Рішення № 92888057, 28.10.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2020 року Справа № 160/9217/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Кучми К.С.

при секретарі судового засідання – Ткаченко Ю.А.

за участю:

представника позивача – Сидоренка В.В.

представника відповідача – Кириченка Р.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі адміністративну справу за правилами загального позовного провадження за позовною заявою ОСОБА_1 до Комунальної організації (установа, заклад) Військова частина А1126 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2020 року позивач звернувся до адміністративного суду з вищезазначеною позовною заявою, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 1087 від 22 червня 2020 року Військової частини А1126 «Про результати службового розслідування за фактом невиходу на службу 11 червня 2020 року старшого солдата ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ № 131 від 07 липня 2020 року ВЧ А1126 про звільнення його з військової служби;

- поновити його на військовій службі з 07 липня 2020 року;

- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з моменту звільнення, а саме з 07 липня 2020 року по дату набрання відповідного рішення суду законної сили, премію з 01 червня 2020 року по 07 липня 2020 року та утриману при звільненні вартість обмундирування в сумі 5 416,15 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що з оскаржуваними наказами він не погоджується, вважає їх протиправними та такими, які підлягають скасуванню. Так, 11 червня 2020 року він вчасно не вийшов на службу в зв`язку з тим, що прокинувшись з ранку, звернув увагу на те, що його мобільний телефон був відключений та оскільки не було часу підключити його до електромережі з метою зарядки, негайно направився до зупинки маршрутних транспортних засобів, оскільки перебував у своєї жінки за адресою: АДРЕСА_1 де позивач проходив службу розташована на достатньо великій відстані від його місця проживання за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, смт.Гвардійське.

На громадській зупинці маршрутних транспортних засобів він провів більш, ніж годину та оскільки жодний маршрутний транспортний засіб не зупинявся, вирішив піти додому з метою повідомлення свого безпосереднього керівника командира 9 парашутно-десантної роти ОСОБА_2 та доповісти про ситуацію, що склалась з проханням при можливості приїхати за ним та відвезти його до місця проходження служби. Оскільки, в тому числі, не мав в користуванні службового транспортного засобу, після того як прийшов додому з автобусної зупинки, підключив свій мобільний телефон через зарядний пристрій до електричної мережі, він увімкнувся та він мав можливість зателефонувати командиру 9 парашутно-десантної роти ОСОБА_2 , в тому числі з проханням, щоб останній на службовому транспортному засобі приїхав за ним та відвіз його до місця проходження служби. Після чого приблизно о 12 год. 11 червня 2020 року ОСОБА_2 прибув до нього та відвіз до місця проходження служби. Позивач також зазначив, що раніше випадків запізнення позивача на місце проходження служби не було.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.08.2020 року відкрито провадження по даній справі та призначено її до розгляду у підготовче засідання за правилами загального позовного провадження.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив суд позов задовольнити повністю з викладених у ньому підстав.

Відповідач у відзиві на позовну заяву, а його представник в судовому засіданні, пред`явлені позовні вимоги не визнали та зазначили, що відповідач приймаючи рішення про розірвання з позивачем контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України та відповідно видавши наказ командира військової частини А1126 від 12 червня 2020 року № 1087 «Про результати службового розслідування за фактом невиходу на службу 11 червня 2020 року старшого солдата ОСОБА_1 », наказ командира військової частини А1126 (по особовому складу) від 07.07.2020 року №73-РС та (по стройовій частині) від 07.07.2020 року №131 діяв в межах наданих йому повноважень та у спосіб передбачений законодавством, а отже підстав для їх скасування не має. Таким чином, представник відповідача просив суд у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , з 21 січня по 07 липня 2020 року проходив службу у Військовій частині А1126 на посаді старшого стрільця 1 парашутно-десантного взводу 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону.

Наказом № 1087 від 22 червня 2020 року Військової частини А1126 на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність та вирішено позбавити премії за червень 2020 року в повному обсязі.

Судом також встановлено, що згідно з наказом № 131 від 07 липня 2020 року № 131 Військової частини А1126 позивача звільнено з військової служби на підставі пп.«д» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить із наступного.

Відповідно до пп.«д» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, зокрема - через службову невідповідність.

Згідно з пунктом 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України; неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.

В силу п.«ж» ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (із змінами) на військовослужбовців (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів) може бути накладено таке дисциплінарне стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність. При цьому, на підставі ст.55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, правом застосувати дане дисциплінарне стягнення на підлеглих військовослужбовців (незалежно від наявності, або відсутності у військовослужбовця за період проходження військової служби інших більш м`яких дисциплінарних стягнень), наділений командир бригади, ким є командир Військової частини А1126.

Підставою для прийняття командиром ВЧ А1126 рішення про розірвання контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України (через службову невідповідність) з старшим солдатом ОСОБА_1 , слугували результати службового розслідування за фактом невиходу його вчасно на службу 11 червня 2020 року, які викладені у акті службового розслідування від 19 червня 2020 року №3565 та наказі командира ВЧ А1126 від 22 червня 2020 року № 1087.

Так розслідування, було проведено на підставі наказу командира військової частини А1126 від 15.06.2020 року № 142 відповідно до вимог статей 47, 84 - 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, який затверджено наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608 (далі - Порядку).

Підстави призначення та предмет службового розслідування, визначений у Розділі II Порядку. Однією із підстав для призначення службового розслідування є невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем службових обов`язків, а також невиконання або неналежне виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань.

Загальні обов`язки кожного військовослужбовця, визначені ст.11-17 Розділу І Частини І Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, серед яких зокрема свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (ст.ст.1-5 Розділу І) визначено поняття військової дисципліни, яким шляхом вона досягається та які обов`язки покладає на кожного військовослужбовця.

За стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Зранку, о 8 год. 11 червня 2020 року (розпорядок дня ВЧ А1126 затверджений наказом командира ВЧ А1126 від 23 грудня 2019 року № 2161) позивач, який цього дня повинен був заступати в добовий наряд днювальним по складам ПММ та відповідно був про це обізнаний (копія книги інструктажу добового наряду та доведення статей ККУ 3 пдб за інв. №216 від 24.12.2019 року з його підписом про ознайомлення не вийшов вчасно на службу, про причину своєї відсутності на службі свого командира підрозділу не повідомив.

Так, командиром 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону старшим лейтенантом ОСОБА_2 , який напередодні за службовою необхідністю прибув до пункту постійної дислокації військової частини А1126 (смт.Гвардійське Новомосковського району Дніпропетровської області) із зони проведення операції Об`єднаних сил на території Луганської та Донецької областей, де з березня 2020 року по теперішній час підрозділи військової частини А1126 (в тому числі 3 парашутно-десантний батальйон - підрозділ в якому проходив військову службу старший солдат ОСОБА_1 ) було вжито заходів щодо встановлення місцезнаходження військовослужбовця та доправлення його до місця проходження військової служби (залучивши для цього за власний кошт цивільний транспортний засіб).

Жодних заходів щодо повідомлення командира підрозділу про причину своєї відсутності на службі, а також прибуття на службу позивачем не вживалося. Посилання позивача на відсутність можливості добратися 11 червня 2020 року (за календарем четвер) вчасно на службу маршрутним транспортним засобом у зв`язку із запровадженням в державі карантину з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби суд залишає поза увагою, у зв`язку тим що позивач повинен був усвідомлювати всі ризики пов`язані із неможливістю вчасно прибути на службу. Однак, напередодні 10 червня 2020 року як і всі попередні дні) після закінчення робочого дня (незважаючи на заходи карантину) без будь-яких проблем знайшов спосіб вибути із розташування військової частини А1126 поза межі Черкаського гарнізону до м. Дніпро, однак в свою чергу вчасно повернутися до місця проходження військової служби не зміг.

Отже, вина позивача, яка полягає в тому, що військовослужбовець не вийшов вчасно на службу без поважних причин 11 червня 2020 року та був відсутній на службі з 08 год. до 12 год. (не виконуючи в даний проміжок часу свої обов`язки за посадою та не заступивши до добового наряду днювальним по складам ПММ в умовах виконання особовим складом підрозділу завдань в зоні проведення ООС), тобто більше 3-х годин протягом робочого дня, за результатами службового розслідування була доведена.

Відповідно до додатку 12 до Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту (пункт 13 розділу III), яка затверджена наказом Міністерства оборони України від 29.11.2018 року №604, таке дисциплінарне правопорушення, як невихід військовослужбовця (крім строкової військової служби) на службу та самовільне залишення місця служби без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня входить до Переліку порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни.

Наказ командира ВЧ А1126 від 22 червня 2020 року № 1087 «Про результати службового розслідування за фактом невиходу на службу 11 червня 2020 року старшого солдата ОСОБА_1 » згідно з яким позивачу з дотримання строків, визначених ст.87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України було накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, останньому був відповідно до вимог п.2 Розділу IV Порядку доведений, що підтверджується його підписом у аркуші доведення наказу, який датований 22 червня 2020 року.

Дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність» накладене на позивача згідно з наказом командира ВЧ А1126 від 22 червня 2020 року № 1087 було виконано відповідно до вимог азб.2 пункту 12.3 Розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яка затверджена наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 року №170 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454) – (далі – Інструкції) та у строки, визначені статтею 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, шляхом видання наказу командира ВЧ А1126 (по особовому складу) від 07 липня 2020 року №73 - РС, який позивачем взагалі не оскаржується.

Посилання позивача на те, що з ним перед звільненням з військової служби не було проведено бесіда з питань звільнення, так як аркуш бесіди не містить дати його складання не відповідає дійсності та спростовується доданим позивачем до позовної заяви аркушем бесіди, зі змісту якого вбачається, що бесіда проводилась з позивачем з питання порушення військовослужбовцем військової дисципліни 11 червня 2020 року перед притягненням його до дисциплінарної відповідальності, а отже безпосередньо перед звільненням його з військової служби через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 2.13 Розділу II Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, яка затверджена наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 року №170 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454) командування військової частини відповідно до чинного законодавства має попередити військовослужбовця про дострокове припинення розірвання контракту за наявності підстав, передбачених підпунктами б», «в», «г», «з», «і», «ї», «й», «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України ро військовий обов`язок і військову службу», та провести бесіду з військовослужбовцем з цього приводу, про що оформлюється Аркуш бесіди.

В свою чергу, позивач підлягав звільненню з військової служби на підставі підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунальної організації (установа, заклад) Військова частина А1126 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають повністю з викладених вище підстав.

У зв`язку з перебуванням судді - Кучми К.С. на лікарняному з 29.10.2020 року по 10.11.2020 року (включно), повний текст рішення складений 11.11.2020 року.

На підставі викладеного керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241-246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Комунальної організації (установа, заклад) Військова частина А1126 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 КАС України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень КАС України.

Повний текст рішення складений 11.11.2020 року.

Суддя К.С. Кучма