Рішення № 93072182, 03.11.2020, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

03 листопада 2020 р. Справа № 120/1891/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Яремчука Костянтина Олександровича,

за участі секретаря судового засідання Карпінської Тетяни Василівни,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Шишковської Анжеліки Борисівни,

представника відповідачів Самборської Ярослави Архипівни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою звернувся ОСОБА_1 до прокуратури Вінницької області, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що з 10 листопада 1995 року безперервно працював на різних посадах в органах прокуратури, а з 21 серпня 2013 року призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області.

02 квітня 2020 року другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №58 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

29 квітня 2020 року прокуратурою Вінницької області видано наказ №419к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач вважає прийняті рішення протиправними, оскільки другою кадровою комісією допущено порушення процедури проведення іспиту у формі анонімного тестування та не враховано, що при складанні позивачем відповідного іспиту комп`ютерна програма, за допомогою якої такий складався, працювала неналежним чином.

Окрім того, позивач зазначає про нерівні умови проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур з огляду на те, що іспити працівники Генеральної прокуратури України складали в різні дні, а для регіональних прокурорів визначено проходження обох іспитів в один день.

Також позивач вказує на невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про неуспішне проходження ним атестації, а також на відсутність підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки не мали місця ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, а також не було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У зв`язку із цим позивач звернувся до суду з позовом із наступними вимогами:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області;

- поновити на посаді, з якої звільнено, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Разом із позовом подано клопотання про витребування доказів.

Ухвалою від 08 травня 2020 року вказану позовну заяву залишено без руху у зв`язку із тим, що позивачем одним із відповідачів визначено Офіс Генерального прокурора, однак позовних вимог до цього відповідача не сформовано, що не узгоджується із пунктом 4 частини 5 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому запропоновано позивачеві усунути недоліки позовної заяви шляхом заявлення позовних вимог до Офісу Генерального прокурора або за відсутності потреби - виключити його зі складу відповідачів.

На виконання вимог ухвали від 08 травня 2020 року позивачем 13 травня 2020 року подано заяву, у якій просив виключити Офіс Генерального прокурора зі складу відповідачів.

Ухвалою від 26 травня 2020 року відкрито провадження у справі, задоволено клопотання позивача щодо розгляду справи за правилами загального позовного провадження та вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження. Цією ж ухвалою призначено підготовче засідання на 22 червня 2020 року.

15 червня 2020 року представником прокуратури Вінницької області подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що заперечує проти задоволення позовних вимог та вважає їх безпідставними і необґрунтованими. Зокрема, відзив аргументований тим, що відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 25 вересня 2019 року (надалі - Закон №113-ІХ) прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. При цьому, атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ). Відповідачем зазначено, що відповідно до вимог вказаного Порядку позивачем подано Генеральному прокурору заяву про намір пройти атестацію, в зв`язку з чим його допущено до проходження атестації. Однак, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням компютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Крім того, відповідно до підпункту 9 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Відтак, відповідно до вказаних вимог Закону №113-ІХ позивача на підставі наказу прокуратури Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області. На думку представника відповідача, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Окрім того, у відзиві йдеться про те, що позивачем не надано доказів звернення до кадрової комісії №2 щодо технічних проблем при проходженні 05 березня 2020 року першого етапу атестації, що, на думку представника відповідача, свідчить про те, що такі доводи є надуманими. Крім того, відповідачем заперечується і те, що позивачу до 04 травня 2020 року не було відомо про результати проходження ним першого етапу атестації, оскільки відповідно до пункту 3 розділу II Порядку тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора.

Також у відзиві зазначено, що особливості застосування до прокурорів положень Кодексу законів про працю України встановлюються Законом України "Про прокуратуру", частиною 5 статті 51 якого визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пункту 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

З приводу доводів позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної (у тому числі регіональної) прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури під час його звільнення, що свідчить про безпідставність такого звільнення, то відповідачем зазначено, що відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-IX. При цьому, такої умови, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. А відтак, на думку представника відповідача, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 5 Закону №1697-VII є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Крім того, відповідно до частини 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту, а дія постанови Кабінету Міністрів України від 25 березня 2020 року "Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" №256 на працівників органів прокуратури, звільнення яких відбувається у встановленому спеціалізованим законодавством порядку, не поширюється. Таким чином, за наведених обставин, на думку представника відповідача, підстави для задоволення позову відсутні.

22 червня 2020 року до початку підготовчого засідання позивачем подано заяву про заміну другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур її правонаступником в особі Офісу Генерального прокурора.

Ухвалою суду від 22 червня 2020 року заяву позивача про заміну одного із відповідачів правонаступником задоволено та замінено відповідача в особі другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур правонаступником, яким є Офіс Генерального прокурора, у зв`язку із чим підготовче судове засідання відкладено на 11 серпня 2020 року.

24 червня 2020 року представником Офісу Генерального прокурора подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. При цьому, пунктом 4 розділу III Порядку №221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Оскільки за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (перший етап атестації) позивач відповідно до додатку № 1 до протоколу № 4 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02 квітня 2020 року прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Крім того, у відзиві зазначено, що доводи позивача про нерівні умови проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур з огляду на те, що іспити працівники Генеральної прокуратури України складали в різні дні, а для регіональних прокурорів визначено один день, на думку відповідача, не можуть братися до уваги, оскільки час для підготовки для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у працівників Генеральної прокуратури був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів.

З приводу доводів позивача про його звільнення під час перебування на лікарняному, то представником відповідача зазначено, що у разі неподання прокурором письмової заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію або у разі неуспішного проходження атестації він звільняється з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" незалежно від перебування на лікарняному. Відтак, на думку представника відповідача, у задоволенні позову слід відмовити.

27 липня 2020 року від позивача надійшло клопотання про витребування у прокуратури Вінницької області довідки про середньоденний розмір заробітної плати та середню заробітну плату за останні 2 календарні місяці роботи, що передували його звільненню, а також коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області.

Водночас, 11 серпня 2020 року позивачем уточнено раніше подане клопотання про витребування доказів та просив витребувати у прокуратури Вінницької області інформацію щодо середньоденного та середньомісячного розміру заробітної плати за лютий-березень 2020 року, а також інформацію про те, чи відбулось в період з 29 лютого 2020 року збільшення посадових окладів прокурорів відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області, за результатами розгляду якого у ході судового засідання 11 серпня 2020 року суд постановив ухвалу без виходу до нарадчої кімнати, якою таке задовольнив частково та витребував у прокуратури Вінницької області інформацію щодо середньоденного та середньомісячного розміру заробітної плати ОСОБА_1 за лютий та за березень 2020 року.

В ході підготовчого судового засідання, що відбулося 11 серпня 2020 року, судом винесено ухвалу про часткове задоволення клопотання позивача про витребування доказів та витребувано в Офісу Генерального прокурора електронний носій із відеозаписом та звукозаписом засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого прийнято рішення від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування (за умови ведення таких), та належним чином завірену копію його заяви від 05 березня 2020 року щодо повторного проходження тестування, а також результати розгляду такої заяви (за наявності таких).

Також ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 31 серпня 2020 року.

26 серпня 2020 року представником прокуратури Вінницької області на виконання вимог ухвали суду від 11 серпня 2020 року надано довідку щодо заробітної плати ОСОБА_1 у період з лютого 2020 року по березень 2020 року та довідку відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Вінницької області щодо відсутності змін у посадових окладах працівників прокуратури Вінницької області у період з січня по липень 2020 року.

28 серпня 2020 року позивачем подано відповідь на відзив, у якій додатково наведені аргументи для задоволення позовних вимог. Зокрема, позивач зазначив, що законодавець виділяє декілька окремих підстав для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відтак, посилання прокурора Вінницької області в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

31 серпня 2020 року позивачем подано заяву про відкладення розгляду справи, за результатами розгляду якої ухвалою суду від 31 серпня 2020 року розгляд справи відкладено на 17 вересня 2020 року.

В ході судового засідання, що відбулося 17 вересня 2020 року, судом постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати, якою розгляд справи відкладено на 05 жовтня 2020 року у зв`язку з неявкою позивача та його представника.

29 вересня 2020 року позивачем подано заяву про заміну відповідача в особі прокуратури Вінницької області на Вінницьку обласну прокуратуру у зв`язку із зміною назви відповідача, а також уточнив позовні вимоги, що адресовані до цього відповідача.

У ході судового засідання 05 жовтня 2020 року позивачем подано заяву про залишення позову без розгляду в частині позовної вимоги щодо визнання недійсним запису №34 від 29 квітня 2020 року про звільнення його із займаної посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що зроблений на підставі наказу прокурора Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419-к у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 05 жовтня 2020 року подану заяву задоволено та залишено без розгляду позовну заяву в частині позовної вимоги щодо визнання недійсним запису №34 від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача із займаної посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що зроблений на підставі наказу прокурора Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419-к у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 .

Крім того, ухвалою суду від 05 жовтня 2020 року тимчасово вилучено у Офісу Генерального прокурора заяву ОСОБА_1 від 05 березня 2020 року щодо повторного проходження ним тестування, у зв`язку із чим оголошено перерву у судовому засіданні до 30 жовтня 2020 року.

19 жовтня 2020 року представником Офісу Генерального прокурора подано витребуваний ухвалою суду від 05 жовтня 2020 року доказ.

В ході судового засідання 30 жовтня 2020 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, зобов`язано представника Вінницької обласної прокуратури надати інформацію щодо структури Вінницької обласної прокуратури, у зв`язку із чим в судовому засіданні оголошено перерву до 03 листопада 2020 року.

03 листопада 2020 року на виконання вимог ухвали від 30 жовтня 2020 року на адресу суду надійшла витребувана інформація, відповідно до якої у структурі та штатному розписі Вінницької обласної прокуратури посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури не передбачено.

В ході судового засідання 03 листопада 2020 року позивач та його представниця підтримали позовні вимоги у повному обсязі та просили їх задовольнити з підстав, що наведені у позовній заяві та у відповіді на відзив.

Натомість, представник відповідачів заперечувала щодо задоволення позовних вимог з підстав, наведених у відзивах на позов.

Заслухавши позивача та його представника, представника відповідачів, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази, суд встановив такі обставини.

ОСОБА_1 з 21 серпня 2013 року призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області, що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці серії НОМЕР_2 .

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221.

10 жовтня 2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З метою реалізації вимог щодо проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №78 утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

За результатами проведення атестації кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02 квітня 2020 року прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У рішенні зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

На підставі вказаного рішення наказом прокурора Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли, суд зважає на таке.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у статях 2, 5-1 Кодексу законів про працю України.

При цьому, статтею 222 Кодексу законів про працю України передбачено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII).

Статтею 16 Закону №1697-VII встановлено особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону №1697-VII. Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відтак, аналіз наведеної норми свідчить про те, що законодавцем передбачено самостійні підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, а саме:

- у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX), відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 10 розділу ІІ Закону №113-IX визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз наведених положень свідчить про те, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому, застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII має обов`язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Слід звернути увагу на тому, що у разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в такому випадку втрачав би сенс посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

В ході судового розгляду встановлено, що наказом прокурора Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, вказаний наказ не містить деталізації підстави такого звільнення, адже, як зазначено вище, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII передбачає декілька самостійних підстав для звільнення.

Разом із тим, відповідачами не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація прокуратури Вінницької області, або скорочення кількості прокурорів прокуратури Вінницької області.

Відтак, посилання у наказі прокурора Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" як на підставу звільнення позивача є безпідставним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

В контексті зазначеного слід звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у низці рішень Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14 березня 2002 року, у справі "Броньовський проти Польщі" від 22 червня 2004 року, у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16 лютого 2000 року, у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12 липня 2001 року тощо.

З огляду на викладене суд доходить висновку про обґрунтованість тверджень позивача щодо невідповідності наказу про його звільнення вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Відтак, наказ прокурора Вінницької області від 29 квітня 2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено із займаної посади, є протиправним та підлягає скасуванню.

З приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, то варто врахувати наступне.

Відповідно до пунктів 7, 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На розвиток пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу I Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

При цьому, порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку №221 (пункти 1-5).

Цим розділом передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Разом з тим, порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 4 розділу І Порядку №221).

Наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі - Порядок №233), абзацом 2 пункту 2 якого визначено, що комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

Водночас, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

Відтак, аналіз наведених положень свідчить про те, що з метою проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури утворюються комісії, склад яких затверджує Генеральний прокурор, а такі комісії функціонують при Офісі Генерального прокурора та при обласних прокуратурах відповідно.

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що 10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

02 квітня 2020 року відбулось засідання кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в ході якого прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких у списку осіб, які проходили іспит 05 березня 2020 року, під №18 зазначено ОСОБА_1 (з кількістю балів - 68), у зв`язку із чим позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації.

Позивач зазначив, що під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора неналежно функціонувала комп`ютерна техніка та програмне забезпечення. Про факт некоректної роботи обладнання та системи і, відповідно, недійсність результатів тестування позивачем 05 березня 2020 року голові кадрової комісії подано заяву, в якій просив перенести проходження тестування на іншу дату після усунення технічних проблем з програмним забезпеченням та налагодженням роботи комп`ютерної техніки.

Про можливість подання прокурором зауважень чи скарг під час проведення атестації йдеться у пункті 2 розділу V Порядку №221.

Однак, Порядком №221 не врегульовано процедуру розгляду таких зауважень чи скарг.

При цьому, як свідчить протокол №4 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року, спершу комісією розглянуто питання щодо ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (вказане питання стосується й ОСОБА_1 ), і лише згодом комісією розглянуто заяви про оскарження результатів тестування (в тому числі й заяву ОСОБА_1 від 05 березня 2020 року).

Тобто, незважаючи на подану позивачем заяву від 05 березня 2020 року, у якій вказано про некоректну роботу обладнання та системи, її розгляд відбувся вже після прийнятого комісією 02 квітня 2020 року рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наведене свідчить про незабезпечення комісією можливості реалізувати позивачем гарантованого Порядком №221 права на розгляд поданої ним скарги, адже розгляд такої вже після прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації втрачає будь-який сенс.

Суд зазначає, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Суд вважає, що за умови розгляду заяви ОСОБА_1 від 05 березня 2020 року перед прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації могло б вплинути на прийняття і іншого рішення, а відтак, порушення процедури розгляду скарги (заяви) в даному випадку свідчить про те, що таке могло вплинути на зміст прийнятого кадровою комісією рішення.

З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно позивача та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Відтак, за наведених підстав позовна вимога щодо визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора підлягає задоволенню.

Твердження позивача про неможливість звільнення його в період перебування на лікарняному судом оцінюються критично, адже приписами пункту 19 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-IХ передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Не заслуговують також на увагу доводи позивача про неможливість звільнення під час дії карантину, оскільки положення постанови Кабінету Міністрів України №256 від 25 березня 2020 року "Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV2", якими рекомендовано не допускати звільнення працівників на час карантину, носять рекомендаційний характер та не підлягають обов`язковому виконанню. Крім того, приписи даної постанови стосуються працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, встановлених пунктами 3, 4 і 5 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, а не працівників органів прокуратури, звільнення яких відбувається у встановленому спеціальним законом порядку.

З приводу посилань на недотримання прокуратурою Вінницької області приписів щодо попередження про наступне вивільнення, то слід врахувати пункт 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, яким визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Безпідставними слід визнати також твердження позивача щодо нерівних умов проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур, адже такі доводи не підтверджені належними доказами.

Вирішуючи позовну вимогу щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі, то суд зважає на те, що положеннями Закону України "Про прокуратуру" не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

З метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Водночас, відповідно до інформації, яку надано представником Вінницької обласної прокуратури, у структурі та штатному розписі Вінницької обласної прокуратури посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури, яку ОСОБА_1 обіймав до звільнення, не передбачено.

Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.

Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16.

Водночас, поновити позивача слід з 30 квітня 2020 року, а не з 29 квітня 2020 року як на тому наполягає ОСОБА_1 .

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок №100).

За приписами абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 3 Порядку визначено складові, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати. Натомість, у пункті 4 Порядку йдеться про виплати, що не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.

Особливості обрахунку розміру середньої заробітної плати за останні два місяці роботи наведено у пункті 8 Порядку, згідно із яким нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Довідкою прокуратури Вінницької області вих. №18-ф-381 від 17 серпня 2020 року про суму заробітної плати ОСОБА_1 підтверджується те, що у лютому 2020 року та у березні 2020 року (два останні календарні місяці роботи, що передували звільненню позивача) йому нараховано 20431,42 гривню та 20603,12 гривні відповідно. При цьому, позивач у лютому 2020 року фактично відпрацював 17 днів, а у березні 2020 року - 18 днів. У довідці також зазначено, що середньоденний заробіток ОСОБА_1 у вказаному періоді становив 1172,42 гривні.

Перевіривши вірність проведення прокуратурою Вінницької області розрахунку середньоденної заробітної плати позивача, суд пересвідчився у його правильності, адже при формуванні враховано усі вимоги Порядку №100.

З урахуванням приписів пункту 8 Порядку середньоденний розмір заробітної плати позивача становить 1172,42 гривні (20431,42 гривня + 20603,12 гривні : 35 фактично відпрацьованих робочих днів у лютому 2020 року та у березні 2020 року), а середня заробітна плата за період вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року (наступний день після звільнення) по 03 листопада 2020 року (дата ухвалення судового рішення про поновлення на посаді) складає 150069,76 гривень (1172,42 гривень * 128 робочих днів за період з 30 квітня 2020 року по 03 листопада 2020 року).

Відтак, на користь позивача з Вінницької обласної прокуратури слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня по 03 листопада 2020 року у розмірі 150069 гривень 76 копійок.

При цьому, вимога щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 квітня 2020 року задвооленню не підлягає.

Окрім того, з урахуванням положень пунктів 2 та 3 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення, з 30 квітня 2020 року, а також в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 19931 гривні 14 копійок слід допустити до негайного виконання.

Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Крім того, у справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно зі статтею 90 цього Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При цьому в силу положень частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що позовні вимоги належить задовольнити частково.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зважає на положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, частиною 1 якої визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

В підтвердження понесення позивачем витрат на оплату послуг адвоката надано договір про надання правової допомоги від 02 червня 2020 року, квитанцію до прибуткового касового ордера від 02 червня 2020 року та акт виконаних робіт відповідно до договору про надання правової допомоги, що складений 03 листопада 2020 року.

При вирішенні питання щодо підтвердження понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу суд враховує приписи статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, частиною 1 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Згідно з частиною 2 цієї статті за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (частина 3 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України).

Приписами частини 4 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частинами 5, 6 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 7 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України).

Зі змісту вказаних норм слідує, що від учасника справи, який поніс витрати на професійну правничу допомогу, вимагається надання доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд має з`ясувати склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

При стягненні витрат на правову допомогу необхідно враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності чи відповідного договору.

Витрати на правову допомогу стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів).

Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Водночас, як свідчить акт виконаних робіт від 03 листопада 2020 року, адвокатом надавались позивачу такі послуги: із забезпечення інформацією з юридичних питань, складення огляду законодавства, забезпечення нормативними документами, які регулюють спірні відносини, підготовка адміністративного позову, підготовка відповіді на відзив, підготовка процесуальних документів (клопотань, заяв) та представництво інтересів у Вінницькому окружному адміністративному суді у справі №120/1891/20-а.

При цьому, слід звернути увагу на тому, що позовну заяву складено, підписано та подано до Вінницького окружного адміністративного суду позивачем 05 травня 2020 року, а договір про надання правової допомоги укладений 02 червня 2020 року.

Тобто, позовна заява подана до суду набагато раніше дати укладання договору про надання правової допомоги, що спростовує доводи щодо понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу в частині отриманих послуг із забезпечення інформацією з юридичних питань, складення огляду законодавства, забезпечення нормативними документами, які регулюють спірні відносини, підготовки адміністративного позову, адже такі не могли надаватись в рамках виконання договору про надання правової допомоги від 02 червня 2020 року.

З огляду на встановлені обставини, на переконання суду, на користь позивача з відповідачів слід пропорційно стягнути витрати на професійну правничу допомогу, які полягають у підготовці відповіді на відзив, процесуальних документів (клопотань, заяв) та представництві інтересів у суді, у загальному розмірі 10500 гривень.

На думку суду, понесені позивачем витрати в означеному розмірі є співмірними із складністю справи, наданими адвокатом послугами та обсягом наданих послуг.

Керуючись статтями 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 134, 139, 241, 245, 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області.

Поновити ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення, з 30 квітня 2020 року.

Стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2020 року по 03 листопада 2020 року у розмірі 150069 гривень 76 копійок.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Вінницької обласної прокуратури витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5250 гривень.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5250 гривень.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення, з 30 квітня 2020 року допустити до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 19931 гривні 14 копійок допустити до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 КАС України.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 (місце проживання: ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_3 )

Відповідачі: Вінницька обласна прокуратура (місцезнаходження: 21050, м. Вінниця, вул. Монастирська, 33; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 02909909)

Офіс Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 00034051)

Рішення суду в повному обсязі складено 13.11.2020

Суддя Яремчук Костянтин Олександрович