Рішення № 92832170, 13.11.2020, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/2844/20

РІШЕННЯ

іменем України

13 листопада 2020 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Лабань Г.В.

за участю:секретаря судового засідання Вересняк А.А. позивача: ОСОБА_1 представника відповідача та третьої особи: Шкадька В. представника відповідача: Чорноморця В.В. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур , Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Прокуратури Хмельницької області в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить:

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №205 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 року № 318к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області, або рівнозначній посаді в прокуратурі Хмельницької області з 30.04.2020 року на умовах безстрокового трудового договору.

Зобов`язати прокуратуру Хмельницької області зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора.

Стягнути з Прокуратури Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код ЄДРПОУ 02911102) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що станом на день видання оскаржуваного наказу в прокуратурі Хмельницької області жодних розпорядчих рішень про скорочення штату чи чисельності прокурорів та працівників прокуратури Хмельницької області не приймалося. В тексті оскаржуваного наказу не зазначено, з якої саме конкретної підстави (ліквідація, чи реорганізація, чи скорочення кількості прокурорів) його було звільнено з посади та з органів прокуратури.

Також вказує, що статтею 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Виходячи з наведеного, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, а тому норми розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього закону, в тому числі пунктів 6 та 19 щодо попередження про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та звільнення за умови настання однієї із підстав передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього закону не відповідають вимогам законодавства про працю .

На момент звільнення не відбулося ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України.

Ухвалою від 11 червня 2020 року Хмельницький окружний адміністративний суд відкрив провадження за правилами за правилами загального позовного провадження. Призначив підготовче засідання.

Відповідач подав відзив на позов, у якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує, що саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ та Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора. При цьому, ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії. Суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Позивач не може бути поновлений без успішного проходження атестації, оскільки це буде суперечити вимогам закону. Також зазначає, що порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури регламентований ст. 60 Закону України "Про прокуратуру". Водночас, дію статті 60 Закону України "Про прокуратуру" Законом № 113-ІХ зупинено до 01.09.2021. З огляду на наведене, враховуючи зупинення дії вказаної норми Закону, звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури за спеціальним законом - на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на день видання оскаржуваного наказу і на день його звільнення було неможливим.

Ухвалою суду від 27 жовтня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав.

Представники відповідача та третьої особи просили відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 18.04.2006 року, в період часу з 12.06.2012 року по 31.12.2013 року - на посаді прокурора прокуратури Волочиського району, в період часу з 31.12.2013 року по 30.04.2020 року - на посадах прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Хмельницької області (згідно зі зміна в організаційній структурі державного органу).

Наказом прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 року № 318к його звільнено з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ст.4 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

25.09.2019 набрав чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ).

Відповідно до пояснювальної записки, цей закон спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначено Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим 03.10.2019 наказом Генерального прокурора №221 (далі - Порядок № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Отже, законодавством визначено процедуру реформування органів прокуратури, передбачивши при цьому, які дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно з пунктом 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За змістом пункту 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

За змістом пункту 5 розділу 1 Порядку №221 предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.

Отже, у відповідності до Порядку №221 рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації ухвалюється комісією за результатами співбесіди щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, під час якої члени комісії досліджують, у томі числі у формі запитань і відповідей, матеріали атестації та обговорюють питання виконаного прокурором практичного завдання.

При цьому, з урахуванням положень пункту 5 розділу 1 Порядку №221 рішення про неуспішне проходження прокурором атестації ухвалюється кадровою комісією у випадку виявлення під час співбесіди невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а також отримання ним негативної оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками за виконання письмового практичного завдання.

У відповідності до частини 2 статі 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Суд вважає, що рішення другої кадрової комісії №205 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, яке слугувало підставою для звільнення його з займаної посади, не відповідає зазначеним критеріям, є необгрунтованим та немотивованим, прийняте без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, зокрема, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння, чим керувалася Комісія, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про неуспішне проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.

Згідно із частинами першою та другою статті 6 КАС суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" (заява N 50389/99) Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів" (заява N 1948/04), ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

У постанові від 16.06.2020 у справі N 620/1116/20 Верховний Суд вказав, що при обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

Тому, суд вважає, що вчинення суб`єктом владних повноважень дії (прийняття рішень) з порушенням приписів Конституції України та Закону, який регулює відповідні правовідносини, призводить до визнання таких дій (рішень) незаконними та відсутності правових наслідків таких дій (рішень).

Отже, рішення другої кадрової комісії №205 від 09 квітня 2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, прийняте з порушенням законодавства, не може мати жодних правових наслідків для позивача.

Судом встановлено, що в межах спірних правовідносин та станом на час вирішення питання про звільнення позивача не відбулась ані реорганізація, ані ліквідація прокуратури Хмельницької області, як і не проведене офіційне скорочення чисельності або штату працівників. Зазначені обставини, крім того, підтверджені безпосередньо відповідачем у наданих на запит позивача повідомленнях.

Зважаючи на це, за відсутності станом на час звільнення позивача обставин дійсної реорганізації чи ліквідації прокуратури Хмельницької області, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований, застосування щодо нього пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII було неправомірним та передчасним.

Як вбачається зі змісту постанови Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, у разі, якщо у відповідному органі відбулись організаційні зміни, для того, щоб звільнити працівника з підстав реорганізації та/чи ліквідації органу прокуратури такі зміни повинні стосуватись його штатної чисельності (скорочення) та/або організації роботи (праці) всередині певного структурного підрозділу таким чином, що працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадові обов`язки за посадою, яку він обіймав до запровадження змін в організації праці (як-от через відсутність кваліфікації або внаслідок перерозподілу функціональних обов`язків в межах структурного підрозділу за посадами відповідно до їх категорії, класу, рангу тощо), і щодо переведення на іншу посаду (в цьому органі) він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 24 квітня 2019 року по справі №815/1554/17 здійснив граматичний аналіз тексту норми п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", зазначивши, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. З огляду на це, Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі (про звільнення) на зазначену вище норму Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо дійсних підстав такого звільнення.

Що стосується спірного наказу про звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", судом встановлено, що він також не містить конкретну підставу звільнення з тих, що визначені цим пунктом, відтак це породжує для позивача стан правової невизначеності щодо підстав його звільнення.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17.07.97) передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя (пункт 1).

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (пункт 2).

У постанові від 02 липня 2020 року по справі № 9901/386/19 Велика Палата Верховного Суду, посилаючись на ряд рішень Європейського суду з прав людини, зазначила, що поняття "приватне життя" не виключає відносини професійного або ділового характеру, оскільки саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з навколишнім світом. Таким чином, дана норма охоплює питання, які виникають у зв`язку з реалізацією людиною права на професію.

Як констатовано Європейським судом з прав людини у справі "Олександр Волков проти України", звільнення з посади становить втручання в право людини на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції у разі недотримання так званого "трискладового тесту", на підставі якого потрібно перевірити наявність усіх необхідних умов для обмеження прав, гарантованих Конвенцією. Для цього слід з`ясувати дотримання відповідачем наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві; 3) чи мало втручання легітимну мету.

Враховуючи встановлені обставини, суд приходить до висновку, що відповідач не мав повноважень звільняти позивача, застосовуючи норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Підпункт 1 пункту 19 цього Закону міг бути застосований лише у разі одночасної реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів, відтак втручання у право позивача відбулось з порушенням норм закону.

Також відповідачем не доведено, а судом не встановлено легітимної мети такого втручання, оскільки Закон №113-ІХ її не визначає.

Суд враховує те, що звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора та керівника відділу, відсутні відомості про вчинення ним протиправних дій, суттєві недоліки у роботі чи порушення вимог професійної етики, що викликало б питання стосовно відповідності позивача займаній посаді або статусу прокурора.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 17.10.2019 у справі "Полях та інші проти України" зазначив, що втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду.

На думку суду, під час звільнення позивача не було дотримано принципу пропорційності наслідків переслідуваній меті, що теж вказує на невідповідність спірного наказу вимогам закону у більш широкому розумінні.

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Разом з тим, враховуючи протиправність застосування цієї підстави звільнення позивача загалом, про що судом зазначено вище, суду не доведено наявності будь-якої обґрунтованої необхідності звільняти позивача саме під час його тимчасової непрацездатності.

Відтак, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої він був звільнений.

Суд у даному випадку не визначає зобов`язання поновити позивача на альтернативній рівнозначній посаді, оскільки протиправно звільнений працівник повинен бути поновлений саме на тій посаді (роботі), з якої його було звільнено.

Верховний Суд у постанові від 29 січня 2020 року по справі №826/16707/18 зазначає, що у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

Згідно з наданим штатним розписом Хмельницької обласної прокуратури, станом на час розгляду справи посада позивача в межах конкретного структурного підрозділу (Управління) органу прокуратури, де він раніше працював, відсутня. Аналогічна посада керівника відділу дійсно існує, проте в межах іншого структурного підрозділу (Управління) Хмельницької обласної прокуратури, що свідчить про те, що посада не вважається ідентичною займаній ним раніше посаді.

Стосовно позовної вимоги щодо альтернативного поновлення на іншій рівнозначній посаді органів прокуратури України, та на умовах безстрокового трудового договору, суд зазначає наступне.

Верховний Суд у постанові від 29 січня 2020 року по справі №826/16707/18 зауважив, що із аналізу норм статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

Чинним законодавством не передбачено альтернативного поновлення на будь-яку посаду, яку працівник раніше не обіймав.

Отже, така вимога позивача суперечить нормі частини першої статті 235 КЗпП, так як нею не передбачено альтернативного варіанту щодо вибору посади, адже особа, що звільнена із порушенням вимог вищенаведених норм повинна бути поновлена на попередній посаді (роботі).

Враховуючи наведене, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його звільнено, а не в тому числі альтернативно на рівнозначній посаді.

Під час поновлення позивача на посаді йому належить зарахувати увесь час вимушеного прогулу в загальну вислугу та стаж роботи на посадах прокурора та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Згідно з абз.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відповідно до абзацу 3 пункту 2 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок) виплата здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події ( у цьому випадку звільнення)

Згідно з пунктом 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з наданою відповідачем довідкою від 03.06.2020 року (а.с. 35), середньоденний заробіток ОСОБА_1 за відповідний розрахунковий період (лютий - березень 2020) становить 972,72 грн.

Період вимушеного прогулу позивача обраховується, починаючи з першого дня після звільнення до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді, відтак становить 135 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за період вимушеного прогулу складає 131317,20 (135 днів х 972,72 грн./день) Зазначена сума підлягає стягненню з Хмельницької обласної прокуратури ( правонаступника прокуратури Хмельницької області) на користь позивача з проведенням необхідних податкових відрахувань відповідно до чинного законодавства.

Так, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів. ( правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15 лютого 2019 року по справі №826/6583/14, від 18 квітня 2019 року по справі №812/2/16 та від 8 липня 2019 року по справі №809/4462/15)

Згідно з п.2-3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць суд допускає до негайного виконання.

Враховуючи викладене, позов підлягає частковому задоволенню.

Оскільки позивач був звільнений від сплати судового збору, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №205 від 09.04.2020.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 року № 318к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області.

Поновити ОСОБА_1 , на посаді прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області, зобов`язавши зарахувати час вимушеного прогулу в загальну вислугу та стаж роботи на посадах прокурора.

Стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 року по 13.11.2020 року включно у розмірі 131 317 (сто тридцять одна тисяча триста сімнадцять три) гривень 20 коп. (сума вказана без відрахування податків)

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Повне рішення складене 13 листопада 2020 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ - НОМЕР_1 ) Відповідач:Хмельницька обласна прокуратура (провул. Військоматський, 3,Хмельницький,Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 02911102) Треті особи:Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15,Київ11,Центральна Частина Києва, Київ,01011) Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15,Київ 1,01001) .

Головуючий суддя Г.В. Лабань