Ухвала суду № 92956307, 12.11.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

12 листопада 2020 року м. Київ № 640/24751/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Смолія І.В., розглянувши заяву про вжиття заходів забезпечення позову в адміністративній справі за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м.Київ, вул.Єжи Гідройця, 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м.Київ, пр-т Повітрофлотський, 11/15, код ЄДРПОУ 40081347) до Антимонопольного комітету України (03035, м.Київ, вул.Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767), треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (01014, м.Київ, вул.Болсуновська, 13/15, код ЄДРПОУ 42056129), Приватне акціонерне товариство "Енергетична компанія "Барвінок" (61058, м.Харків, вул.Ромена Роллана, 12, код ЄДРПОУ 33675278) про визнання протиправним та скасування рішення,

встановив:

Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (надалі також - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва (далі - суд) з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі також - відповідач), треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (надалі також - третя особа - 1), Приватне акціонерне товариство "Енергетична компанія "Барвінок" (надалі також - третя особа - 2) про визнання протиправним та скасування рішення.

До Окружного адміністративного суду м. Києва Товариство з обмеженою відповідальністю «Вольт Постач» подано заяву про забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» вчиняти будь-які дії, направленні на продовження або відміну процедури закупівлі «ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-06-11-002399-c, у тому числі, приймати рішення: про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, проводити кваліфікацію, проводити електронний аукціон, оголошувати результати, публікувати оголошення про намір та укладання договору, оприлюднювати будь-яку інформацію що стосується даної процедури закупівлі, крім права вимагати провадження строку дії тендерних пропозицій і забезпечення тендерних пропозицій».

В обґрунтування поданої заяви заявником зазначено, що оскаржувані рішення № 18541-р/пк-пз та № 18542-р/пк-пз від 02.10.2020 не відповідають вимогам Законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про публічні закупівлі», а Позивача протиправно зобов`язано скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції Заявника та іншої третьої особи по даній справі - ПАТ ЕК «Барвінок». Невжиття заходів забезпечення позову призведе до того, що позивачем, як замовником процедури закупівлі, буде відмінено процедуру закупівлі. Зазначене унеможливить виконання рішення суду в даній справі в разі задоволення позовних вимог та скасування оскаржуваних Рішень.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.10.2020 № 18541-р/пк-пз зобов`язано акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" скасувати рішення допущення до аукціону тендерної пропозиції публічного акціонерного товариства "ЕК "Барвінок" за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-06-11-002399-с.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.10.2020 № 18542-р/пк-пз зобов`язано акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" скасувати рішення допущення до аукціону тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Вольт постач" за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за№ UA-2020-06-11-002399-с.

Зважаючи на ту обставину, що до участі в аукціоні замовником допущено двох учасників (ТОВ "Воль постач" та ПАТ «ЕК «Барвінок»), існує вірогідність відміни Замовником процедури закупівлі, що унеможливить виконання законного та обгрунтованого рішення Суду в разі задоволення позовних вимог Заявника.

Оскаржувані Рішення є обов`язковими для виконання позивачем, та на даний момент вже виконане. Це призвело до нового розгляду та оцінки тендерних пропозицій обох учасників закупівлі, які до того були допущені до аукціону. Однак, у разі задоволення позову, визнання протиправним та скасування Рішень, поновлення порушених прав та інтересів заявника на участь у процедурі закупівлі буде можливим виключно в тому випадку, якщо замовником процедури закупівлі - позивачем, не буде вчинено наступних дій щодо даної процедури закупівлі:не буде вчинено будь-яких дій, направлених на відміну тендеру або визнання його таким, що не відбувся, продовження процедури закупівлі, в тому числі, але не виключно, проводити кваліфікацію, проводити електронний аукціон, оголошувати результати, публікувати оголошення про намір та укладення договору; не буде оприлюднено будь-яку інформацію що стосується даної процедури закупівлі.

Заявник переконаний, що Рішення відповідача по справі прийняті з порушенням вимог чинного законодавства України, оскільки тендерні пропозиція ТОВ «Вольт постач» та ПАТ ЕК «Барвінок» відповідають вимогам тендерної документації замовника, в тому числі й щодо надання належним чином оформленого тендерного забезпечення.

Так, згідно з ч.ч. 1, 2, 4 ст. 150, ч. 1 ст. 154 Кодексу адміністративного судочинства України, (далі - КАС України), суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.

Заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Розглядаючи та вирішуючи по суті подану заяву, суд зазначає, що вжиття заходів забезпечення позову допускається, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до прийняття у справі судового рішення по суті заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.

Заявником також зазначено, що всі процесуальні дії можуть потребувати додаткового тривалого часу, що в цілому суперечить суті права на справедливий суд, передбачене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, якою визначено: кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Крім того, позивачем зазначено, що у відповідача відсутня компетенція самостійно здійснювати перевірку виконання позивачем умов договорів про організацію перевезень пасажирів на автобусних маршрутах загального користування на дотримання вимог законодавства про автомобільний транспорт.

Враховуючи вищезазначене у сукупності, суд приходить до висновку про обґрунтованість тверджень позивача відносно того, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити реалізацію виконання рішення суду, ефективний захист та поновлення порушених прав та інтересів позивача.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 151 КАС України, позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить позивач, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи від 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" (Заява №11901/02) зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Відповідно до статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:

його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Таким чином, законодавством у сфері публічних закупівель передбачено укладання договору про закупівлю після закінчення процедури оскарження.

Суду також пред"явлено докази на підтвердження доводів товариства щодо стрибків напруги в мережі, що може мати наслідком технічний збій у роботі комп"ютерної техніки під час аукціону, отже доводи товариства щодо зміни ціни на закупівлю незалежно від волі господарюючого суб"єкта підлягають доказуванню та наданню оцінки під час вирішення справи по суті.

Таким чином, перевіривши зазначені у поданій заяві доводи заявника на предмет їх відповідності вище викладеним нормам та з`ясованим судом обставинам, суд прийшов до висновку про обґрунтованість поданої заяви та, як наслідок, про наявність підстав та необхідність вжиття заходів забезпечення позову, оскільки, за переконанням суду, дійсно невжиття таких заходів може істотно ускладнити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів.

При цьому, суд зазначає, що вжиття заходів забезпечення позову за результатами розгляду поданої заяви не є вирішенням публічно-правового спору по суті без фактичного його розгляду судом. Вжиття заходів забезпечення позову, у даному випадку, суд вважає вимушеним заходом, оскільки, як уже зазначено у даному судовому рішенні, невжиття заходів забезпечення позову призведе до негативних наслідків, для відновлення яких необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.01.2019 у справі № 826/7496/18, адміністративне провадження №К/9901/59248/18.

На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 72, 77, 150, 151, 154, 241-243, 248 КАС України, суд -

ухвалив:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Вольт Постач» про забезпечення адміністративного позову - задовольнити повністю.

2. Заборони Акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» вчиняти будь-які дії, направленні на продовження або відміну процедури закупівлі «ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-06-11-002399-c, у тому числі, приймати рішення: про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, проводити кваліфікацію, проводити електронний аукціон, оголошувати результати, публікувати оголошення про намір та укладання договору, оприлюднювати будь-яку інформацію що стосується даної процедури закупівлі, крім права вимагати провадження строку дії тендерних пропозицій і забезпечення тендерних пропозицій».

3. Дана ухвала підлягає негайному виконанню згідно з ч. 1 ст. 156 КАС України.

4. Дана ухвала може бути пред`явлена до виконання у порядку та спосіб, встановлені Законом України "Про виконавче провадження".

Стягувач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Вольт Постач» (01014, м.Київ, вул.Болсуновська, 13-15, код ЄДРПОУ 42056129)

Боржник: Акціонерне товариство "Українська залізниця" (03150, м.Київ, вул.Єжи Гідройця, 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м.Київ, пр-т Повітрофлотський, 11/15, код ЄДРПОУ 40081347).

Роз`яснити, що дана ухвала діє до вирішення адміністративної справи по суті та набрання судовим рішенням у вказаній справі законної сили.

Дана ухвала суду підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження.

Ухвалу про забезпечення позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, під час розгляду справи в письмовому провадженні, набирає законної сили з моменту її підписання суддею (суддями).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя І.В. Смолій