Рішення № 92888432, 17.11.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року м. Житомир справа № 240/17690/20

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Попової О. Г.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, в якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність військової прокуратури Центрального регіону України, яку відповідно до наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 №66 та від 08.09.2020 №414 перейменовано в Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, викладену у листі від 10.09.2020 вих. №11-514 вих.-20, пов`язану з відмовою внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190 о/с;

- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190о/с з викладенням його в наступній редакції «Керуючись ч. 3 ст. 119 Кодексу увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу зі збереження місця роботи, посади та середньою заробітку до дня звільнення з військової служби»;

- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону виплачувати ОСОБА_1 середній заробіток починаючи з 24.02.2015 до моменту фактичного звільнення з військової служби.

В обґрунтування позову зазначає, що наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190о/с, він був звільнений з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону з 23.02.2015 у зв`язку зі вступом на військову службу, на підставі п. 3 ст. 36 Кодексу законів про працю України. з 24.02.2015 розпочав проходження військової служби на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону. Вказує, що 04.08.2020 він отримав відповідь на запит з військової прокуратури Центрального регіону України, в якому надано копію наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190о/с.

Позивач 05.08.2020 звернувся до військової прокуратури Центрального регіону України з заявою, в який містилася вимога змінити наказ військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 № 190о/с, виклавши його в наступній редакції: «керуючись ч. 3 ст. 119 Кодексу увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом зі збереження місця роботи та посади до дня звільнення з військової служби». Однак, отримав лист про відмову військової прокуратури Центрального регіону України від 10.09.2020 вих. №11-514вих.-20 у внесенні таких змін до наказу.

Вважаючи відмову відповідача протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою судді від 15.10.2020 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін до суду, призначено відкрите судове засідання на 03.11.2020 об 12:00.

03.11.2020 від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону до суду надійшов відзив на позов, в якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні позову. Відповідач вказує, що наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 № 190о/с юриста 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (п. 3 ст. 36 КЗпП України) та наказом військового прокурора Центрального регіону України від 24.02.2015 № 205о/с, виданого на підстав рапорту ОСОБА_1 та наказу Міністра оборони України від 23.02.2015 № 111, лейтенанта юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, поставлено на всі види забезпечення. В період з 24.02.2015 року по 31.10.2019 року ОСОБА_1 проходив військову службу в органах військової прокуратури Центрального регіону України, до моменту фактичного направлення у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби. Вважає, що Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

03.11.2020 протокольною ухвалою в судовому засіданні оголошено перерву до 10.11.2020 о 12:00.

06.11.2020 позивач подав до суду відповідь на відзив, в якому зазначає, що викладені у відзиві пояснення ніяким чином не спростовують протиправної поведінки відповідача та порушення вимог матеріального та процесуального права.

Відповідачем 09.11.2020 до суду подано заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначено, що з 24.02.2015 року по 31.10.2019 року у позивача не відбулося а ні переривання трудових відносин з військовою прокуратурою Центрального регіону України, а ні зміна умов праці чи обсягу посадових обов`язків, а ні припинення виплати грошового забезпечення (заробітної платой), а тому позовні вимоги відповідач вважає безпідставними.

Ухвалою судді від 10.11.2020 ОСОБА_1 поновлено строк на звернення до суду з позовною заявою до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону про визнання протиправною та скасування вимоги.

Протокольною ухвалою від 10.11.2020 суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Згідно з частиною четвертою статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Частиною п`ятою статті 250 КАС України встановлено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190о/с юриста 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (п. 3 ст. 36 КЗпП України) (а.с.59).

Як вказує позивач, 04.08.2020 він отримав на запит з військової прокуратури Центрального регіону України копію наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190о/с (а.с.18).

05.08.2020 позивач звернувся до військової прокуратури Центрального регіону України з заявою з вимогою внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 № 190о/с, виклавши його в наступній редакції: «керуючись ч. 3 ст. 119 Кодексу увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом зі збереження місця роботи та посади до дня звільнення з військової служби» (а.с.24-25).

Листом військової прокуратури Центрального регіону України від 10.09.2020 №11-514 вих-20 позивача повідомлено про відсутність підстави для внесення змін до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 № 190 о/с та викладення його у запропонованій редакції (а.с.27).

Вважаючи відмову відповідача щодо внесення змін до спірного наказу протиправною, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" проходження військової служби здійснюється, зокрема громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до ч.2 ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Разом з тим, ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються, зокрема, гарантіями, передбаченими ч.ч. 3, 4 ст.119 КЗпП України.

Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Однак, згідно частин 1 та 2 ст. 119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Частиною 3 ст. 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Отже, з наведених положень слідує, що за громадянами, призваними на строкову військову службу зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності.

Тобто, чинне законодавство не передбачає можливості розірвання трудових відносин з працівником, призваним на військову службу, за жодних обставин.

У свою чергу, пунктом 3 статті 36 КЗпП України (чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено підставу для припинення трудового договору у разі призову або вступу працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.

Із аналізу вказаних правових норм вбачається, що законодавець, запроваджуючи норму про припинення трудового договору у разі призову працівника на військову службу, направлення на альтернативну службу (п. 3 ст. 36 КЗпП), увів обмеження її застосування щодо осіб, призваних на військову службу, крім призову працівника на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Дане обмеження, встановлене п. 3 ст. 36 КЗпП, кореспондується із частиною 3 статті 119 КЗпП України, якою, крім загальних гарантій збереження роботи та посади для осіб, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, встановлено також строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації.

Поняття особливого періоду наведене у статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 року № 3543-XII (далі - Закон № 3543-XII) за змістом якої особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Як встановлено судом та не заперечується самим позивачем, наказом прокурора Центрального регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері від 31.07.2014 № 95о/с позивач був призначений стажистом на вакантну посаду прокурора Житомирської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері на умовах строкового трудового договору з 31.07.2014 по 30.07.2015 з посадовим окладом згідно штатного розпису (а.с.53).

Наказом військового прокурора Центрального регіону України від 01.09.2014 №216о/с ОСОБА_1 призначений стажистом на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця, звільнивши стажиста на посаді прокурора Житомирської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Центрального регіону України в порядку переведення (а.с.55).

26 жовтня 2014 набрав чинності Закон України "Про прокуратуру" № 1697-VII від 14.10.2014 року, частиною 4 статті 27 якого передбачено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

19.11.2014 у зв"язку з набранням чинності Закон України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 року ОСОБА_1 подано рапорт на ім`я військового прокурора Центрального регіону України з проханням призначити його на посаду прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону на умовах строкового трудового договору до призначення на цю посаду військовослужбовця з 20.11.2014 року (а.с.56).

Так, наказом військового прокурора Центрального регіону України від 20.11.2014 № 318о/с, на підставі рапорту ОСОБА_1 від 19.11.2014 та рішення атестаційної комісії, стажист на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця (а.с.57).

Наказом Міністра оборони України від 23.02.2015 №111, у відповідності до ст.ст. 20 та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 46-1 Закону України «Про прокуратуру», та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 28.01.2015 № 10/5-25 вих-15 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років та прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, у тому числі молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 (а.с.23).

У зв"язку з чим, наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 № 190о/с юриста 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (п. 3 ст. 36 КЗпП України) (а.с.59).

Позивач вважає, що підставою звільнення його з військової служби має бути вказано в наказі ч. 3 ст. 119 КЗпП ( у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу зі збереження місця роботи, посади та середньою заробітку до дня звільнення з військової служби).

В той же час, суд зазначає, що наказом військового прокурора Центрального регіону України від 24.02.2015 № 205о/с, виданого на підстав рапорту ОСОБА_1 та наказу Міністра оборони України від 23.02.2015 № 111, лейтенанта юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, поставлено на всі види забезпечення (а.с.59-60).

Тобто, як вірно вказує відповідач, переривання трудових відносин з військовою прокуратурою Центрального регіону України, зміна умов праці чи обсягу посадових обов`язків, а також виплата грошового забезпечення у прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 не відбулося, оскільки він працював на вказаній посаді до моменту видання наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 № 190о/с та продовжив проходити службу на цій же посаді після видання наказу військового прокурора Центрального регіону України від 24.02.2015 №205о/с.

Отже, в період з 24.02.2015 року по 31.10.2019 року ОСОБА_1 проходив військову службу в органах військової прокуратури Центрального регіону України, отримував чергові офіцерські звання, до моменту фактичного направлення за власним бажанням у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби (а.с.62-63).

Суд вважає, що укладення ОСОБА_1 контракту про проходження військової служби (наказ військового прокурора Центрального регіону України від 24.02.2015 № 205о/с) не пов`язане з особливим періодом та виникненням кризової ситуації у державі, яка потребувала мобілізації людських ресурсів для укомплектування органів військової прокуратури за рахунок цивільних прокурорів, що не мали спеціальної військової підготовки на момент прийняття на військову службу.

Вказані вище обставини свідчать, що відповідач, звільняючи ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (п. 3 ст. 36 КЗпП України), діяв на підставі та у спосіб встановлений законами України.

Враховуючи встановлені обставини справи та норми законодавства, доводи позивача про протиправну бездіяльність відповідача, яка полягає у відмові внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190 о/с, зазначивши підставу звільнення ст. 119 КЗпП України, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З урахуванням приписів ч.2 ст.2 КАС України суд оцінивши докази, які є у справі, в їх сукупності приходить до висновку, що вимоги про зобов`язання відповідача внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190о/с та виплачувати ОСОБА_1 середній заробіток починаючи з 24.02.2015 до моменту фактичного звільнення з військової служби є необгрунтованими та безпідставними.

У ст.19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як зазначено у ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідач, на переконання суду, обґрунтував правомірність відмови у внесенні змін до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190о/с, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (п. 3 ст. 36 КЗпП України).

У свою чергу, позивачем не надано суду достатніх та переконливих доказів на обґрунтування протиправності відмови відповідача.

З огляду на викладене вище, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є необґрунтованим, а відтак, у його задоволенні слід відмовити у повному обсязі.

Керуючись статтями 2, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (вул. Петра Болбочана, 8,Київ 14,01014, код ЄДРПОУ 38347014 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеномустаттею 255 Кодексу адміністративного судочинства Українита може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленимистаттями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду складено у повному обсязі: 17 листопада 2020 року.

Суддя О.Г. Попова