Рішення № 92919259, 16.11.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року Справа № 160/5937/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіКоренева А.О. за участі секретаря судового засіданняКандиби Ю.О. за участі: позивача - ОСОБА_1 представника відповідачів - Трубіцина Д.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, прокуратури Дніпропетровської області, у якому позивач з урахуванням уточнень просить:

визнати протиправними дії кадрової комісії № 2, здійснені відносно ОСОБА_1 в частині проведення першого етапу атестації – складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням з комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (уточнена заява том 3 а.с. 6);

визнати протиправним та скасувати рішення № 22 кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №386к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.05.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури, яка передбачена штатним розписом, з 15.05.2020».

Стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (проспект Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 02909938) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу із урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 15.05.2020 до дня фактичного поновлення на посаді (уточнена заява том 3 а.с. 166-168).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення мене на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що рішення № 22 кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 року та наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 386к про звільнення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Оскільки вказані рішення прийнятті на підставі Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року, які суттєво погіршують становище позивача та обмежують в реалізації його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носять дискримінацій характер. Зокрема, відповідачем грубо порушено права позивача, як працівника, що передбачені Кодексом законів про працю України (далі – КЗпП України), а саме: відповідач не попереджав позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; не запропоновано іншу посаду за кваліфікацією для можливого переведення на неї; відповідачем не враховано наявність у позивача переважного права на залишення на роботі тощо. Посилаючись на статтею 40 КЗпП України позивач зазначив про те, що наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №386к видано з грубим порушенням норм трудового законодавства, оскільки частина 3 ст. 40 Кодексу містить пряму заборону на звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період перебування працівника у відпустці. Позивач вважає, що з моменту набрання Законом № 113-ІХ законної сили, для вузької категорії найманих працівників - прокурорів нівельовано гарантії та права. Таким чином, цим законом запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких врегульовані КЗпП України. На думку позивача, рішення № 22 кадрової комісії №2 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації, було прийнято не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, без дотримання рівності перед законом, та запобігання всім формам дискримінації, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. При цьому зазначив, що на момент складання позивачем іспиту та прийняття оскаржуваного рішення жодних комісій із назвою «кадрова комісія №2» взагалі не існувало, оскільки Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року створено «другу кадрову комісію». Також позивачем було зазначено, що посилання в наказі від 30.04.2020 №386к, на пункт 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» грубо порушені права позивача, які передбачені Кодексом про працю України, у зв`язку з тим, що Генеральним прокурором на день прийняття оскаржуваного наказу рішень стосовно реорганізації Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області або структурних підрозділів, чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не приймав. Позивач позовні вимоги просив задоволити у повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, та призначено підготовче засідання.

25 червня 2020 року від прокуратури Дніпропетровської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач пред`явлений позов не визнав та просив повністю відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що Законом України №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, при цьому згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, Законом №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур офісу Генерального прокурора від 05.03.2020 року № 22 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 386к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень в суді прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 386к винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а також ознак протиправності даний наказ не містить. У задоволенні позовних вимог просить відмовити у повному обсязі (том 1 а.с.100-104).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року клопотання ОСОБА_1 про витребування додаткових доказів - задоволено витребувано у Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур належним чином засвідченні копії наступних документів: заяву ОСОБА_1 про проходження атестації; наказ Генеральної прокуратури України № 233 від 17 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», а також копії усіх змін до цього наказу; наказ Генеральної прокуратури України № 221 від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестацій», а також копії усіх змін до цього наказу; порядок проходження прокурорами атестацій, затверджений наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03 жовтня 2019 року, а також копії усіх змін та доповнень до вказаного Порядку; наказ Офісу Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020, року, а також копії усіх змін до цього наказу; наказ Офісу Генерального прокурора 77 від 07.02.2020, а також копії усіх змін до цього наказу; накази (за наявності) про реорганізацію Генеральної прокуратури у Офіс Генерального прокурора; накази та/або інші розпорядчі документи на підтвердження реорганізації Прокуратури Дніпропетровської області; наказ Генеральної прокуратури України № 105 від 21.02.2020 року «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту», а також копії усіх змін до цього наказу; відомості (інформація) про те, яка саме комп`ютерна програма була використана для проведення іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону; відомості (інформація) хто є автором цієї комп`ютерної програми, та на якій правовій підставі вона була використана Офісом Генерального прокурора для проведення тестування; відомості (інформація) хто, і яким чином, та на якій підставі, здійснив комп`ютерні програми в офісі Генерального прокурора під час проведення атестації прокурорів, чи була ця програма сертифікована та ліцензована; відомості (інформація) хто є власником обладнання, на якому проводилось тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону прокурорів та на якій правовій підставі його використовували під час проведення тестування; відомості (інформація), яка саме комп`ютерна програма була використана для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; відомості (інформація) про те, хто є автором цієї комп`ютерної програми, та на якій правовій підставі вона була використана Офісом Генерального прокурора для проведення тестування; відомості (інформація) хто, і яким чином, та на якій правовій підставі/здійснив комп`ютерні програми в офісі Генерального прокурора під час проведення атестації прокурорів, чи була ця програма сертифікована та ліцензована; відомості (інформація) хто є власником обладнання, на якому проводився іспиту формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та на якій правовій підставі його використовували під час проведення тестування; відомості (інформація) хто, та на якій підставі, складав питання для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; відомості (інформація) хто, та на якій підставі, склав питання для проведення іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону; відомості (інформація), який вік обладнання, на якому проводилось тестування, чи мало воно технічні характеристики для операційної системи, яка була на ньому встановлена та для програми тестування, яка була застосована під час тестування; відомості (інформація) про те, чи робився технічних огляд обладнання перед проведенням іспиту на справність, якщо так то ким та коли; відомості (інформація) хто фактично був оператором обладнання та самого тестування (хто здійснював програмне забезпечення та контролював безперебійну роботу обладнання); відомості (інформація) хто є власником серверу на якому акумулювались відповіді та результати тестів прокурорів; відомості (інформація), яким чином прокуратура (відповідні кадрові комісії) отримували результати тестування та у якій формі; відомості (інформація), які саме особи (співробітники органів прокуратури або інші особи) забезпечували проведення тестування прокурорів; звернення позивача до комісії від 05.03.2020 року; відповідь на звернення ОСОБА_1 до комісії від 05.03.2020; відомості (інформація) щодо програмного забезпечення, яке використовувалось для атестації позивачем, з визначенням розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, правових підстав використання програмного забезпечення другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур для проведення тестування (атестації) прокурорів (у т.ч. щодо прийняття/введення в експлуатацію акти) , відомості про власника комп`ютерів, на яких проводилось тестування, зокрема - позивача; відомості (інформація) щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації прокурорів Генеральної прокуратури України (відомості щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп`ютерній програмі); документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, тощо); відомості (інформація) про те, чи була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей, при проходженні позивачем тестів, про конкретну особу, яка проходила тестування; у документальному виразі - результати тестування позивача із відомостями про запитання, відповіді, надані позивачем, а також - про правильну відповідь, докази того, що ці відповіді надані саме позивачем; копію відеозапису проходження позивачем другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; відомості (інформація) про час початку та завершення проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; відомості (інформація), чи мали місце збої у роботі комп`ютерної техніки (програмного забезпечення) під час проходження першого та другого етапів атестації прокурорами регіональних прокуратур; відомості (інформація) про те, яка саме комп`ютерна програма була використана для проведення іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону; відомості (інформація) хто є автором цієї комп`ютерної програми та на якій правовій підставі вона була використана Офісом Генерального прокурора для проведення тестування; відомості (інформація) хто, та на якій підставі, складав питання для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; відомості (інформація) хто, та на якій підставі, склав питання для проведення іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону; відомості (інформація), який вік обладнання, на якому проводилось тестування, чи мало воно технічні характеристики для операційної системи, яка була на ньому встановлена та для програми тестування, яка була застосована під час тестування; відомості (інформація) про те, чи робився технічних огляд обладнання перед проведенням іспиту на справність, якщо так то ким та коли; відомості (інформація) хто фактично був оператором обладнання та самого тестування (хто здійснював програмне забезпечення та контролював безперебійну роботу обладнання); відомості (інформація) хто є власником серверу на якому акумулювались відповіді та результати тестів прокурорів; відомості (інформація), яким чином прокуратура (відповідні кадрові комісії) отримували результати тестування та у якій формі; відомості (інформація), які саме особи (співробітники органів прокуратури або інші особи) забезпечували проведення тестування прокурорів. Витребувано у Прокуратурі Дніпропетровської області належним чином засвідченні копії таких документів: копію особової справи ОСОБА_1 ; накази та/або інші розпорядчі документи на підтвердження реорганізації Прокуратури Дніпропетровської області. Підготовче засідання відкладено на 27.07.2020 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року продовжено підготовче засідання на тридцять днів, підготовче засідання відкладено на 31.08.2020 року.

03 серпня 2020 року до суду надійшов відзив від Офісу Генерального прокурора в якому останнім зазначено, що кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. За результатами спільного засідання двох кадрових комісій, яке відбулось 28.02.2020, прийнято рішення про створення комісій, які повинні були забезпечити проведення тестування у конкретні дати. Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур було визначено відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2-го та 4-го березня 2020 року. Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року. Відповідачем з метою своєчасного повідомлення осіб які проходили тестування, дану інформацію було оприлюднено на офіційному інформаційному ресурсі Офісу Генерального прокурора. Також повідомлено, що прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації. Враховуючи те, що ОСОБА_1 було призначено проходження тестування на 05.03.2020, то і рішення про неуспішне проходження атестації приймала друга кадрова комісія, яка була відповідальна за проведення тестування у зазначену дату. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до протоколу № 2 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020, набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до походження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. Відповідно до п. 7 розд. І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Втім, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні. У зв`язку з цим кадровою комісією № 2 на підставі п. п. 13, 17 розд. II Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розд. І, п. 5 розд. II Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 05.03.2020 № 22 про неуспішне проходження позивачем атестації. Таким чином, доводи позову про те, що оскаржуване рішення є протиправним, не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи. Окрім того, як вбачається із протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 № 2 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування. Комісією встановлено що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Таким чином, підстави для повторного проходження цього етапу тестування, передбачені п. 7 Порядку відсутні. Також, Офіс Генерального прокурора зауважував, що у наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, оскільки у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. У зв`язку із цим доводи позивача про відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Також не ґрунтуються на вимогах закону твердження позивача про неможливість його вивільнення під час відпустки, оскільки п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прямо передбачено таку можливість. Разом з цим, норми КЗпП України не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки вони є нормами загальними, в той час, як пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми КЗпП України підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Крім того, внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України, згідно з якими переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, особливості звільнення окремих категорій працівників встановлюється законом, що визначає їх статус. Частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Також відповідач зазначав, що поновлення позивача на посаді в обласній прокуратурі є неможливим, оскільки позивач не пройшов атестацію. За наведених обставин, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відзив на позовну заяву не надала.

02.06.2020 року наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 259 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

31 серпня 2020 року та 21 вересня 2020 року, 05 жовтня 2020 року справу знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді у щорічній відпустці та перебування лікарняному.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання прийнято уточнену позовну заяву (том 3 а.с. 166-167).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 року замінено прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру, яка занесена до протоколу судового засідання. Підготовче засідання відкладено на 02.11.2020 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного від 02 листопада 2020 року закрито підготовче засідання та призначено справу до розгляду по суті на 16 листопада 2020 року.

У судовому засіданні позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі просив їх задовольнити з підстав викладених у позові.

Представник відповідачів у судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на доводи викладенні у відзивах на позов.

Заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши подані документи і матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставинами, на яких ґрунтуються позов та відзив на позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з вересня 2007 року.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон № 113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Позивач 04.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації (том 2 а.с. 135).

Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 22 від 05.03.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (том 2 а.с.223).

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 386к від 30 квітня 2020 року позивача було звільнено з посади прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 2 (том 1 а.с. 26).

Позивач не погодившись із вказаними рішеннями відповідачів звернувся до суду із вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті суд виходив з такого.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву 04.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом, чи подавав скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Доводи позивача щодо незаконної діяльності кадрової комісії № 2 є безпідставні та спростовуються матеріалами справи, оскільки вказана комісія була створена Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.202року .

З матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 22 від 05.03.2020р., що ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_1 і за результатами цього тестування ним набрано 65 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості ( том 2 а.с. 136).

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном НОМЕР_1 набрав 65 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем.

Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.

За вказаних обставин, суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

У подальшому наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 386к позивача звільнено з посади прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувався з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Доводи позивача щодо відсутності у наказі № 386к від 30.04.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

При цьому норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Суд вважає безпідставним доводи позивача про те, що рішення про звільнення відповідач прийняв під час перебування позивача у відпустці, оскільки перебування позивача у відпустці не є перешкодою для його звільнення з посади в силу прямої вказівки абз.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

У відповідності до ч.5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За вказаних обставин відхиляється доводи позивача про те, що йому не запропонували іншу роботу та переведення на іншу роботу при звільненні, не дотримались строків попередження про звільнення.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд приходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 386к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законівУкраїни.

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)."

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Зважаючи на те, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», а відповідачем не надано доказів понесення ним будь-яких судових витрат, судові витрати відповідно до вимог ст.139 КАС України не розподіляються.

Керуючись ст. ст. ст. 5,9, 77, 90, 242-248, 295 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на посаді – залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 18 листопада 2020 року.

Суддя А.О. Коренев