Рішення № 92887601, 05.11.2020, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

05 листопада 2020 р. Справа № 120/2207/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Богоноса М.Б.,

за участю

секретаря судового засідання: Михайловського М.В.

позивача: ОСОБА_1

відповідача: Войцишеної Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, визнання недійсним запису, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

УСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) з адміністративним позовом до другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - кадрова комісія, відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Прокуратури Вінницької області (далі - прокуратура, відповідач 3), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 №194 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області від 29.04.2020 № 416к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.04.2020;

- поновити його, ОСОБА_1 , на посаді заступника начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області та органах прокуратури (код ЄДРПОУ 02909909) з 29.04.2020. У разі початку діяльності обласної прокуратури (відповідно до редакції Закону - 113-ІХ від 19.09.2019) на час постановлення рішення - поновити на рівнозначній посаді.

- визнати недійсним запис № 32 від 29.04.2020 про звільнення з посади, яку він обіймав та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу прокурора Вінницької області від 29.04.2020 № 416к у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 .

- стягнути з прокуратури Вінницької області (вул. Монастирська, 33, місто Вінниця, 21050, код ЄДРПОУ 02909909) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позову позивач вказує, що він 03.03.2020 неуспішно пройшов перший етап атестації прокурорів - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора.

29.04.2020 прокурором Вінницької області винесено наказ № 416к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому, підставою для прийняття наказу стало рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 № 194.

На думку позивача, рішення комісії та наказ про звільнення є незаконними та такими, що підлягають скасуванню з огляду на таке.

Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки воно здійснено з порушенням норм Кодексу законів про працю України, Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» Загальної декларації прав людини, Конвенції про захист прав та основоположних свобод, Конвенції міжнародної організації праці №158 «Про припинення трудових прав з ініціативи роботодавця», за відсутності обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Вінницької області.

Позивач зазначає, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221, носять дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованими Україною.

Окрім цього, на час прийняття рішення №194 від 09.04.2020 відсутні будь-які правові підстави функціонування кадрових комісій, а також їх повноваження щодо прийняття рішень стосовно атестації прокурорів. Прикінцевими та перехідними положеннями Закону №113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте, до сьогодні таких кадрових комісій Офісу Генерального прокурора не створено через відсутність такої установи як обласна прокуратура, оскільки наразі всі обласні прокуратури перебувають у статусі регіональних. Проте, наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 затверджено порядок роботи кадрових комісій, а не кадрових комісій Офісу Генерального прокурора та/або кадрових комісій обласних прокуратур. У тексті порядку відсутнє будь-яке посилання на те, що ці комісії є «кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та/або кадрових комісій обласних прокуратур». Порядок від 17.10.2019 № 233 не зареєстрований в установленому порядку. Окрім того, право Генерального прокурора на створення кадрових комісій та затвердження порядку їх роботи не передбачено чинним законодавством України, а Офіс Генерального прокурора не є правонаступником Генеральної прокуратури України. До того ж, жодна юридична особа як суб`єкт владних повноважень (державний орган) із назвою «Офіс Генерального прокурора» не зареєстрована. Зміни у складі комісії також, на думку позивача, ставлять під сумнів законність прийнятих нею рішень.

Відтак, позивач вважає неправомірними наказ Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», наказ Генеральної прокурора від 17.10.2019 №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», «Порядок проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221.

Також, на думку позивача, кадрова комісія №2, на рішення якої посилається прокурор Вінницької області в оскаржуваному наказі, не мала повноважень щодо проведення атестації відповідно до Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019. А відсутність чіткої мотивації у наказі про звільнення породжує правову невизначеність щодо підстав звільнення, оскільки зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, а отже, є протиправним.

Позивач також звертає увагу суду, що під час проходження цього іспиту виникали технічні проблеми, а саме - комп`ютерна техніка працювала із затримкою, що стало наслідком низького результату тестування.

Позивач також зазначає про наявність упередженості в оцінюванні його знань у зв`язку із повторним проходженням іншими прокурорами регіональної прокуратури атестації вибірковим методом.

Крім того, в порушення вимог п.9 ч.1 ст.3 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 та п.14 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 рішення про неуспішне проходження атестації кадрова комісія №2 приймала без його участі та без фіксації цього процесу технічними засобами.

Позивач також наголошує, що в порушення вимог ст. 40 Кодексу законів про працю України його звільнено в період тимчасової непрацездатності.

Крім того, звільнення, відбулось у період карантину запровадженим у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СoV-2, всупереч положенням Постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 256.

Позивач також наголошує на належному виконанні ним своїх трудових обов`язків за період служби в прокуратурі та отриманні численних заохочень за сумлінну службу.

З огляду на викладене, позивач просить задовольнити позовні вимоги у спосіб, що визначений у позові.

Ухвалою суду від 28.05.2020 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху.

15.06.2020 до суду надійшла заява позивача про усунення, вказаних в ухвалі від 28.05.2020 недоліків, у якій також позивач просить виключити другу кадрову комісію з атестації прокурорів зі складу відповідачів.

Враховуючи зміни у складі відповідачів, позивач, у заяві від 15.06.2020, також повідомив, що позовну вимогу про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 №194 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» вважати такою, що стосується Офісу Генерального прокурора.

Ухвалою від 18.06.2020 відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Вінницької області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 06.08.2020.

16.07.2020 Прокуратурою Вінницької області подано відзив на позовну заяву, у якому представник відповідача 3 просить відмовити у задоволенні позову повністю з таких мотивів.

Так, представник відповідача 3 зазначає, що ОСОБА_1 на виконання положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019, Порядку проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, у визначені строк та порядок, подано заяву про проходження атестації прокурорів.

ОСОБА_2 було допущено до проходження атестації прокурорів, для проведення якої була створена, зокрема, кадрова комісія №2. Перед першим етапом атестації позивач буд-яких претензій щодо її правомочності не заявляв.

Щодо звільнення позивача з підстав визначених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідач 2 зазначає таке.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На переконання представника відповідача 3 зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Для спростування аргументу позивача про наявність технічних проблем під час проходження першого етапу атестації представник відповідача 3 зазначає, що ОСОБА_2 не надав доказів звернення до другої кадрової комісії про наявність підстав неможливості належним чином виконати усі завдання.

Відповідач 3 також не погоджується із доводами ОСОБА_2 про те, що останньому до 29.04.2020 не було відомо про результати проходження ним першого етапу атестації, оскільки у відповідності до п. 3 розділу II Порядку, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора та ставиться підпис у відомості за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Доводи позивача, на думку представника відповідача 3, з приводу протиправності його звільнення з посади прокурора в порушення Кодексу законів про працю України необґрунтовані.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Доводи позивача щодо порушення закону у зв`язку із звільненням під час перебування останнього на лікарняному відповідач спростовує таким.

Відповідно до ч. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Представник відповідача 3, не погоджуючись із твердженням позивача про заборону звільнення державних службовців на період карантину запровадженого у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СoV-2, зазначає таке.

Постанова Кабінету Міністрів України «Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 25.03.2020 № 256 стосується працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, а не працівників органів прокуратури, звільнення яких відбувається у встановленому спеціалізованим законодавством порядку.

Окрім того, указаний нормативний акт в частині звільнення працівників підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності несе рекомендаційний характер, а отже не підлягає обов`язковому виконанню.

Не погоджується також представник відповідача 3 із твердженням позивача про неправомочність кадрових комісій.

Так, представник відповідача 3 зазначає, що кадрова комісія №2 утворена у визначеному законодавство порядку і жодних претензій щодо її повноважень у позивача до початку першого етапу атестації не було.

Доводи позивача щодо упередженості в оцінюванні його знань у зв`язку із повторним проходженням іншими прокурорами регіональної прокуратури атестації, представник відповідача спростовує таким.

Відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відтак, Генеральним прокурором повторно надано можливість пройти відповідний етап атестації лише тим прокурорам регіональної прокуратури, які через технічні проблеми не змогли закінчити перший або другий етап тестування.

Представник відповідача зазначає, що виняткові випадки не порушують прав позивача, який пройшов перший етап атестації не набравши мінімально необхідну кількість балів.

Враховуючи викладене, представник відповідача 3 наголошує, що рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 №194 і наказ прокурора Вінницької області від 29.04.2020 №416к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

05.08.2020 від відповідача 3 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копій відомостей за результатами складання ОСОБА_1 іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

06.08.2020 від позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

06.08.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив в якій останній доводи, викладені у ньому, вважає безпідставними та необґрунтованими та підтримав свої міркування викладені в позові.

У підготовче судове засідання 06.08.2020 прибули позивач та представник відповідача 3, представник відповідача 2 не з`явився, хоча про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином. Суд вирішив розглядати справу за відсутності відповідача 2, оскільки причини неявки останнього визнані неповажними.

У підготовчому судовому засіданні 06.08.2020 ухвалою занесеною до протоколу судового засідання, встановлено відповідачам 5-ти денний строк для подання заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою від 06.08.2020 частково задоволено клопотання позивача про витребування доказів та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 25.08.2020.

10.08.2020 від представника відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву у якому останній просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю з мотивів аналогічних тим, які викладені у відзиві на позовну заяву відповідачем 3.

21.08.2020 від представника відповідача 2 на виконання вимог ухвали суду від 06.08.2020, надійшли витребувані судом копії документів.

25.08.2020 на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив у якому позивач просить суд позовні вимоги задовольнити повністю.

25.08.2020 у підготовче судове засідання прибули позивач та представник відповідача 3, представник відповідача 2 не з`явився, хоча про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином. Судом продовжено розгляд справи за відсутності відповідача 2, оскільки причини неявки останнього визнані неповажними.

25.08.2020 суд усною ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання, задовольнив усне клопотання позивача про оголошення перерви у судовому засіданні, для подання додаткових доказів.

26.08.2020 на виконання вимог ухвали суду від 06.08.2020, відповідачем 3 надано довідку про середню заробітну плату ОСОБА_1

26.08.2020 на виконання вимог ухвали суду від 06.08.2020, відповідачем 2 надано копії витребуваних судом документів. Крім цього, представником відповідача 2 проінформовано суд, що вирішення заяви позивача від 05.03.2020 відбулося 09.04.2020 під час засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Також, представник відповідача 2 зазначив, що на атестаційну комісію не покладається обов`язок надання відповіді на лист від 05.03.2020, оскільки відповідно до Закону України «Про звернення громадян» атестаційна комісія не є органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи об`єднанням громадян, до яких подають звернення у порядку визначному цим законом. Крім цього, відповідач 2 наголошує, що відповідно до ст. 12 Закону України «Про звернення громадян» дія цього закону не поширюється на порядок розгляду заяв і скарг громадян, встановлений, зокрема, трудовим законодавством.

До того ж, представник відповідача 2 зазначає, що положеннями Порядку № 221 та Порядку № 233 не передбачено надання відповідей на скарги прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, а розгляд таких скарг фіксується у відповідному протоколі кадрової комісії, що й було зроблено кадровою комісією №2.

08.09.2020 надійшло клопотання позивача про долучення доказів: належним чином завірених копій висновку № 64/20 комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи за запитом Адвокатського об`єднання «Градум» від 10.07.2020, листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 15.07.2020 №10/0720 з додатками, листів Офісу Генерального прокурора № 07-670-20 від 28.05.2020 та № 07-670-20 від 09.07.2020 з додатками.

Крім цього, у зазначеному клопотанні позивач вказав, що наданим висновком № 64/20 комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи за запитом Адвокатського об`єднання «Градум» від 10.07.2020 підтверджується порушення кадровою комісією анонімності під час проходженням ним атестації.

Посилаючись на положення ст. 88 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014, ст. 54 Закону України «Про запобігання корупції», п. 17 Порядку атестації прокурора позивач також вказав, що перекладання відповідальності та обов`язків щодо організаційного забезпечення на Міжнародну організацію з розвитку права є грубим порушенням наведених норм.

Позивач також вказав, що перший етап атестації прокурорів регіональних прокуратур проведено із залученням не уповноважених осіб, позбавлених права фіксувати хід атестації та створювати атестаційні матеріали та документи.

08.09.2020 у підготовче судове засідання прибули позивач та представник відповідача 3, представник відповідача 2 не з`явився, хоча про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Ухвалою суду від 08.09.2020 закрито підготовче провадження в адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 01.10.2020.

29.09.2020 на адресу суду надійшло клопотання від позивача про перенесення судового розгляду справи на іншу дату та час.

01.10.2020 розгляд справи не відбувся у зв`язку із перебуванням головуючого на лікарняному. Датою наступного судового засідання визначено 16.10.2020.

15.10.2020 на адресу суду надійшло клопотання від позивача про перенесення судового розгляду справи на іншу дату та час.

15.10.2020 до суду надійшло клопотання від позивача, у якому той просить суд змінити відповідача «Прокуратура Вінницької області» на відповідача «Вінницька обласна прокуратура».

16.10.2020 задоволено клопотання позивача про відкладення судового засідання.

16.10.2020 телефонограмами сторони повідомлені про те, що розгляд справи відбудеться 29.10.2020.

28.10.2020 на адресу суду надійшло клопотання від позивача про зупинення провадження у справі.

В судове засідання 29.10.2020 прибули позивач та представник відповідача 3, представник відповідача 2 не з`явився, хоча про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином. Судом продовжено розгляд справи за відсутності відповідача 2, оскільки причини неявки останнього визнані неповажними.

Ухвалою суду від 29.10.2020 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про зупинення провадження у справі.

Усною ухвалою суду від 29.10.2020, занесеною до протоколу судового засідання, відмовлено позивачу у задоволенні клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів.

Усною ухвалою суду від 29.10.2020, занесеною до протоколу судового засідання, відмовлено позивачу у задоволенні клопотання про витребування додаткових доказів.

Усною ухвалою суду від 29.10.2020, занесеною до протоколу судового засідання, оголошено перерву у судовому засіданні. Продовження розгляду справи призначено на 05.11.2020.

05.11.2020 в судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на підстави викладені у позовній заяві, а відповідач, в свою чергу, просив відмовити у задоволенні позову, наводячи аргументи, що містяться у відзиві на позовну заяву.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд установив таке.

ОСОБА_1 з 02.08.2000 по 29.04.2020 працював в органах прокуратури України на різних посадах, остання з яких - заступник начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області та органів прокуратури (з 03.04.2019 по 29.04.2020). Наведена інформація підтверджується копією трудової книжки (а.с. 33-40, т.1).

11.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачем, окрім іншого зазначено, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора (а.с.22 т.2).

03.03.2020 позивачем складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора за результатами якого він набрав 57 балів (а.с.23-24 т.2).

Рішенням кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 194 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, зазначено, що він набрав 57 балів, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту, відтак, не допускається до проходження наступних етапів атестації (а.с. 248, т.1).

Наказом прокурора Вінницької області № 416к від 29.04.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 (а.с. 42 т.1).

Не погоджуючись із рішеннями про не проходження атестації та звільненням за її результатами позивач звернувся до суду із цим позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 про неуспішне проходження прокурором атестації, суд керується таким.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини третьої цієї статті Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19.09.2019 (далі Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221).

В розумінні п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 3 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (п. 9 Порядку № 221).

Положеннями розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В свою чергу, згідно пп. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Із аналізу процитованих норм вбачається, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав менше 70 балів, він не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що є підставою для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Оцінюючи доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин норм КЗпП України, суд зазначає таке.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Враховуючи наведене суд не приймає до уваги доводи позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

При цьому, відповідно до ч. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Безпідставними суд вважає також доводи позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації.

У цьому контексті судом враховується рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності з 25.09.2019, є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим, суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Крім того, суд зауважує, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07.10.2019 є таким, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлював юридичні наслідки непроходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.

В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації. При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не наведено.

Суд зазначає, що прогнози озвучені до іспитів, зокрема, Генеральним прокурором про успішне завершення атестації 70% прокурів від загальної їх кількості, свідчать не про наміри в будь який спосіб звільнити 30% працюючих прокурорів, а про оцінку результатів роботи органу, які й стали причиною реформування органів прокуратури.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та чітко окреслив умову продовження служби - за наслідками успішного проходження атестації.

Щодо доводів позивача стосовно порушення порядку формування кадрових комісій, суд вказує наступне.

Заявлені підстави у цій частині позивачем мотивовані відсутністю правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно, відсутністю в останніх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації Офіс Генерального прокурора не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.

Суд критично оцінює такі доводи позивача та зазначає, що положеннями пп. 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

До того ж, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як вбачається з п. 3 Розділу ІІ Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення кадрової комісії № 2 відбулося за наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 та від 07.02.2020 № 78 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п. п. 9, 11, пп. 8 п. 22 Розділу II Закону № 113-IX та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури .

При цьому, кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 2 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Суд також зазначає, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а тому усі нормативно-правові акти, які регулюють процедуру атестації прокурорів, прийняті повноважним Генеральним прокурором Офісу Генерального прокурора.

Суд також не бере до уваги доводи позивача про те, що Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, не пройшов державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, тому не підлягає застосуванню.

Порядок № 233 від 17.10.2019 є прийнятим у порядку та у спосіб, встановлений законом, оприлюдненим на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, та не потребує державної реєстрації.

Так, пунктом 1 Указу Президента «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03.10.1992 № 493/92 установлено, що з 01.01.1993 нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Пунктом 1 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 № 493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Суд зазначає, що органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Офіс Генерального прокурора є органом державної влади, визначеним розділом VIII Конституції України «Правосуддя», організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом відповідно до статті 131-1 Конституції України.

Таким чином, доводи позивача про неможливість застосування Порядку № 233 з підстав непроведення державної реєстрації нормативно-правового акту, суд вважає необґрунтованими.

У ході судового розгляду справи встановлено, що 11.10.2019 прокурором ОСОБА_1 подана заява Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію в порядку пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання бути переведеним на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

До дня проведення атестації жодних претензій до конкурсної комісії №2 щодо її повноважень у позивача не було.

На виконання положень пп. 8 п. 22 р II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, наказом № 78 від 07.02.2020 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у т.ч. військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Судом встановлено, що 03.03.2020 був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому позивач брав участь та за результатами якого набрав 57 балів.

09.04.2020 відбулось засідання кадрової комісії № 2, на якому ухвалено рішення (протокол № 5) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під порядковим номером №8 значиться позивач з набраною кількістю балів - 57.

У зв`язку із цим кадровою комісією № 2 на підставі п. 13, 17 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. 6 р. І, п. 5 р. ІІ Порядку № 221 прийнято рішення № 194 від 09.04.2020 про неуспішне проходження заступником начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області атестації.

Як вже зазначалося судом, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відтак, доводи позивача про безпідставність проведення щодо нього атестації та застосування наслідків неуспішного її проходження не враховуються судом.

При цьому, судом не беруться до уваги доводи позивача щодо змінності складу комісії, оскільки це не вплинуло на результат пройденого іспиту та кількість набраних балів, які стали визначальними при прийнятті оскаржуваного рішення.

Суд також не бере до уваги докази позивача, які підтверджують його високі результати в конкурсах на посади в органах прокуратури та заохочення у формі подяк та премій, оскільки такі не встановлюють обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. Так, у спірних правовідносинах суд надає оцінку виключно процедурі проведення атестації передбаченого Порядком № 221 та рішенням прийнятим за її результатами.

Суд критично оцінює аргумент позивача про фіксування результатів тестування не уповноваженою особою, оскільки внесення цієї інформації у відомості про результати тестування носить технічний характер і жодним чином не впливає на результат тестування. До того ж ОСОБА_1 своїм підписом засвідчив відповідність внесеної інформації результатам тестування.

До того ж безпідставними є твердження позивача, що його відсутність на засіданні кадрової комісії №2 під час прийняття рішення про не проходження атестації та не проведення відеофіксації цього засідання суперечить вимогам п.9 ч.1 ст.3 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 та п.14 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019.

Так, ОСОБА_1 одразу після складення іспиту, запис якого здійснювався відповідно до п.14 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019, ознайомився із його результатом. Прийняття рішення кадровою комісією №2 щодо не проходження ОСОБА_1 атестації відбувалося на підставі даних отриманих за результатом складення цього іспиту. Наведене відповідає вимогам частини 5 розділу ІІ Наказу № 221 у якій зазначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відтак, прийняття рішення кадровою комісією №2 щодо не проходження ОСОБА_1 атестації мало безальтернативний характер, оскільки ґрунтувалося виключно на результаті тестування, а тому не потребувало проведення відеофіксації та присутності позивача.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Щодо звільнення позивача з підстав визначених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає таке.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 194 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, прокурором Вінницької області на підставі вищезазначеної норми Закону № 113-IX прийнято наказ № 416к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади заступника начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.04.2020.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Генеральної прокуратури України.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Щодо протизаконності звільнення з підстави передбаченою Законом № 113-ІХ, який не регулює статус прокурора, суд зазначає, що згідно з ст.4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З наведеного слідує, що порядок та підстави звільнення прокурора можуть бути передбачені не лише Законом № 1697-VII, а й іншими законами, зокрема Законом № 113-IX.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд доходить висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», адже зазначене передбачено положеннями Закону N 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Щодо технічних несправностей комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, про які стверджує позивач, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, повторне проходження прокурором одного із етапів атестації допускається, лише за умови, що складення іспиту не відбулося чи було перервано через, зокрема, технічні неполадки, про що прокурор повідомляє комісію під час проходження атестації.

Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 03.03.2020, у відведений для іспиту час, завчасно надав відповідь на усі 100 питань.

У заяві від 05.03.2020 (через декілька днів після іспиту) другій кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач зазначив про некоректність роботи комп`ютера та програмного забезпечення за допомогою якого здійснювалося тестування та про невідповідність нормам законодавства відповідей на питання.

Крім цього позивач вказав, що у процесі тестування не усвідомлював, що така робота техніки та програмного забезпечення є некоректною та може вплинути на результат тестування, оскільки перебував у стані сильного психоемоційного напруження.

Суд критично оцінює наведені аргументи позивача, оскільки факт будь-яких технічних несправностей чи інших проблем, які виникають в процесі здачі іспиту, можливо перевірити безпосередньо під час проведення першого етапу атестації за участю комісії, яка проводить її.

Отже, факт безперешкодного завершення позивачем 03.03.2020 іспиту та відсутність будь-яких звернень під час першого етапу атестації до кадрової комісії з приводу некоректності роботи техніки та програмного забезпечення свідчать про відсутність підстав передбачених пунктом 7 Розділу І Порядку № 221 для проведення повторного тестування.

Суд також критично оцінює доводи позивача про заборону звільнення державних службовців на період карантину запровадженого у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СoV-2 з таких мотивів.

Пунктом 2 частини 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 25.03.2020 № 256 (далі - Постанова Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 256) визначено, що на час встановлення карантину за державними службовцями та працівниками, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, зберігаються займана посада, умови оплати праці та соціальні гарантії.

Пунктом 2 ч. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 256 рекомендовано підприємствам, установам та організаціям незалежно від форми власності на час встановлення карантину не звільняти працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Отже, наведені норми стосуються працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3. 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, а не працівників органів прокуратури, звільнення яких відбувається у встановленому спеціалізованим законодавством порядку.

Окрім того, вказаний нормативний акт в частині звільнення працівників підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності несе рекомендаційний характер, а отже не підлягає обов`язковому виконанню.

Щодо наданого позивачем висновку № 64/20 комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи за запитом Адвокатського об`єднання «Градум» від 10.07.2020 (далі - висновок № 64/20 від 10.07.2020) суд зазначає таке.

Як вбачається з клопотання ОСОБА_1 про долучення доказів від 08.09.2020, а також із змісту самого висновку № 64/20 від 10.07.2020, в останньому описувалися дослідження відеозапису проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 02-05.03.2020.

Експерту були поставлені такі питання:

- чи підтверджується дотримання анонімності тестування при проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур 02-05.03.2020 за умови, що до початку проходження атестації члени робочих груп кадрових комісій отримували доступ до логіна і пароля прокурора з фіксуванням індивідуального логіна кожного прокурора у відповідних відомостях;

- чи технічно можливе втручання адміністратора в процес тестування за умов ознайомлення з логіном прокурора до проведення тестування.

Висновки, яких дійшов експерт за результатами проведених досліджень:

- досліджуваний відеозапис вказує на те, що до документа «Відомість про результати тестування», який містив заздалегідь надруковані анкетні дані користувачів системи та перші 9 знаків логіну, до початку іспиту було внесено заздалегідь невідомі останні цифрові знаки логіну, тобто відбулась деанонімізація користувачів. Таким чином робота з автоматизованою системою тестування для її користувачів не була анонімною;

- зазначені порушення безпеки у поводженні з ідентифікаційними даними користувачів створили передумови для можливого цілеспрямованого втручання в роботу автоматизованої системи.

Надавши оцінку висновку № 64/20 від 10.07.2020 суд вважає його неналежним та недопустимим доказом з таких мотивів.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України).

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Як вбачається з аналізу позовної заяви, ОСОБА_1 , обґрунтовуючи свої позовні вимоги, не зазначав про порушення кадровою комісією № 2 анонімності процедури атестації, яка відбувалася 03.03.2020. Тобто серед підстав позову немає досліджуваних експертом обставин. Також суд звертає увагу, що правом на зміну підстави позову до закінчення підготовчого засідання передбаченого ч.1 ст. 47 КАС України позивач не скористався.

Отже, оскільки висновок № 64/20 від 10.07.2020 не містить інформації про обставини, які є предметом доказування, суд вважає, такий доказ неналежним.

Щодо допустимості цього доказу, то суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Так, згідно з ч. 1 ст. 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (ч.2 ст.101 КАС України).

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи (ч.3 ст.101 КАС України).

Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертних досліджень та складення висновків експерта за результатами проведеного позасудового експертного дослідження визначається відповідно до законодавства (ч.1 та ч.2 ст.104 КАС України).

Підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб (ст.7-1 Закону України «Про судову експертизу» № 4038-XII).

З наведених норм слідує, що проведення судової експертизи здійснюється на підставі ухвали суду або на замовлення учасника справи і у висновку складеному в результаті такої експертизи повинна зазначатися інформація про замовника, в даному випадку про учасника справи, та справу в межах якої проводиться дослідження.

Аналіз наданого суду висновку № 64/20 від 10.07.2020 дає підстави стверджувати, що такий не відповідає наведеним вище вимогам.

Так, замовником комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи за результатами якої складено висновок № 64/20 від 10.07.2020 було Адвокатського об`єднання «Градум».

Адвокатське об`єднання «Градум» на підставі договору № 02-08/191-2020 від 06.06.2020 уповноважене надавати правову допомогу ОСОБА_1, проте це не наділяє його статусом учасника справи. Відсутність інформації про судову справу в межах якої проведена експертиза, в тому числі про позивача в інтересах якого така проводилася, дає підстави стверджувати, що висновок № 64/20 від 10.07.2020 не відповідає вимогам визначених КАС України та Закону України «Про судову експертизу» № 4038-XII. Наслідком цього є визнання такого доказу недопустимим відповідно до ч.2 ст. 74 КАС України.

Суд також критично оцінює аргументи позивача що перекладання відповідальності та обов`язків з організаційного забезпечення проведення атестації на Міжнародну організацію з розвитку права за кошти Уряду Сполучених Штатів Америки є порушенням ст. 88 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014, ст. 54 Закону України «Про запобігання корупції».

Так, статтею 11 Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23.05.1969, яка ратифікована Президією Верховної Ради УРСР 14.04.1986, визначено, що згода держави на обов`язковість для неї договору може бути виражено підписанням договору, обміном документами, затвердженням, приєднанням до нього або будь-яким іншим способом, про який домовились.

Згода держави на обов`язковість для неї договору виражається шляхом підписання договору представником держави, зокрема, коли договір передбачає, що підписання має таку силу (ст. 12 Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23.05.1969, яка ратифікована Президією Верховної Ради УРСР 14.04.1986).

Відтак, саме з моменту підписання, набрала чинності угода між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки про допомогу у галузі правоохоронної діяльності та кримінальної юстиції від 13.03.2015, яка передбачає надання допомоги призначеної для підтримки реформ та розвитку потенціалу у галузі правоохоронної діяльності та кримінальної юстиції в Україні.

Отже, допомога на проведення реформування правоохоронних органів отримана з джерел, визначених чинним міжнародним договором.

Згідно плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги для підтримки реформи сектору кримінальної юстиції в Україні та реєстраційної картки проекту № 4295-01 виконавцем цієї реформи (а.с.25-26, т.3) є Відділ з правоохоронних питань Посольства США в Україні та Міжнародна організація з розвитку права.

Таким чином, залучення Міжнародної організації з розвитку права для надання технічної допомоги у проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідає вимогам Угоди укладеної між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки про гуманітарне та техніко-економічне співробітництво від 07.05.1992 та Угоди укладеної між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки про допомогу у галузі правоохоронної діяльності та кримінальної юстиції від 13.03.2015.

Залучення Міжнародної організації з розвитку права для надання технічної допомоги у проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур жодним чином не суперечить положенням ст. 88 Закону № 1697-VII, оскільки вимога залучення винятково органів державної влади стосується діяльності прокуратури, а не проведення атестації прокурорів.

Суд також критично оцінює посилання ОСОБА_1 на лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 15.07.2020, як на засіб доказування, оскільки такий не містить даних, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги позивача. Так, відповідно до інформації зазначеної у листі ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 15.07.2020, товариство залучалося лише для надання послуг з тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адаптаційною здатністю прокурорів до якого ОСОБА_1 не був допущений, оскільки не пройшов перший етап атестації - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора.

Враховуючи усі наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 №194 та наказ № 416к від 29.04.2020 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для їх скасування, на переконання суду, відсутні.

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора, стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та визнання недійсним запису в трудовій книжці оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, а також докази надані позивачем, суд доходить висновку, що у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 необхідно відмовити повністю.

З урахуванням вимог ст. 139 КАС України сплачений при зверненні до суду судовий збір позивачу не присуджується.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 - АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ;

Відповідач: Офіс Генерального прокурора - вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051;

Відповідач: Вінницька обласна прокуратура - вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, 21050, код ЄДРПОУ 02909909.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 17.11.2020

Суддя Богоніс Михайло Богданович