Ухвала суду № 93005864, 18.11.2020, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

УХВАЛА

"18" листопада 2020 р. Справа № 924/637/20

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладія С.В. при секретарі судового засідання Маєвській Н.В., розглянувши матеріали справи

за позовом заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби м. Львів

Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради м. Старокостянтинів, Хмельницької області

до приватного підприємства «Пежо Авто Люкс» м. Хмельницький

про визнання недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради

про визнання недійсним договору № 98 від 06.04.2020р. про закупівлю товару

про застосування наслідків недійсності правочину; стягнення 1197000,00 грн.

Представники сторін:

від позивача 1: Єгорова О.С. - згідно наказу

від позивача 2: Мельничук І.М. - адвокат згідно ордеру

від відповідача: Смєхнов М.С. - за довіреністю №01/10-Д від 01.10.2020р.

від прокуратури: Приступа В.І. - прокурор Хмельницької облпрокуратури

В С Т А Н О В И В:

До господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби м. Львів; Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради м. Старокостянтинів, Хмельницької області до приватного підприємства "Пежо Авто Люкс" м. Хмельницький про визнання недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, оформленого протоколом засідання тендерного комітету №9 від 30.03.2020р., відповідно до якого вирішено укласти з ПП "Пежо Авто Люкс" договір про закупівлю товару за переговорною процедурою; про визнання недійсним договору №98 від 06.04.2020р. про закупівлю товару "код ДК 021:2015-34110000-1 "Легкові автомобілі" (Автомобіль-мінівен (Peugeot Rifter L2 HDi 92 MT5 Access) у кількості 2 шт., для потреб Старокостянтинівського центру первинної медико-санітарної допомоги укладеного з ПП "Пежо Авто Люкс"; про застосування наслідків недійсності правочину; стягнення 1197000,00 грн.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 29.05.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі для її розгляду в порядку загального позовного провадження та зупинено провадження у справі №924/637/20 до завершення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18 (з опублікуванням повного тексту постанови Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18).

Ухвалою суду від 01.09.20р. поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 01.10.2020р.

Ухвалою суду від 01.10.2020р. в підготовчому засіданні оголошено перерву до 20.10.20р.

20.10.2020 року в підготовчому засідання оголошено перерву на 30.10.2020 року.

Ухвалою суду від 30.10.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.11.2020р.

Позивачем (Західний офіс Держаудитслужби) на адресу суду подано пояснення в яких просить залишити позовну заяву без розгляду у зв`язку з відсутністю підстав для представництва прокурором.

Позивач (Виконавчий комітет Старокостянтинівської міської ради) у відзиві на позов повідомив, що проти позову заперечує та просить в позові відмовити.

Відповідач у відзиві на позов проти позову заперечує.

Хмельницька обласна прокуратура в своїй відповіді на відзиви вважає, що доводи позивачів є необґрунтованими, зазначаючи, що Західним офісом Державної аудиторської служби (та його структурним підрозділом Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради не вживались та не будуть вживатись.

Зазначає, що незважаючи на порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти, проведення ревізії у вищевказаній підконтрольній установі у плані здійснення державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на 2020 рік не передбачалось, зміни до плану також не внесено, моніторинг закупівлі не проведено, що також беззаперечно свідчить про нездійснення захисту інтересів держави відповідним органом контролю. Відтак, маючи відповідні правомочності для звернення до суду з позовом, уповноважений орган надані йому повноваження належним чином не використовує.

Щодо представництва другого позивача, посилається на те, що незаконність дій тендерного комітету виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради при прийнятті рішення про проведення закупівлі товару за переговорною процедурою на підставі якого укладено договір про закупівлю товару не може оцінюватись як воля територіальної громади, що в свою чергу свідчить про неналежне здійснення повноважень та вжиття заходів щодо захисту економічних інтересів держави, що проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень та виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради. Зазначає, що вказане свідчить про наявність виключного випадку для звернення прокурора з даним позовом до суду з урахуванням положень ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Суд дійшов висновку, що позовна заява прокурора підлягає залишенню без розгляду, виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 № 4-рп/2008 неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Згідно з положеннями пункту 3 частини статті 131-1 Конституції України, прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частиною 3 статті 53 ГПК України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. А за абзацом другим частини 5 цієї ж статті у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача; у разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Згідно з положеннями частини четвертої статті 53 ГПК України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також 4) зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Безпосередньо питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру». Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Поряд з цим, у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 містяться такі правові висновки стосовно представництва прокурором держави в суді, а також правові висновки стосовно застосування наведених вище правових норм відносно прокурорського представництва:

- з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу в питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено;

- прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом; розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України);

- участь прокурора в судовому процесі можлива, крім іншого, за умови обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме: має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах компетентним органом або підтверджено його відсутність (частини третя, четверта статті 53 ГПК України, частина третя статті 23 Закону України «Про прокуратуру»);

- щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні компетентний орган, який відсутній або всупереч вимогам закону не здійснює захисту чи робить це неналежно; у кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду;

- підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема (але не виключно): повідомленням прокурора на адресу відповідного компетентного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від такого органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Отже, в цій справі колегія суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що для підтвердження судом підстав для представництва інтересів прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом.

У постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (провадження № 14-104цс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків щодо застосування норм права стосовно прокурорського представництва:

- прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, а також у разі його відсутності; наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци перший, другий частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»);

- наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді; прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва; прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідний компетентний орган; у разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший - третій частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»);

- прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає компетентний орган; у разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача;

- оскільки повноваження органів влади, зокрема й щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень у компетентного органу здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах;

- якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив відсутність компетентного органу, цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу. Процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру», застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган.

В іншій постанові від 21.12.2018 у справі № 922/901/17 колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зробила висновок, що саме лише посилання в позовній заяві на те, що компетентний орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону.

Про необхідність обґрунтування та з`ясування судом причин, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, зазначено також і в рішеннях Верховного Суду у складі колегій суддів інших касаційних судів (постанови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 802/4083/15-а, від 10.10.2019 у справі № 0440/6738/18; постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 23.10.2018 у справі № 906/240/18, від 01.11.2018 у справі № 910/18770/17, від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та інші; постанови Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 25.09.2019 у справі № 201/5279/16, від 04.09.2019 у справах № 372/1688/17-ц, № 448/764/17 та інші).

В додаток до наведених правових висновків суд зазначає, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 надані додаткові правові висновки стосовно прокурорського представництва. Зокрема:

- відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу;

- бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;

- прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу;

- звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу; розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо;

- прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва;

- якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові; але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим;

- якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Таким чином, з огляду на вказані правові положення та висновки Верховного Суду стосовно їх застосування, суд приходить до висновку, що:

- Прокурор у даній справі має обґрунтувати та довести підстави для представництва, одними з яких є бездіяльність компетентних органів, тобто Позивачів, а також правильність визначення Позивачів як компетентних органів у спірних правовідносинах,

- бездіяльність Позивачів наявна у тому випадку, коли вони знали або повинні були знати про порушення інтересів держави, але не зверталися до суду з відповідними позовами у розумний строк;

- розумність строку повинна визначатися судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту, а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Судом враховується, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939 (далі - Закон № 2939) визначені права органу державного фінансового контролю, серед яких відсутнє право визнавати недійними рішення тендерних комітетів та визнавати недійсними договори про закупівлю.

Так, органу державного фінансового контролю надається право:

1) перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної

наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);

2) безперешкодного доступу в ході державного фінансового контролю на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать підприємствам, установам та організаціям, що контролюються; призупиняти в межах своїх повноважень бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу у разі виявлення

порушень законодавства;

3) залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок;

4) вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій, а до ухвалення відповідного рішення судом - у присутності понятих та представників зазначених підприємств, установ і організацій, щодо яких проводиться ревізія, опечатувати каси, касові приміщення, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі. Порядок опечатування кас, касових приміщень, складів та архівів встановлюється Кабінетом Міністрів України;

при проведенні ревізій вилучати у підприємств, установ і організацій копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про порушення, а на підставі рішення суду - вилучати до закінчення ревізії оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів із складенням опису, який скріплюється підписами представника органу державного фінансового контролю та керівника відповідного підприємства, відповідної установи, організації, та залишенням копій таких документів таким підприємствам, установам, організаціям;

5) одержувати від Національного банку України та його установ, банків та інших кредитних установ необхідні відомості, копії документів, довідки про банківські операції та залишки коштів на рахунках об`єктів, що контролюються, а від інших підприємств і організацій, в тому числі недержавної форми власності, що мали правові відносини із зазначеними об`єктами - довідки і копії

документів про операції та розрахунки з підприємствами, установами, організаціями. Одержання від банків інформації, що становить банківську таємницю, здійснюється у порядку та обсязі, встановлених Законом України «Про банки і банківську діяльність»;

6) одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об`єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю;

7) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та

організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

9) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення;

10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

11) одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань;

12) проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється;

13) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку;

14) ініціювати проведення перевірок робочими групами центральних органів виконавчої влади;

15) порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Аналогічно, Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 (далі - Закон № 922) таке право органу державного фінансового контролю теж не надано, стаття 7-1 цього Закону регулює порядок здійснення моніторингу закупівель.

Частиною першою статті 5 Закону № 2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Так, частиною першою статті 7-1 Закону № 922 (в редакції на дату виникнення спірних правовідносин) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 06.05.2020р. № 13-22-17-17/2019-2020 Управління повідомило УСБУ в Хмельницькій області, що договір закупівлі від 06.04.2020 № 98 виконаний. Звіт про виконання договору про закупівлю від 24.04.2020р. оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу, відтак, правові підстави для здійснення моніторингу відсутні.

Питання здійснення закупівель перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування з врахуванням вимог Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550 (далі - Порядок №550) , а також під час державного фінансового аудиту.

Статтею 11 Закону № 2939 визначені підстави проведення органом державного фінансового контролю інспектування - планових та позапланових ревізій.

Відповідно до частини 1 статті 11 Закону № 2939 плановою виїзною ревізією вважається ревізія у підконтрольних установах, яка передбачена у плані роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за місцезнаходженням такої юридичної особи чи за місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна ревізія

Як зазначає позивач, лист УСБУ в Хмельницькій області від 27.04.2020р. № 72/8/202/2995 на адресу Управління надійшов 28.04.2020р., коли Плани проведення заходів державного фінансового контролю Державною аудиторською службою України та Західним офісом Держаудитслужби на 1 півріччя 2020р. були затвердженні і не передбачали проведення планової виїзної ревізії або державного фінансового аудиту в виконавчому комітеті Старокостянтинівської міської ради.

Таким чином, твердження прокуратури, що планом проведення заходів державного фінансового контролю на 2020 рік не передбачено проведення планової виїзної ревізії або державного фінансового аудиту є невірним.

Судом враховується, що пунктом 5.1. Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006р. № 346/1025/685/53 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.10.2006р. за № 1166/13040 передбачено, що правоохоронний орган відповідного рівня до 1 листопада, 1 лютого, 1 травня і 1 серпня кожного року надсилає відповідному органу ДКРС пропозиції щодо включення до проектів планів контрольно-ревізійної роботи ревізій на об`єктах контролю підконтрольних установах, із зазначенням конкретних фактів їх фінансово-господарської діяльності, що можуть свідчити про порушення законодавства.

Проте, а ні УСБУ в Хмельницькій області, а ні прокуратура Хмельницької області жодних пропозицій щодо включення до плану проведення заходів державного фінансового контролю у виконавчому комітеті Старокостінтинівської міської ради позивачу не надавали.

Пунктом 9 Порядку планування заходів державного фінансового контролю органами державного фінансового контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.08.2001 № 955 (в редакції на дату виникнення спірних правовідносин) передбачено, що звернення, пропозиції, ініціативи, передбачені у підпунктах «б» , «в», «г» пункту 7 цього Порядку, що надійшли після затвердження плану заходів державного фінансового контролю, можуть з врахуванням пункту 7-1 цього Поряду бути враховані під час складання плану заходів державного фінансового контрою на наступні планові періоди.

Управління листом від 06.05.2020р. № 13-22-17-17/2019-2020 повідомило УСБУ в Хмельницькій області, що інформація, викладена у зверненні, буде врахована при проведенні заходів державного фінансового контролю, які передбачені статтею 2 Закону № 2939.

Частина 5 статті 11 Закону № 2939 встановлює підстави для проведення органом державного фінансового контролю позапланових виїзних ревізій.

Так, позаплановою виїзною ревізією вважається ревізія, яка не передбачена в планах роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за наявності, зокрема, як передбачено пунктом п`ятим цієї статті -у разі надходження доручення щодо проведення ревізій у підконтрольних установах від Кабінету Міністрів України, органів прокуратури, органів доходів і зборів, Національної поліції, Служби безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, в якому містяться факти, що свідчать про порушення підконтрольними установами законів України, перевірку додержання яких віднесено законом до компетенції органів державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 11 Закону № 2939 визначено, що позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду.

В матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують надіслання на адресу позивача відповідного доручення від УСБУ у Хмельницькій області чи органів прокуратури на проведення позапланової перевірки чи рішення суду на проведення такої перевірки.

За таких обставин, підстав для проведення позапланової виїзної ревізії у виконавчому комітеті Старокостінтинівської міської ради у Позивача1 не було.

У постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 912/898/18 вказано: «Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції від 15.11.2017, що діяла на час звернення з позовом, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.1).

Згідно з підпункту 3 пункту 4 цього ж Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. п. 9 п. 4 Положення).

Оскільки в даному випадку Держаудитслужба набуває статусу позивача в наслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки сторонами не доведено а судами не встановлено, що вказаний орган здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача».

Враховуючи правову позицію Верховного Суду та обставину, що Позивачем 1 заходи державного фінансового контролю у виконавчому комітеті Старокостянтинівської міської ради не проводились, порушення законодавства у сфері закупівель не виявлялись, в даному випадку Західний офіс Держаудитслужби статусу позивача не набув.

За таких обставин, суд приходить до висновку про те, що Західний офіс Держаудитслужби не набувши права на звернення до суду з позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору та стягнення коштів, не є тим державним органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, у зв`язку з чим пред`явлення позову прокурором в його інтересах є неправомірним.

Враховуючи вищевикладене, заступником прокурора Хмельницької області бездіяльність Позивача 1 не обґрунтована та не доведена.

Пунктом 80 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 вказано, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Як передбачено п. 39 Постанови, прокурор звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Як вбачається з матеріалів справи, повідомлення про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді прокуратурою було надіслано на адресу Західного офісу Державної аудиторської служби та на адресу виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради 20.05.2020 року, в той же час, з відповідним позовом до суду прокуратура звернулася 22.05.2020 року, що підтверджується фіскальним чеком та описом вкладенням.

За таких обставин ні орган державного фінансового контролю за один день не міг призначити планову виїзну ревізію виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, провести її та повідомити прокуратуру Хмельницької області про наявність або відсутність порушення законодавства у сфері закупівель, ні виконавчий комітет Старокостянтинівської міської ради не міг належним чином відреагувати на повідомлення прокуратури, що в свою чергу не може свідчити про нездійснення або неналежне здійснення компетентними органами дій щодо захисту інтересів держави, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави вважати обґрунтованим звернення прокурора до суду з даним позовом.

Якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду) (правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

З вищезазначеного, суд залишає позов без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

У відповідності до пункту 4 частини 1 статті 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

Таким чином, сплачений прокуратурою Хмельницької області за платіжними дорученнями № 1002 від 13.05.2020 у сумі 2102,00 грн. та № 1114 від 21.05.2020 у сумі 20057,00 грн. судовий збір підлягає поверненню.

Керуючись ст. ст. 13, 42, 129, п. 2 ч. 1 ст. 226, ст. ст. 232-235, 240, 242, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

Позов заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби м. Львів, Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради м. Старокостянтинів, Хмельницької області до приватного підприємства "Пежо Авто Люкс" м. Хмельницький про визнання недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради про визнання недійсним договору №98 від 06.04.2020р. про закупівлю товару про застосування наслідків недійсності правочину; стягнення 1197000,00 грн. залишити без розгляду.

Ухвала набирає чинності 18.11.2020р. та може бути оскаржена в апеляційному порядку до Північно-Західного апеляційного господарського суду через господарський суд Хмельницької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня складання повного тексту ухвали.

Ухвала підписана 23.11.2020р.

Суддя С.В. Гладій

Віддруков. 5 прим. (рек. з пов. про вруч.):

1 - до справи;

2 - позивачу 1 (79000, м. Львів, вул. Костюшка,8)

3 - позивачу 2 (31100, м. Старокостянтинів, Хмельницької обл., вул. Острозького,41)

4 - відповідачу (м. Хмельницький, вул. Вінницьке шосе,23)

5 - прокуратуру (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський,3)