Рішення № 92981854, 10.11.2020, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2020 р. Справа№200/6676/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Загацька Т.В.,

при секретарі судового засідання - Скрипник К.О.

за участю:

позивача ОСОБА_1 , представника позивача Чолан Т.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, прокуратура Київської області про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, прокуратура Київської області про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії №252 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у форм анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірне рішення призведе до незаконного звільнення в подальшому, чим буде порушено право на працю гарантоване Конституцією України. Вважає, що відповідачем не додержано умов Порядку проходження прокурорами атестації, у зв`язку з чим спірне рішення підлягає скасуванню. Вважає, що посилання відповідача на Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 є безпідставним, оскільки такий Порядок встановлює більші вимоги, ніж встановлені Законом, а також змінює предмет атестації шляхом збільшення, у спосіб встановлення додаткової оцінки загальних здібностей та навичок, який не передбачений Законом. Складання іспиту відбувалось з порушенням роботи комп`ютерної системи, також з перериванням іспиту, тобто з причин, які не залежали від позивача.

Офісом Генерального прокурора також до суду надано відзив на позовну заяву, за змістом якого представник заперечував проти позову та просив відмовити у його задоволенні. В обґрунтування зазначено, що твердження позивача про запровадження Офісом генерального прокурора у 2019 році відповідно до вимог Закону України «Про прокуратуру» обов`язкового тестування працівників прокуратури не ґрунтуються на вимогах закону. Зазначає, що подання заяви про намір пройти атестацію не відповідає дійсності, оскільки подання такої заяви є правом, а не обов`язком прокурора. Також оскільки позивачем подано заяву про намір пройти атестацію, тому останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону. Зауважує, що під час складання іспиту позивач не зверталась до членів комісії зі скаргами, що передбачено п.2 розділу V Поряду №221.

Від представника третьої особи на адресу суду надійшли пояснення, згідно яких представник заперечував проти задоволення позовних вимог. Зазначає, що позивачем подано заяву про намір пройти атестацію. У зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, кадровою комісією №2 на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення від 09.04.2020 №252 про неуспішне проходження позивачем атестації. Також проінформовано, що ОСОБА_1 не звільнена з посади прокурора відділу міжнародно-правового співробітництва прокуратури Київської області з огляду на вимоги ст.184 Кодексу законів про працю України, згідно яких звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається.

Ухвалою суду від 03.08.2020 відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено справу розглядати за правилами загального провадження, призначено підготовче засідання на 11.08.2020.

Ухвалою суду від 11.08.2020 відкладено підготовче засідання на 29.09.2020.

Ухвалою суду від 29.09.2020 залучено до участі в справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, прокуратуру Київської області, продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі на тридцять днів з дня закінчення шістдесятиденного строку, визначеного ч.4 ст.173 КАС України, відкладено підготовче засідання на 27.10.2020 та витребувано додаткові докази по справі.

Ухвалою суду від 23.10.2020 відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про участь у судовому засіданні 27.10.2020 о 12:30 в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду 27.10.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено її до судового розгляду по суті на 10.11.2020.

Ухвалою суду від 05.11.2020 у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про участь у судовому засіданні 10.11.2020 о 9:00 в режимі відеоконференції відмовлено.

Ухвалою суду від 09.11.2020 клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи Easycon задоволено. Допущено участь позивача ОСОБА_1 в судовому засіданні, призначеному на 10.11.2020 о 09:00 год., в режимі відеоконференції відповідно до Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 23.04.2020 №196.

У судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали заявлений позов та надали пояснення аналогічні тим, що викладені у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представники відповідача та третьої особи до судового засідання не з`явились, про дату, час та місце судового розгляду повідомлялись належним чином.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури з 2008 року на різних посадах.

Наказом Прокуратури Київської області від 20.08.2018 №272-к ОСОБА_1 призначено прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області.

Не є спірним між учасниками справи та обставина, що позивачем складено заяву про намір пройти атестацію.

03.03.2020 за результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 90 балів.

Відповідно до листа від 03.03.2020 ОСОБА_1 звернулась до голови Другої кадрової комісії із заявою про перегляд результату тестування та надання можливості перездати тестування.

Відповідно до листів від 06.03.2020 ОСОБА_1 звернулась до голови Першої та Другої кадрових комісій із заявами повідомити про результати розгляду її заяви від 03.03.2020.

09.04.2020 відповідно до протоколу Другої кадрової комісії №5 при розгляді другого питання порядку денного заслухано, окрім інших, ОСОБА_1 , зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як передбачено у п.11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування, передбачені у п.7 Порядку, відсутні. Відповідно до вимог п.п.13,16,17 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України та відповідних положень, передбачених Порядку, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації такими прокурорами. Вирішено: відповідно до п.6 Розділу І, п.6 Розділу ІІІ Порядку за результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування відмовлено, зокрема, ОСОБА_1 у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації вказаними прокурорами.

09.04.2020 Другою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора складено Рішення №252 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до етапу проходження співбесіди. Зазначено, що позивач неуспішно пройшла атестацію.

04.06.2020 позивач звернулась до Офісу Генерального прокурора з запитом в порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації».

11.06.2020 від Офісу Генерального прокурора надійшла відповідь на зазначений запит разом з запитуваними копіями документів.

Вважаючи спірне рішення протиправним позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи оцінку обставинам справи суд враховує наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 N 1697-VII "Про прокуратуру".

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX, (далі - Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п.7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Згідно із п.10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п.11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.п.2,3 Порядку №221 атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Порядку №221).

Згідно із п.8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.9 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у п.9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку №221).

У відповідності до п.п.1, 3-5 розділу Ш Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» від 21.02.2020 №105 було встановлено прохідний бал для успішного складання другого етапу атестації - 93 бали.

Як зазначено в п.6 розділу Ш Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п.16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

Так, як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX ОСОБА_1 15.10.2019 подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 2 а.с.72).

У даній заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

На виконання положень пп.8 п.22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісії.

Наказом №78 від 07.02.2020 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено Другу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії, ОСОБА_5 член комісії.

Як з`ясовано судом, 03.03.2020 був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та вмінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брала участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрала 82 бали та була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 1 а.с.43).

Також 03.03.2020 був проведений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якому брала участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрала 90 балів (том 1 а.с.45).

03.03.2020 відбулось засідання кадрової комісії №2, на якому ухвалено рішення (протокол №1) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (93 балів), в переліку яких під № 5 значиться ОСОБА_1 з набраною кількістю балів - 90.

У зв`язку із цим кадровою комісією №2 на підставі пунктів 13, 16, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 09.04.2020 прийнято рішення №252 про неуспішне проходження прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації (том 1 а.с.47).

Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5 в ході розгляду заяви позивача установлено, що за даними системи тестування та відомостей про його результати тестування ним було завершено, під час проведення тестування будь-які акти не складалися.

За результатами обговорення, зокрема, заяв від прокурорів про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, кадрова комісія установила, що підстави передбачені у п. 7 Порядку для призначення нового дня складання іспиту прокурорам відсутні, а тому їм відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту.

Судом встановлено, що послуги для оцінки загальних здібностей у ході атестації прокурорів регіональних прокуратур з 02.03.2020 по 05.03.2020 проводилось ТОВ САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMRTRICS".

За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України (т.2 арк.41-43).

Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).

На виконання цього завдання ІДЛО, за результатами моніторингу, організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів, визначено ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА".

Як зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора (вих. №19/082 від 28.10.2019) ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА", адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Оцінюючи доводи позивача щодо протиправності даного рішення другої кадрової комісії №252 від 09.04.2020, суд не вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Так, заявлений позов мотивований тим, що, на думку позивача, проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі судом до уваги не беруться.

В цьому контексті судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто, запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів регіональних прокуратур як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора обласних прокуратур пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх неврахування, на думку суду, відсутні.

Крім того суд враховує, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 15.10.2019 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.

В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було. При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не наведено.

Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Судом було встановлено, що підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивача слугували обставини набрання ним за результатом складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кількості балів, меншої від прохідного балу.

Як вже було зазначено, наказом Генерального прокурора №105 від 21 лютого 2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

З матеріалів справи вбачається та не спростовується позивачем, що останній за результатом іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.

Суд вважає необґрунтованими доводи позивача про дискримінаційні умови під час складання ним іспитів в один день - 03.03.2020 року та поза межами робочого часу у порівнянні із складанням іспитів співробітниками Офісу Генерального прокурора в різні дні, оскільки відповідна процедура проходження тестування не була передбачена Порядком №221 на момент складання іспитів працівниками Офісу Генерального прокурора, у той час як на момент проходження тестування позивачем до Порядку №221 були внесені зміни наказом Офісу Генерального прокурора від 04.02.2020 року №65. Крім того, приписи Порядку №221 не передбачали жодних обмежень у часі дня складання іспиту.

Стосовно посилання позивача на те, що невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Офісом Генерального прокурора були надані копії відомостей про результати тестування, копії протоколів засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09.04.2020 з додатками, копії заяв позивача від 03.03.2020 та від 06.03.2020, копія рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №252, роздруківка деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, тощо.

Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (90 балів) відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність (т.2 арк.98-99).

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту нею не оскаржувались.

Крім того, листами від 02.03.2020 №20320-1 та від 27.04.2020 №270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення.

Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності (т.2 арк.58-59).

Таким чином, на момент складання 03.03.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування встановлено не було.

Суд вказує, що позивачем було подано заяву від 03.03.2020 з повідомленням про запізнення початку тестування на 2 хвилини після початку відліку часу та проханням переглянути результат тестування вже після проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто доказів того, що позивач мав вищевказані зауваження щодо технічних збоїв програмного забезпечення суду не надано.

На переконання суду, позивач вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування повинен був відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою, чого зроблено не було, що викликає сумніви в наявності перешкод для складання іспиту.

Крім того, твердження позивача, що вона під час проведення тестування вірно відповідала на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній (понад 93 бали) та надавав їй можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а виданий негативний результат його тестування в 90 бал є невірним і необ`єктивним суд не приймає до уваги, оскільки це є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та не має доказового значення по даній справі.

Висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах, при цьому відповідачем надано належні докази на підтвердження своєї позиції, натомість доводи позивача документально не підтвердженні, а викладені лише у формі свого ставлення до спірних правовідносин.

Суд звертає увагу, що позивачем у даній справі не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, а подана нею заява від 15.10.2019 свідчить про її згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним.

Окрім цього, нормами вказаного Порядку не передбачено жодних обмежень, в тому числі і часових, щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в це же день у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено Графіком, а також не передбачено обов`язку відповідача в такому випадку перенести його на іншу дату.

Як було зазначено вище, пунктом 4 Розділу III Порядку встановлено, що тестування з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано. Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивача на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування.

За таких обставин суд розділяє наведене у відзиві на позов твердження представника відповідача з приводу безпідставності доводів позивача щодо формулювання комп`ютерною технікою тестових запитань, які не відповідають принципу адаптивності.

Також суд вважає необґрунтованим посилання позивача на порушення відповідачем конституційного права позивача на працю, оскільки в судовому засіданні встановлено, що позивач не звільнена з посади прокурора відділу міжнародно-правового співробітництва прокуратури Київської області з огляду на вимоги ст.184 КЗпП України.

Як вже зазначалось судом, метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Суд зазначає. що результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

За правилами пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання нею іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття "верховенство права", зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог "якості" закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року "Михайлюк та Петров проти України" (заява №11932/02) зазначено, що <… вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…>.

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак його рішення від 09.04.2020 №252 є правомірним та не підлягає скасуванню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29)

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя . Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

За приписами ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами 1,2 ст.77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наведених вище обставин суд не знаходить підстав для визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Отже, у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Судові витрати залишаються за позивачем.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 90, 139 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, прокуратура Київської області (01601, м.Київ, б-р Лесі Українки, 27/2, код ЄДРПОУ 02909996) про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії №252 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у форм анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - відмовити.

Рішення виготовлено у нарадчій кімнаті та проголошено вступну та резолютивну частини у судовому засідання 10.11.2020.

Повний текст рішення суду виготовлено 20.11.2020.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя Т.В.Загацька