Рішення № 92941664, 18.11.2020, Солом'янський районний суд міста Києва

760/16848/20

2/760/6696/20

СОЛОМ`ЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року Солом`янський районний суд міста Києва в складі головуючого судді - Жовноватюк В.С., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання незаконним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

В липні 2020 року позивач звернулась до суду із вищезазначеним позовом, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) №170-к від 01.07.2020 за підписом керівника апарату НКРЕКП «Про оголошення Указу Президента України «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП» №258/2020 від 30.06.2020 та встановити факт наявності трудових відносин між сторонами, створити позивачеві належні умови праці. Також просила стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу (а.с.4-10).

13.08.2020 ухвалою суду зазначений позов залишений без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків, який не може перевищувати десяти днів з дня отримання ухвали (а.с.30).

20.08.2020 позивачем подано заяву про усунення недоліків своєї позовної заяви, в якій позовні вимоги викладені у відредагованій редакції та наведено їх обґрунтування (а.с.35-42).

Так, позивач просить суд визнати незаконним та скасувати наказ НКРЕКП від 01.07.2020 №170-к про оголошення Указу Президента України №258/2020 від 30.06.2020 та усунути перешкоди у здійсненні позивачем повноважень члена НКРЕКП шляхом визнання незаконним та скасування наказу голови НКРЕКП «Про внесення змін до розподілу функціональних обов`язків між головою НКРЕКП, членами НКРЕКП та керівником апарату» №21 від 02.07.2020.

26.08.2020 ухвалою суду прийнято до розгляду зазначену позовну заяву та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без виклику (а.с.86).

29.10.2020 позивачем про залишення без розгляду частини позовних вимог. Так, позивач просить залишити без розгляду позовну вимогу про усунення перешкод у здійсненні нею повноважень члена НКРЕКП шляхом визнання незаконним та скасування наказу голови НКРЕКП «Про внесення змін до розподілу функціональних обов`язків між головою НКРЕКП, членами НКРЕКП та керівником апарату» №21 від 02.07.2020 (а.с.143-144).

16.11.2020ухвалою суду відповідно до п.5 ч.1 ст.257 ЦПК України наведена заява позивача задоволена та залишено судом без розгляду позов в частині усунення перешкод у здійсненні нею повноважень члена НКРЕКП шляхом визнання незаконним та скасування наказу голови НКРЕКП «Про внесення змін до розподілу функціональних обов`язків між головою НКРЕКП, членами НКРЕКП та керівником апарату» №21 від 02.07.2020 (а.с.145).

Також в цій заяві позивач підтримала вимогу про визнання незаконним та скасування наказу НКРЕКП від 01.07.2020 №170-к про оголошення Указу Президента України №258/2020 від 30.06.2020, - та просила її задовольнити.

В обґрунтування заявленої вимоги позивач посилається на наступне (а.с.4-10, 35-42).

Так, ОСОБА_1 призначена на посаду члена НКРЕКП Указом Президента України №152/2018 від 29.05.2018 та здійснювала свою трудову діяльність на підставі наказу НКРЕКП №151-к від 31.05.2018.

Наказом голови НКРЕКП №17 від 06.06.2018 «Про розподіл функціональних обов`язків» між членами НКРЕКП були розподілені їх функціональні обов`язки.

Наказом №40 від 04.11.2019 вказаний вище наказ №17 від 06.06.2018 було викладено в новій редакції, однак більшість функціональних обов`язків члена НКРЕКП ОСОБА_1 залишились без змін.

Позивач вказує, що 03.07.2020 на офіційному сайті НКРЕКП було оприлюднено наказ «Про внесення змін до розподілу функціональних обов`язків між головою НКРЕКП, членами НКРЕКП та керівником апарату» №21 від 02.07.2020, яким внесені зміни до розподілу функціональних обов`язків між останніми, затвердженого наказом НКРЕКП №17 від 06.06.2018, та викладено його в новій редакції.

Позивач стверджує, що згідно з текстом вказаного наказу вона була позбавлена визначених раніше функціональних обов`язків, які були розподілені між іншими членами НКРЕКП.

Позивач акцентує увагу на тому, що їй стало також відомо, що підставою для прийняття такого наказу став наказ НКРЕКП №170-к від 01.07.2020 за підписом керівника апарату НКРЕКП Кострикіна О. «Про оголошення Указу Президента України №258/2020 від 30.06.2020 «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП», яким прийнято рішення вважати ОСОБА_1 такою, що припинила повноваження члена НКРЕКП 01.07.2020 на підставі пп.1 п.1 зазначеного Указу Президента України №258/2020 від 30.06.2020.

Позивач вважає оскаржуваний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню, посилаючись на наступне.

Так, позивач переконана, що рішення про припинення її повноважень прийнято неналежним суб`єктом та з підстав, які не передбачені відповідним законом, проте перелік яких є вичерпним.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону України «Про НКРЕКП» строк повноважень членів останньої становить 6 років.

Абзацом 3 частини 7 статті 8 Закону України «Про НКРЕКП» передбачено, що повноваження члена НКРЕКП припиняються з дня видання розпорядження Кабінету Міністрів України про його звільнення.

Натомість, продовжує позивач, її повноваження припинено оскаржуваним наказом керівника апарату НКРЕКП №170 від 01.07.2020.

Позивач наголошує, що в самому Указі Президента України №258/2020 від 30.06.2020 «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП» не зазначено про звільнення/припинення її повноважень. Застосовано термін «ротація», що не є ідентичним із звільненням.

Переконана, що в даному випадку керівник апарату вдався до самовільного трактування даного акту, що виходить за межі його повноважень та порушує права позивача.

Позивач зазначає, що 03.07.2020 Кабінетом Міністрів України було надано доручення НКРЕКП для невідкладного подання пропозицій на виконання Указу Президента України №152/2018 від 29.05.2018 про ротацію.

Натомість, 03.07.2020 голова НКРЕКП листом №1900/15/8-20 звернувся до Прем`єр-міністра України з проханням видати розпорядження про звільнення позивача.

В той же час, 08.07.2020 Секретаріат Кабінету Міністрів України надав відповідь листом №22925/0/2-20, в якому зазначив про повернення як таких, що не можуть бути реалізованими, матеріалів щодо звільнення ОСОБА_1 з посади члена НКРЕКП 01.07.2020.

Таким чином, стверджує позивач, Кабінет Міністрів України, керуючись нормами чинного законодавства, не знайшов підстав, вичерпний перелік яких визначений законом, для видачі розпорядження про її дострокове звільнення та вказав на неможливість реалізації, на думку позивача, завідомо незаконного рішення.

Рішення керівником апарату про припинення повноважень позивача, остання вважає, що було прийнято без розпорядження Кабінету Міністрів України про її звільнення, в той час як чинним законодавством не наділено керівника апарату НКРЕКП правом визначати, встановлювати або засвідчувати будь-які факти щодо надання чи припинення виконання повноважень членом НКРЕКП. А відтак, за переконанням позивача, керівник апарату не мав жодного права приймати рішення про припинення її повноважень як члена НКРЕКП чи засвідчувати факт такого припинення всупереч положенням Закону України «Про НКРЕКП».

Позивач зазначає, що перелік підстав дострокового припинення повноважень члена НКРЕКП визначається виключно законом, і є вичерпним. Також він не включає підстав, з яких були припинені повноваження позивача, тобто «застосування ротації до члена НКРЕКП» чи «оголошення указу про таку ротацію», та відбувається виключно за рішенням Кабінету Міністрів України, а не за рішенням керівника апарату НКРЕКП (абз.1 ч.7 ст.8 Закону України «Про НКРЕКП»). ОСОБА_1 звертає увагу суду, що між ротацією і звільненням/припиненням повноважень неможна ставити знак «дорівнює».

Повноваження члена НКРЕКП припиняються з дня видання розпорядження Кабінету Міністрів України про його звільнення.

Позивач продовжує, що відповідно до пп.9.2 п.9 Розподілу функціональних обов`язків між головою НКРЕКП, членами НКРЕКП та керівником апарату, керівник апарату призначає громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на вакантні посади державної служби категорій «Б» і «В», звільняє з таких посад відповідно до Закону України «Про державну службу».

Пунктом 4 частини 3 статті 3 Закону України «Про державну службу», дія цього закону не розповсюджується на голів та членів інших державних колегіальних органів.

Тому, за переконанням позивача, виходячи зі ст.1 Закону про НКРЕКП, оскільки остання є державним колегіальним органом, то на голову та членів НКРЕКП не розповсюджується дія Закону України «Про державну службу».

Таким чином, ОСОБА_1 стверджує, що керівник апарату НКРЕКП не мав і не має права звільняти ні голову, ні членів НКРЕКП, або видавати накази про припинення їх повноважень тощо.

На виконання вимог ухвали суду про залишення позову без руху, серед іншого, позивачем також акцентовано на юрисдикції даного спору.

Так, позивач посилається на постанову Великої Палати Верховного суду від 27.02.2019 у справі №815/6096/17, в якій визначаються критерії публічної служби, які є підставою для застосування правил адміністративної юрисдикції.

Зокрема, Верховний суд вказав, що при наданні спору статусу публічно-правового з приводу прийняття громадян на публічну службу, проходження, звільнення з публічної служби, необхідно встановити наявність таких підстав:

1)чи проходила особа конкурс на зайняття вакантної посади,

2)чи складала така особа присягу посадової особи,

3)чи присвоювався їй ранг в межах відповідної категорії посад.

Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

Позивач наполягає на тому, що аналіз вищевказаних ознак публічно-правової служби, визначених постановою від 27.02.2019, та правовідносин, які склалися у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 , дає підстави для висновку, що в даному випадку мають місце саме трудові відносини із застосуванням правил ЦПК України та КЗпП.

Позивач визнає, що дійсно проходила відповідний конкурс на заняття посади члена НКРЕКП, однак вона не складала присягу посадової особи, їй не присвоєно ранг відповідної категорії.

Крім того, продовжує позивач, вона не є державним службовцем. Дія Закону України «Про державну службу» не поширюється на, серед іншого, голів та членів державних колегіальних органів (ст.3).

Позивач стверджує, що даний спір стосується виключно трудових правовідносин - прийняття керівником апарату НКРЕКП, на її думку, незаконного наказу, який не має відношення до публічно-правової служби НКРЕКП, та виходить за межі повноважень останнього.

Також позивач зазначає, що Велика Палата Верховного суду, серед іншого, визначила, які трудові спори не належать до цієї категорії:

1)керівників та інших працівників державних і комунальних підприємств, установ та організацій,

2)працівників, які працюють за трудовим договором у державних органах і органах місцевого самоврядування,

3)працівників бюджетних установ та інше.

Верховний суд вказує, що навіть якщо стороною спору є орган державної влади або орган місцевого самоврядування, проте такий орган у спірних правовідносинах виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як роботодавець у трудових відносинах, то такий спір підсудний загальним судам та вирішується за правилами цивільного судочинства.

ОСОБА_1 наполягає, що функцію роботодавця в даному випадку виконав керівник апарату, який видав відповідний наказ щодо припинення її повноважень.

Такі функції на керівника апарату було покладено наказом НКРЕКП «Про внесення змін до розподілу функціональних обов`язків між головою НКРЕКП, членами НКРЕКП та керівником апарату» №21 лише від 02.07.2020.

Пунктом 8 вказаного наказу визначено, що керівник апарату, серед іншого, виконує функції роботодавця стосовно працівників НКРЕКП, які не є державними службовцями.

Тобто, ОСОБА_1 вважає, що в даному випадку мова йде про суто трудові відносини між НКРЕКП, керівником апарату, який видав оскаржуваний наказ, та нею, як особи, яку, на її думку, незаконно звільнили. Та робить висновок, що під критерії публічно-правових відносин даний спір не підпадає, а має бути розглянутий за правилами цивільної юрисдикції.

28.10.2020 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, отриманий судом 16.11.2020, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог повністю за наступних підстав (а.с.94-99).

Відповідач вважає хибними та помилковими доводи позивача відносно порушення, на думку останньої, оскаржуваним наказом її трудових прав.

Відповідач є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України (ст.1 Закону України «Про НКРЕКП»).

При цьому, відповідач наголошує, що особливості спеціального статусу відповідача обумовлюються, серед іншого, і особливим порядком припинення повноважень його членів. Та визнає, що особливий порядок припинення повноважень останніх визначений в Законі України «Про НКРЕКП».

Відповідач зазначає, що пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закону) визначено, що особи, які перебувають на посадах членів НКРЕКП на день набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження протягом строку, що становить різницю між шістьма роками, та строком перебування на посаді до дня набрання чинності цим Законом, з урахуванням п.4 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону.

При цьому, продовжує відповідач, пунктом 4 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону передбачено, що ротація членів НКРЕКП, які перебувають на посаді станом на день набрання чинності цим Законом, застосовується, зокрема, до одного члена НКРЕКП - до 1 липня 2020 року.

Відповідач вважає, що ця норма Закону є нормою індивідуальної дії, яка поширюється на членів НКРЕКП, які перебували на посадах на день набрання чинності Законом та передбачає застосування припинення повноважень члена НКРЕКП відмінну від тієї, яка передбачена положеннями Закону України «Про НКРЕКП», зокрема, статтею 8.

Відповідач хоча і погоджується, що припинення повноважень члена НКРЕКП відбувається з дня видання розпорядження Кабінету Міністрів України, але наголошує, що це тільки в разі дострокового припинення повноважень такого члена, що в даному випадку не відбулося.

Відповідач акцентує увагу суду на тому, що ротація не є достроковим припиненням повноважень члена НКРЕКП, а є лише обмеженням строку його повноважень. Тому в даному випадку і немає необхідності, за переконанням відповідача, видавати Кабінету Міністрів України відповідне розпорядження, незважаючи на те, що згідно із Закону України «Про НКРЕКП» строк повноважень її членів становить 6 років.

Відповідач робить висновок, що в даному конкретному випадку трудові відносини між ним та позивачем є фактично обмеженими у часі, тобто, на думку відповідача, підпадають під поняття строкового трудового договору.

Відповідач наводить текст самого Указу Президента України №258/2020 від 30.06.2020 «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП», яким, серед іншого, постановлено застосувати до 01.07.2020 ротацію до члена НКРЕКП ОСОБА_1 .

Підсумовуючи викладене відповідач впевнений, що з урахуванням наведених обставин можна стверджувати про те, що між сторонами фактично існував строковий трудовий договір, строк якого був обмежений 30 червня 2020 року до 01.07.2020. Відтак, трудові відносини між сторонами, за переконанням відповідача, є вичерпаними.

Відповідач також вважає, що керівник апарату НКРЕКП мав повноваження на підписання оскаржуваного наказу, оскільки такі повноваження визначені Законом України «Про державну службу» та наказом НКРЕКП №17 від 06.06.2018 «Про розподіл функціональних обов`язків між головою НКРЕКП, членами НКРЕКП та керівником апарату» (в редакції наказу НКРЕКП №40 від 04.11.2019, яка діяла станом на 01.07.2020). Вони стосуються виконання функцій роботодавця стосовно працівників державного органу, які не є державними службовцями.

Саме реалізуючи ці повноваження, на думку відповідача, керівник апарату НКРЕКП і видав оскаржуваний наказ фактично про припинення повноваження члена НКРЕКП ОСОБА_1 , тому трудові права останньої він порушувати не може у зв`язку із закінченням строкового трудового договору.

З цих підстав просить відмовити в задоволенні позову.

Щодо заперечень проти позовних вимог ОСОБА_1 в частині вимог визнання незаконним та скасування наказу голови НКРЕКП «Про внесення змін до розподілу функціональних обов`язків між головою НКРЕКП, членами НКРЕКП та керівником апарату» №21 від 02.07.2020, наведених відповідачем контраргументів, то суд зважаючи на задоволену заяву позивача про залишення позову в цій частині без розгляду, такі обґрунтування не наводить і відповідно в подальшому в цій частині доводи сторін не оцінює.

Окремо відповідач зазначає про те, що не слід суду приймати до уваги ні доручення Кабінету Міністрів України від 03.07.2020, ні лист НКРЕКП №1900/15/8-20, ні лист Секретаріату Кабінету Міністрів України №22925/0/2-20 від 08.07.2020, оскільки вони всі виготовлені вже після дати видачі оскаржуваного наказу та, на думку відповідача, не мають до нього ніякого відношення.

Згідно з ч.13 ст.7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Згідно з ч.8 ст.279 ЦПК України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи (позовна заява та відзив, ст.174 ЦПК України).

Дослідивши матеріали справи, оцінивши в сукупності надані сторонами докази, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування покладений на сторони.

Відповідно до ч.1 ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ст.77 ЦПК України).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 була призначена на посаду члена НКРЕКП Указом Президента України №152/2018 від 29.05.2018.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону України «Про НКРЕКП» строк повноважень членів останньої становить 6 років.

Пунктом 2 частини 2 статті 9 Закону України «Про НКРЕКП», в редакції станом на час виникнення правовідносин, передбачено, що голова НКРЕКП розподіляє обов`язки між членами останньої відповідно до Регламенту НКРЕКП.

Наказом голови НКРЕКП №17 від 06.06.2018 «Про розподіл функціональних обов`язків» між членами НКРЕКП були розподілені їх функціональні обов`язки.

Наказом №40 від 04.11.2019 вказаний вище наказ №17 від 06.06.2018 було викладено в новій редакції, однак більшість функціональних обов`язків члена НКРЕКП ОСОБА_1 залишились без змін.

Наказом НКРЕКП №40 від 04.11.2019 вищезазначений наказ №17 від 06.06.2018 було викладено в новій редакції, відповідно до якої більшість функціональних обов`язків члена НКРЕКП ОСОБА_1 залишились без змін.

01.07.2020 НКРЕКП було видано наказ №170 -к за підписом керівника апарату НКРЕКП Кострикіна О. «Про оголошення Указу Президента України №258/2020 від 30.06.2020 «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП», яким прийнято рішення вважати ОСОБА_1 такою, що припинила повноваження члена НКРЕКП 01.07.2020 на підставі пп.1 п.1 зазначеного Указу Президента України №258/2020 від 30.06.2020 (а.с.19-20).

Відповідно до п.1 даного наказу: «Оголошується Указ Президента України від 30 червня 2020 року №258/2020 «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП».

Відповідно до п.2 даного наказу: «На підставі пп.1 п.1 Указу Президента України від 30 червня 2020 року «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП», вважати ОСОБА_1 такою, що припинила повноваження члена НКРЕКП, 01 липня 2020 року».

Відповідно до п.3 даного наказу: «Управлінню з фінансово-економічних питань, бухгалтерського обліку та звітності виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію:

за 9 календарних днів щорічної основної відпустки за період роботи з 01.06.2019 по 31.05.2020,

за 2 календарних дні щорічної основної відпустки за період роботи з 01.06.2020 по 31.05.2020».

В пункті 1 оскаржуваного наказу йдеться про оголошення Указу Президента України від 30 червня 2020 року №258/2020 «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП».

З огляду на зазначене, пункт 1 оскаржуваного наказу сам по собі не породжує правових наслідків для позивача, не впливає на його права і обов`язки, а виключно вказує про існування такого акту (повідомлення), тим більше що він міститься в загальному доступі на офіційному сайті Президента України. Тому в цій частині, в частині визнання незаконним оскаржуваного наказу в частині пункту 1 слід позивачу відмовити.

При цьому, позивачем не оскаржується сам Указ Президента України від 30 червня 2020 року №258/2020 «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП», тим більше це виходило б за межі цивільної юрисдикції спору.

Пунктом 2 оскаржуваного наказу відповідач встановлює факт припинення повноважень позивача з 01 липня 2020 року як члена НКРЕКП. Підставою для констатації цього факту став пп.1 п.1 Указу Президента України від 30 червня 2020 року №258/2020 «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП».

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» від 19.12.2019 було запроваджено реорганізацію НКРЕКП шляхом затвердження схеми ротації членів НКРЕКП.

Пунктом 3 розділу ІІ даного Закону визначено, що особа, яка перебуває на посаді члена НКРЕКП на день набрання чинності цим Законом, продовжує здійснювати повноваження члена НКРЕКП протягом строку, що становить різницю між шістьма роками та строком перебування на посаді до дня набрання чинності цим Законом, з урахуванням пункту 4 цього розділу.

Пункт 4 встановлює строки такої ротації. Так, ротація членів НКРЕКП, які перебувають на посаді станом на день набрання чинності цим Законом, застосовується до:

-одного члена НКРЕКП - до 1 липня 2020 року,

-одного члена НКРЕКП - до 1 липня 2021 року,

-одного члена НКРЕКП - до 1 липня 2023 року,

-до двох членів НКРЕКП - до 1 липня 2024 року,

-до двох членів НКРЕКП - до 1 липня 2025 року.

Схема ротації членів НКРЕКП з поіменним списком затверджується Президентом України.

Поіменний список ротації членів НКРЕКП затверджено Указом Президента України від 30 червня 2020 року №258/2020, відповідно до пп.1 п.1 якого до 1 липня 2020 року ротація застосовується до члена НКРЕКП ОСОБА_1

01.07.2020 НКРЕКП було видано оскаржуваний наказ №170 -к за підписом керівника апарату НКРЕКП Кострикіна О. «Про оголошення Указу Президента України №258/2020 від 30.06.2020 «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП», з формулюванням в другому пункті вважати ОСОБА_1 такою, що припинила повноваження члена НКРЕКП 01.07.2020 на підставі пп.1 п.1 зазначеного Указу Президента України №258/2020 від 30.06.2020.

Як вказує позивач, до повноважень керівника апарату НКРЕКП не належить звільнення ні голови НКРЕКП, ні членів НКРЕКП, тому у нього відсутні повноваження і приймати рішення про припинення повноважень останніх.

Дослідивши повноваження керівника апарату НКРЕКП станом на 01.07.2020, які передбачені наказом «Про внесення змін до розподілу функціональних обов`язків між головою НКРЕКП, членами НКРЕКП та керівником апарату» №40 від 04.11.2019, суд приходить до таких висновків.

Пунктом 9 вказаного наказу встановлено перелік повноважень керівника апарату НКРЕКП. Ці повноваження пов`язані із трудовими правовідносинами, а саме:

-здійснює планування роботи з персоналом державного органу, у тому числі організовує проведення конкурсів на зайняття вакантних посад державної служби категорії «Б» і «В», забезпечує прозорість і об`єктивність таких конкурсів,

-призначає громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на вакантні посади державної служби категорій «Б» та «В», звільняє з таких посад відповідно до Закону України «Про державну службу»,

-присвоює ранги державним службовцям НКРЕКП, які займають посади державної служби категорій «Б» та «В»,

-забезпечує планування службової кар`єри, планове заміщення посад державної служби підготовленими фахівцями згідно з вимогами до професійної компетентності та стимулює просування по службі,

-забезпечує підвищення кваліфікації державних службовців НКРЕКП та працівників НКРЕКП, які не є державними службовцями,

-здійснює планування навчання персоналу державного органу з метою вдосконалення рівня володіння державними службовцями державною мовою, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону, а також іноземною мовою, яка є однією з офіційних мов Ради Європи, у випадках, якщо володіння такою мовою є обов`язковим відповідно до Закону України «Про державну службу»,

-виконує функції роботодавця стосовно працівників НКРЕКП, які не є державними службовцями,

-здійснює контроль за дотриманням виконавської та службової дисципліни в НКРЕКП,

-розглядає скарги на дії або бездіяльність державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» та «В»,

-приймає у межах наданих повноважень рішення про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» та «В», та працівників НКРЕКП, які не є державними службовцями,

-вносить подання щодо представлення в установленому порядку службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» та «В», та працівників НКРЕКП, які не є державними службовцями, до відзначення державними нагородами України.

Згідно із ч.1 ст.1 Закону України «Про НКРЕКП» НКРЕКП є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Особливості спеціального статусу НКРЕКП обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення членів НКРЕКП та припинення ними повноважень.

НКРЕКП є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Виходячи з п.3 ч.4 ст.3 Закону України «Про державну службу», дія цього Закону не поширюється на голів та членів інших державних колегіальних органів.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що на члена НКРЕКП не розповсюджується дія Закону України «Про державну службу» і він не є державним службовцем.

При цьому, встановлення фактів, що мають юридичне значення, відноситься до компетенції суду та регулюється главою 6 розділу IV ЦПК України.

Тобто, встановивши факт припинення повноважень позивача як члена НКРЕКП, який не є державним службовцем, керівник апарату перевищив свої повноваження.

Порядок припинення повноважень члена НКРЕКП врегульовано Законом України «Про НКРЕКП».

Частиною 7 статті 8 Закону України «Про НКРЕКП» встановлено перелік виключних підстав дострокового припинення повноважень члена НКРЕКП, що оформлюється відповідним рішенням Кабінету Міністрів України, а саме:

1)призначення чи обрання на іншу посаду за його згодою,

2)встановлення факту порушення ним вимог законів, що регулюють діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг,

3)визнання його судом недієздатним або обмежено дієздатним, визнання його безвісно відсутнім або померлим,

4)набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно нього,

5)набрання законної сили рішення суду про притягнення до відповідальності за корупційне правопорушення або правопорушення, пов`язане з корупцією,

6)припинення його громадянства України або виїзду на постійне проживання за межі України,

7)подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням, зокрема, в разі неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я або у разі виходу на пенсію,

8)подання заяви про відставку у разі принципової незгоди з рішенням (рішеннями) НКРЕКП,

9)невідповідності вимогам частини 2 статті 7 цього Закону,

10)смерті.

Повноваження члена НКРЕКП припиняються з дня видання розпорядження Кабінету Міністрів України про його звільнення.

Аналіз діючого законодавства дає підстави для однозначного висновку, що припинити повноваження члена НКРЕКП має право виключно Кабінет Міністрів України у випадку наявності встановлених на те законодавством підстав, що оформлюється відповідним розпорядженням.

Як встановлено судом відповідач листом від 03.07.2020 під №1900/15/8-20 звернувся до Кабінету Міністрів України із відповідним проханням щодо затвердження звільнення ОСОБА_1 шляхом видання відповідного розпорядження (а.с.21-22).

Листом від 08.07.2020 під №22925/0/2-20 Секретаріатом Кабінету Міністрів України було повернуто НКРЕКП матеріали із проханням затвердження звільнення ОСОБА_1 як такі, що не можуть бути реалізовані (а.с.25).

Посилання відповідача у відзиві на те, що ці наведені листи не слід враховувати під час ухвалення даного рішення, оскільки вони по часу датовані пізніше, ніж дата винесення оскаржуваного наказу, судом відхиляються. Оскільки така поведінка відповідача, зокрема, направлення саме Кабінету Міністрів України вищезазначеного листа із відповідним проханням про затвердження звільнення позивача, також свідчить на користь позиції позивача, тобто сам відповідач станом на липень 2020 року вважав за необхідне звернутися до органу, передбаченому Законом України «Про НКРЕКП» для видання розпорядження про припинення повноважень позивача.

Крім того, судом встановлено, що Кабінет Міністрів України не видавав розпорядження про звільнення ОСОБА_1 з посади члена НКРЕКП.

Оскільки частиною 7 статті 8 Закону України «Про НКРЕКП» передбачено, що повноваження члена НКРЕКП припиняються з дня видання Кабінетом Міністрів України розпорядження про звільнення, а Кабінет Міністрів України не приймав розпорядження про звільнення позивача з посади члена НКРЕКП, то позивача не було звільнено з посади члена НКРЕКП, а відтак її повноваження як члена НКРЕКП не припинені.

Позиція, викладена відповідачем у відзиві, свідчить про ототожнення ним понять «ротація» і «звільнення/припинення повноважень», що не відповідає положенням діючого законодавства. Перелік підстав звільнення є вичерпним. Порядок також передбачений законом.

Так, в Указі Президента України від 30.06.2020 №258/2020 «Про затвердження схеми ротації членів НКРЕКП» не міститься інформації про звільнення позивача чи припинення її повноважень.

Виходячи з викладеного, суд дійшов висновку про те, що керівник апарату відповідача, видаючи оскаржуваний наказ в частині визнання ОСОБА_1 такою, що припинила повноваження члена НКРЕКП, та виплати грошової компенсації, вийшов за рамки наданих йому повноважень, оскільки припинення повноважень члена НКРЕКП Закон пов`язує виключно із прийняттям відповідного розпорядження Кабінету Міністрів України.

Зважаючи на вказане, п.2 оскаржуваного наказу є незаконним та підлягає скасуванню з моменту прийняття зазначеного наказу.

Статтею 2 Закону України «Про відпустки» право на відпустки забезпечується забороною заміни відпустки грошовою компенсацією, крім випадків, передбачених ст.24 цього Закону.

Статтею 24 Закону України «Про відпустки» передбачений вичерпний перелік підстав, коли щорічна відпустка замінюється або може бути замінена грошовою компенсацією. Так, у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А І групи.

У разі переведення працівника на роботу на інше підприємство грошова компенсація за невикористані ним дні щорічних відпусток за його бажанням повинна бути перерахована на рахунок підприємства, на яке перейшов працівник.

За бажанням працівника частина щорічної відпустки замінюється грошовою компенсацією. При цьому тривалість наданої працівникові щорічної та додаткової відпусток не повинна бути менше ніж 24 календарних дні.

Частиною 3 статті 8 Закону України «Про НКРЕКП» передбачено, що єдиною підставою для дострокового припинення повноважень члена НКРЕКП є розпорядження Кабінету Міністрів України про звільнення такого члена.

Враховуючи, що Кабінетом Міністрів України не приймалось розпорядження про звільнення позивача з посади члена НКРЕКП та для ознайомлення суду був наданий лист Секретаріату Кабінету Міністрів України від 08.07.2020 під №22925/0/2-20, яким відповідачу були повернуті матеріали із проханням затвердити звільнення позивача з посади члена НКРЕКП як такі, що не можуть бути реалізовані, а застосування ротації до члена НКРЕКП не означає його звільнення, то суд приходить до висновку, що позивача не було звільнено.

Оскільки позивача не було звільнено, не було переведено на роботу на інше підприємство/місце роботи, а також враховуючи той факт, що суду не надані докази того, що позивач звертався до відповідача з проханням замінити частину щорічної відпустки грошовою компенсацією, то суд дійшов висновку про відсутність підстав для виплати позивачу грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки, що є підставою для визнання незаконним та скасування пункту 3 оскаржуваного наказу.

Щодо юрисдикції спору.

Вирішуючи питання про розгляд справи в межах цивільної юрисдикції, враховуючи надані позивачем обґрунтування, суд виходив з наступного.

В межах адміністративної юрисдикції мають вирішуватись спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Критерії, які має встановити суд для віднесення правовідносин саме до публічної служби та застосування правил адміністративної юрисдикції, встановила Велика Палата Верховного суду в постанові від 27.02.2019 у справі №815/6096/17.

Верховний суд вказав, що при наданні спору статусу публічно-правового з приводу прийняття громадян на публічну службу, проходження, звільнення з публічної служби необхідно встановити наявність таких підстав:

1)чи проходила особа конкурс на заняття вакантної посади,

2)чи складала така особа присягу посадової особи,

3)чи присвоювався їй ранг у межах відповідної категорії посад.

Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

Дослідивши встановлені Верховним судом критерії публічної служби, а також суть правовідносин, що стали предметом судового розгляду, суд прийшов до висновку про необхідність розгляду спору саме за правилами цивільної юрисдикції.

ОСОБА_1 як член НКРЕКП не підпадає під критерії «публічної служби» як встановлено Великою Палатою Верховного суду в постанові від 27.02.2019 у справі №815/6096/17.

Для віднесення трудових функцій особи саме до публічної служби така робота має відповідати трьом вказаним вище критеріям в сукупності.

Натомість ОСОБА_1 хоча і проходила конкурс на заняття посади, однак вона не складала присягу посадової особи та їй не присвоєно ранг. Тобто, трудова діяльність ОСОБА_1 на посаді члена НКРЕКП не відповідає критеріям, які Верховний суд визнав необхідними для застосування правил адміністративної юрисдикції.

Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.

Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права або інтересу, як правило, майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин. Спір є приватноправовим також у тому випадку, якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.

Помилковим є поширення юрисдикції адміністративних судів на всі спори, стороною в яких є суб`єкт владних повноважень, оскільки при вирішенні питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних і господарських (цивільних) справ недостатньо застосовувати виключно формальний критерій - визначення суб`єктного складу правовідносин (участь у них суб`єкта владних повноважень), тоді як визначальною ознакою для правильного вирішення спору є характер правовідносин, з яких виник спір.

До такого висновку прийшла Велика Палата Верховного суду у постанові від 16.05.2018 у справі №910/17448/16.

В даному випадку має місце саме порушення приватного інтересу ОСОБА_1 - порушення її права на працю.

Зважаючи на викладене, суд прийшов до висновку, що справа підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, враховуючи предмет та підстави позову, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання незаконним та скасуванні оскаржуваного наказу, а саме п.п.2 та 3 останнього.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.5, 12, 76-81, 259, 263-265 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання незаконним та скасування наказу, - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати пункт 2 наказу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №170-к від 01.07.2020 «Про оголошення Указу Президента України від 30 червня 2020 року №258/2020» наступного змісту: «На підставі підпункту 1 пункту 1 Указу Президента України від 30 червня 2020 року №258/2020 «Про затвердження схеми ротації членів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг» вважати ОСОБА_1 такою, що припинила повноваження члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, 01 липня 2020 року».

Визнати незаконним та скасувати пункт 3 наказу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №170-к від 01.07.2020 «Про оголошення Указу Президента України від 30 червня 2020 року №258/2020» наступного змісту: «Управлінню з фінансово-економічних питань, бухгалтерського обліку та звітності виплатити ОСОБА_1 компенсацію:

за 9 календарних днів щорічної основної відпустки за період роботи з 01 червня 2019 року по 31 травня 2020 року,

за 2 календарних дні щорічної основної відпустки за період роботи з 01 червня 2020 року по 01 липня 2020 року».

В іншій частині, - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення або в разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому відповідного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч.2 ст.358 ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.С. Жовноватюк