Рішення № 92829663, 03.11.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2020 року Справа № 160/5711/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіНіколайчук С.В. при секретарі судового засіданняФедуркіній А.В., за участі: позивача представника відповідача не з`явився (повідомлений належним чином) Трубіцин Д.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Дніпропетровська обласна прокуратура (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до офісу Генерального прокурора, друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, прокуратура Дніпропетровської області, у якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 43 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №385-к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області.

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (пр. Дмитра Яворницького, 38 м. Дніпро, 49000 ЄДРОПОУ: 02909938) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 14 травня 2020 року по день винесення рішення судом;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач вважає рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора від 02.04.2020 року та наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 385к про звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки відповідачами при звільнені позивача у відповідності до пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» грубо порушені права позивача, які передбачені Кодексом про працю України, у зв`язку з тим, що Генеральним прокурором на день прийняття оскаржуваного наказу рішень стосовно реорганізації Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області або структурних підрозділів, чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не приймав.

На думку позивача, атестація працівників, передбачена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо перших чергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року, містить ознаки дискримінації, оскільки вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчить про її дискримінаційний характер.

Також, рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 43 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації, на думку позивача, було прийнято не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, без дотримання рівності перед законом, та запобігання всім формам дискримінації, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, тому маж бути визнано протиправним та скасоване.

Позивач позовні вимоги просить задоволити у повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.06.2020 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження.

Ухвалою суду від 25.06.2020 року подальший розгляд адміністративної справи № 160/5711/20 здійснюється за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 16 липня 2020 року о 13:00 год.

В подальшому підготовче засідання перенесено на 16.07.2020 року, 04.08.2020 року та на 08.09.2020 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2020 року закрито підготовче провадження в адміністративній справі № 160/5711/20 та розпочати розгляд справи по суті, судове засіданння призначено на 01.10.2020 року.

В подальшому розгляд справи по суті перенесено на 03.11.2020 року.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні призначене на 03.11.2020 року не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Представник відповідача в судовому засіданні 03.11.2020 року проти задоволення позовних вимог заперечував.

Усною ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.11.2020 року замінено прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Прокуратурою Дніпропетровської області 03.07.2020 року надано до суду відзив, в якому останнім зазначено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 05.05.1998 року. Відповідно до наказу прокурора області від 25.07.2018 року № 930к ОСОБА_1 перебувала на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області.

Рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 року № 43 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до прокуратури Дніпропетровської області .

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 385к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також, зазначено, що такої умови, як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів, вказаним пунктом не передбачено.

Таким чином, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 385к винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а також ознак протиправності даний наказ не містить.

У задоволенні позовних вимог просить відмовити у повному обсязі.

03.08.2020 року від Офісу Генерального прокурора на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому останнім зазначено, що кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 4 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020, набрала 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і її недопущено до походження наступного етапу атестації.

Поновлення ОСОБА_1 , яка неуспішно пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

До того ж, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність, тому доводи позивача про те, що оскаржуване рішення є протиправним, не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

З огляду на викладене у задоволенні позову просив відмовити у повному обсязі.

Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відзив на позовну заяву не надала.

Заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши подані документи і матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставинами, на яких ґрунтуються позов та відзив на позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури на різних посадах з 05 травня 1998 року по 14 травня 2020 року безперервно.

Наказом Дніпропетровської області № 472 від 06.05.1998 року позивача з 05 травня 1998 року призначено на посаду помічника прокурора Бабушкінського району м. Дніпропетровська.

Позивач 07.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього пор допуск до проходження атестації.

Рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 43 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 385 к від 30 квітня 2020 року позивача було звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 2.

Незгода ОСОБА_1 з вищевказаними рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 43 від 02.04.2020 року та наказом прокуратури Дніпропетровської області № 385 к від 30.04.2020 року стали підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті суд виходив з таких міркувань.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07.10.2019 року на адресу Генерального прокурора.

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом, чи подавав скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Стосовно доводів позивача відносно того, що форма заяви про участь в цій атестації, яку позивача, за її твердженням, змусили подати, суттєво обмежує її права та свободи, в тому числі гарантовані ст.43 Конституції України та ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки містить явно дискримінаційні формулювання, які апріорі ставлять позивача у положення, коли вона позбавлена будь-якої можливості захистити свої права, честь та гідність від будь-якого обвинувачення, в тому числі й анонімного, так як в цій заяві зазначається про те, що вона погоджується із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню, суд зазначає наступне.

Як зазначалося вище, відповідно до п.12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка, зокрема, професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, п.п.2 п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено один з обов`язкових етапів атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За змістом приписів абз.6 п.15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та п.10 розділу ІV Порядку №221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Відповідно до абз.2 п.11 розділу ІV Порядку №221 перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Пунктом 12 розділу ІV Порядку №221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Таким чином, форма заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07.10.2019 року, яка була подана позивачем, відповідає нормам Закону №113-IX та Порядку №221, при цьому, нормами п.п.11,12 розділу ІV Порядку №221 передбачено належний механізм для реалізації права прокурора, який проходить атестацію, щодо завчасного отримання перед співбесідою відомостей про надходження інформації від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) стосовно нього та можливості подання кадровій комісії необхідних письмових пояснень з цього приводу, у тому числі, з метою спростування такої інформації, які разом з іншими матеріалами відповідно до п.п.12-14 розділу ІV Порядку №221 підлягають дослідженню під час проведення співбесіди та оцінки кандидата за визначеними у Законі критеріями.

З матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 43 від 02.04.2020р., що ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію саме через не набрання останньою прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктами 1 та 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_2 і за результатами цього тестування нею набрано 55 балів, що підтверджено її особистим підписом у вказаній відомості.

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном НОМЕР_2 набрав 55 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем.

Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.

За вказаних обставин, суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

У подальшому наказом прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 385-к позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Стосовно тверджень позивач, яка не погоджувалася з деякими положеннями Порядку № 221, то суд зазначає, що у разі неуспішного проходження атестації вона не була позбавлена можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ).

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації, не складання одного з етапів тестування, як в даному випадку.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд робить висновок, що наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 385к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

З огляду на те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відтак, суд зробив висновок про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», а відповідачем не надано доказів понесення ним будь-яких судових витрат, судові витрати відповідно до вимог ст.139 КАС України не розподіляються.

Керуючись ст. ст. 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Дніпропетровська обласна прокуратура ( 49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 13 листопада 2020 року.

Суддя С.В. Ніколайчук