Вирок № 92806125, 12.11.2020, Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області

справа №176/80/20

провадження №1-кп/176/135/20

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 р. Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Крамар О.М.

з участю секретаря судових засідань Яценко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Жовті Води в залі суду кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, такого що не має дітей, непрацюючого, група інвалідності не встановлена, на обліку в центрі зайнятості не перебуваючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, засудженого:

- вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01.08.2014 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 4 місяці, ухвалою П`ятихатського районнного суду Дніпропетровської області від 12.06.2017 року звільненого 20.06.2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 13 днів;

- вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03.03.2020 року за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, звільненого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробування з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків визначених ст.76 КК України,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 січня 2018 року за № 12018040220000033,

з участю учасників судового провадження: прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дмітрієва Д.М., обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника обвинуваченого - адвоката Голубка М.В.,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 , у невстановлений час, в невстановленому місці, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, з невстановленого джерела придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який доставив до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_2 .

05 грудня 2019 в період часу з 17 год. 26 хв. до 18 год. 30 хв., при проведенні працівниками поліції санкціонованого ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2019 року, обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_1 , було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет білого кольору, на якому мається напис червоними літерами, в середині якого невідома речовина рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому стані, який поміщено до спеціального пакету національної поліції України № 0015808.

Відповідно довисновку експерта №1/8.6/5024 від 16.12.2019 року надана на експертизу 11.12.2019 року речовина рослинного походження, масою 47,2051 г, вилучена в ході обшуку 05.12.2019 року у гр. ОСОБА_1 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 41,5408г.

В судовому засіданні обвинувачений визнав винуватість частково. Винуватість за епізодом злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не визнав. За вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України винуватість визнав повністю. Суду дав показання про те, що 07.01.2018 року він не знаходився в магазині «Велика Кишеня», а тому крадіжки товару в магазині не здійснював. На відеозаписах з камер відеоспостереження магазину він себе не впізнає. В лютому 2018 року його затримали по факту здійснення крадіжки з магазину «Велика кишеня». Дільничний інспектор звинуватив його у вчиненні цієї крадіжки. Проте, його з відділу поліції відпустили. Через півтора року його знову привели до відділу поліції з приводу крадіжки товару з магазину «Велика кишеня». Слідчому ОСОБА_13 він зазначив, що не вчиняв крадіжки. Під час перегляду відеозапису з камер відеоспостереження магазину, він зазначав слідчому ОСОБА_13 , що не вчиняв крадіжки. У слідчого підписав останній аркуш протоколу огляду. Інші аркуші протоколу огляду від 08.11.2018 року він не підписував. Зміст протоколу огляду не відповідає дійсності. Поняті також підписували лише останній аркуш протоколу огляду. Епізод по факту придбання та зберігання наркотичних засобів визнав. Зазначив, що зберігав канабіс за місцем свого мешкання для власного вживання без мети збуту. В ході обшуку у його помешканні канабіс було виявлено та вилучено.

В судовому засіданні допитані представник потерпілого та свідки, про допит яких заявлено прокурором.

Так, представник потерпілого по епізоду крадіжки майна ТОВ «Фудком» ОСОБА_4 в судовому засіданні дала суду показання про те, що про факт крадіжки в магазині «Велика Кишеня» їй повідомив працівник служби охорони. Вона не пам`ятає, який саме товар було викрадено в магазині та дату вчинення крадіжки. Розмір завданої магазину шкоди також не пам`ятає. Не могла зазначити обставини вчинення даної крадіжки та обставини визнання її представником потерпілого.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 дав показання про те, що згідно запису з камер відеоспостереження магазину «Велика Кишеня» було виявлено, що невідома особа зайшла в магазин, взяла товар та вийшла через касову зону, не сплативши за товар. Йому повідомили про ці обставини за допомогою рації працівники магазину. Описали невідому особу, в якому одязі знаходилась. Він та охоронець магазину /його напарник, прізвище якого він не пам`ятає/, вийшли з приміщення, наздогнали чоловіка на вулиці на відстані 10 метрів від магазину. Попросили пред`явити чек на оплату товару. Він нічого не надав. Після цього, невідому особу завели до кабінету начальника охорони магазину, викликали працівників поліції. Подальші дії охорони йому невідомі. Із затриманою особою спілкувався начальник служби охорони. Він не пам`ятає який товар було викрадено. Особисто він крадіжку товару не бачив. Дату вчинення крадіжки він не пам`ятає, події відбувалися у 2019 році. Що пояснювала затримана особа він не пам`ятає.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 дав суду показання про те, що він був запрошений працівниками поліції як понятим під час проведення обшуку в помешканні. Обшук проводився 05.12.2019 року приблизно о 17 год., за адресою проживання обвинуваченого ОСОБА_1 , якому було вручено ордер на обшук. Працівник поліції зачитав понятим та ОСОБА_1 права та обов`язки, вручили пам`ятки. Обшук почався зі спальної кімнати, там нічого не було виявлено. Потім обшук проводився в кухні, працівником поліції в приміщенні кухні було виявлено 3 пляшки (дві пластикові та одна скляна пляшки) з невідомою речовиною. У ниші кухонної плити в приміщенні кухні працівник поліції виявив пакет з речовиною невідомого походження, в пакеті знаходилась мілко подрібнена речовина. Після проведення обшуку виявлені предмети та речовини були опечатані та вилучені. Він та інші учасники поставили підпис на пакетах з вилученими предметами та підписали протокол обшуку.

Допитаний в судовому засідання свідок ОСОБА_7 дав суду показання про те, що він працював помічником начальника служби охорони магазину «Велика кишеня» в м. Жовті Води. Згідно посадових обов`язків, він веде контроль за товаром «гарячих позицій» 07 січня ОСОБА_1 прибув до магазину «Велика кишеня», взяв з вітрини одноразові станки «Джилет», потім пішов до кондитерського відділу і взяв з полиці коробку цукерок «Фереро Престиж», поклав собі за одяг і вийшов через касу магазину. Під час проведення обліку товару було виявлено нестачу товару (станків та цукерок). Тоді здійснили перегляд відеозапису з камер відеоспостереження, і виявили особу, яка вчинила крадіжку товару. Чоловік в окулярах, який знаходиться в залі суду, дуже схожий на чоловіка з відеозаписів камер магазину, але він не міг стверджувати це. Йому невідомо прізвище особи, яка вчинила крадіжку. Особу, яка вчинила крадіжку товару, вони встановили по відеозаписам з камер відеоспостереження магазину. Особисто він не бачив крадіжку товару.

Допитаний в судовому засідання свідок ОСОБА_8 дала суду показання про те, що вона була понятим під час проведення слідчої дії у слідчого. У слідчого було здійснено перегляд відеозапису з камер відеоспостереження магазину. На відеозаписі видно, як один чоловік, перебуваючи в магазині «Велика кишеня», взяв з полиці коробку цукерок та станок, поклав їх собі за куртку та вийшов з магазину. Під час перегляду відеозапису у слідчого були також присутні інший понятий та підозрюваний, але його /підозрюваного/ вона не пам`ятає. Вона не впевнена та не може сказати, що особа, яка зображена на відеозаписах та особа, яка є в залі суду, є однією і тією ж особою. Що пояснював підозрюваний після проведеної слідчої дії, вона не пам`ятає. Протокол огляду вона підписала. Вона не запам`ятала особу, яка була в кабінеті слідчого. Коли ці події відбувались вона не пам`ятає.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 дав суду показання про те, що він не пам`ятає коли відбувалися події. Він був запрошений понятим під час проведення слідчої дії у слідчого. У слідчого було здійснено перегляд відеозапису з камер відеоспостереження магазину. На відеозаписі зображений чоловік схожий на ОСОБА_1 , який в магазині "Велика кишеня" брав коробку цукерок і клав собі за одяг. Слідчий склав протокол, який він підписав. Зміст протоколу він не пам`ятає. Протокол він не читав, протокол озвучив слідчий. Він не пам`ятає, що пояснював ОСОБА_1 слідчому. На питання захисника свідок зазначив, що у 2018 році він працював на посаді техніка сектору логістики Жовтоводського відділу поліції. Звільнився з посади на початку лютого 2020 року. У слідчих діях він брав участь як вільно-наймана особа у свій робочий час. Інший понятий ОСОБА_8 також є працівником Жовтоводського відділу поліції, працювала прибиральницею. Після пред"явлення для огляду протокол огляду предмету /а.с.75-77/, свідок ОСОБА_9 зазначив, що на аркушах справи 75 та 76 протоколу огляду не його підпис, а на аркуші справи 77 його підпис. Зазначені аркуші протоколу він не підписував, хто за нього це зробив, він не може пояснити. Зміст протоколу зачитував слідчий ОСОБА_13 . Зауважень з приводу складеного протоколу у нього не було. На останньому аркуші протоколу міститься його підпис, на інших аркушах - підпис не його. Слідча дія тривала приблизно до однієї години. Тривалість проведення слідчої дії, яка зазначена в протоколі, не відповідає дійсності, адже все проходило більш тривалий час.

В ході судового розгляду кримінального провадження сторона обвинувачення - прокурор відмовився від заявленого раніше клопотання про виклик та допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 . Прокурор свою відмову мотивував тим, що вказаний громадянин є свідком по обставинам кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за якими обвинувачений вину визнав.

Керуючись вимогами ст.22 КПК України, норми якої визначають, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, з огляду на те, що суд не може перебирати на себе функцію обвинувачення та захисту, а також враховуючи те, що прокурор відмовився від допиту свідка сторони обвинувачення, суд не здійснював допит свідка ОСОБА_12 .

В судовому засіданні за клопотанням прокурора допитаний свідка ОСОБА_13 , який дав показання про те, що здійснював досудове розслідування у даному кримінальному провадженні. Під час досудового розслідування було проведено огляд предмету CD - диску, який був наданий представником магазину ТОВ "Фудком", на якому містилося 5 відеозаписів. Відеозаписи оглядалися в присутності понятих, а також ОСОБА_1 . Саме під час огляду відео було виявлено, що чоловік візуально схожий на ОСОБА_1 , підходив до прилавків з бритвенними станками та цукерок. ОСОБА_1 відповів, що на відеозаписах він, але станок він поклав на місце. Також на одному з відеозаписах було видно як ОСОБА_1 підійшов до прилавку з цукерками і поклав одну коробку собі під куртку, на інших відеозаписах видно як особа схожа зовні на ОСОБА_1 заходив до магазину та виходив і проходив повз каси здійснюючи покупки. ОСОБА_10 не відмовлявся, що на відео був саме він, але заперечував, що крав станок. Огляд предмету проводився на службовому комп"ютері, на якому був надрукований протокол, потім зачитаний в голос, ознайомлений і підписаний понятими і ОСОБА_1 . Із понятих були присутні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Поняті та ОСОБА_1 підписали протокол огляду. Зауважень від учасників дії не надходило. Метою проведення слідчої дії було огляд диску з відеозаписами з камер спостереження, оскільки представник потерпілого повідомив, що на даному відео зафіксовано момент здійснення злочину. У зв`язку із зверненням представників ТОВ "Фудком" в поліцію та пред`явлення данного відеозапису, при первинному огляді місця події, даний відеозапис було показано іншим працівникам поліції і працівник поліції ОСОБА_14 , який не один рік працював із ОСОБА_1 , повідомив, що на його думку невідома особа на відео є ОСОБА_1 . Обвинувачений не заперечував, що на відеозаписі був саме він, але заперечував про те, що він брав станок, він говорив, що поклав його назад, а що говорив про цукерки, він не пам"ятає. Йому невідомо, що поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_8 працювали у Жовтоводському відділі поліції. На момент проведення слідчої дії (огляд предмету) - 08.11.2018 року ОСОБА_1 процесуального статусу не мав. ОСОБА_10 запросив дільничний офіцер і він сказав, що буде проводитися огляд диску. Під час відтворення відео ним складався протокол, після набору тексту він прочитав в голос, так як заперечень не було він його роздрукував, всі особи переглянули поставили підписи. Підписи ставили на кожному аркуші протоколу. ОСОБА_10 підписував протокол, він його переглядав, чи перечитував не може пояснити, підписи ставив на всіх аркушах. Понятим було надано письмой текст протоколу, вони переглянули і на всіх аркушах ставили підписи. Свідок не зміг пояснити чому свідок ОСОБА_9 повідомив, що на двох аркушах протоколу не його підписи. Окрім того, свідок зазначив, що він проводив пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідкові ОСОБА_15 , який виявив факт крадіжки під час перегляду відеозапису. Пред`явлення свідкові особисто ОСОБА_1 для впізнання не проводилося, оскільки ОСОБА_1 не мав статусу підозрюваного.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 за епізодом кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК України щодо незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами:

1. Протоколом обшуку від 05.12.2019 року, складеного слідчим Жовтоводського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області Ковальковою Т.С. На підставі ухвали слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04.12.2019 року, слідчим Ковальковою Т.С., за участю заступника СВ Жовтоводського ВП Челенка С.О., в присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , яким роз`яснено процесуальні права, проведено обшук в помешканні ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , в період з 17 год. 26 хв. до 18 год. 30 хв. Обшук проводився в присутності ОСОБА_1 . В приміщенні кухні, серед іншого, під кухонною плитою було виявлено пакет поліетиленовий білого кольору, на якому міститься напис червоного кольору, в середині якого мається речовина зеленого кольору рослинного походження в сухому подрібненому стані. Зазначену речовину поміщено до спеціального пакету Національної поліції України №0015808.

Під час обшуку також були виявлені інші предмети три пляшки (дві пластикові та одна скляна).

Інші вилучені речовини, які знаходилися в пластиковій пляшці та скляній пляшці не ставляться за провину ОСОБА_1 , як такі, що не мають достатнього розміру наявності наркотичних речовин для притягнення до кримінальної відповідальності. Під час обшуку ОСОБА_1 зауважив, що виявлена у нього в кухні речовина рослинного походження зеленого кольору, йому не належить. Інших зауважень від учасників дії не надходило. Під час проведення обшуку здійснювалося відеозйомка із застосуванням технічного засобу Panasonik Full HD HD - V260. /а.п. 92-97 том справи №1/

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 зазначив, що виявлена рослинна речовина зеленого кольору - канабіс належить йому, він придбав та зберігав її для власного вживання без мети збуту.

2. Ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області Кучми В.В. від 04.12.2019 року, згідно якої слідує, що слідчим суддею надано дозвіл слідчій СВ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенанту поліції Ковальковій Тетяні Сергіївні на обшук квартири АДРЕСА_2 , яка належить на підставі договору міни квартир посвідченого приватним нотаріусом Жовтоводського нотаріального округу 26.03.1997 року р № 929 ОСОБА_16 , а також відшукання наркотичних засобів, психотропної речовини, або їх аналогів, які можуть містити на собі сліди злочину, або вилучені (обмежені) із законного обігу на території України. Ухвала про дозвіл на обшук діє протягом чотирнадцяти календарних днів з дня її постановлення. Таким чином обшук помешкання ОСОБА_1 проведено відповідно до вимог кримінального процесуального кодексу України, на законних правових підставах, на підставі ухвали слідчого судді. /а.п.98-100 том справи №1/.

Зазначена ухвала слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області, в розмумінні ст. 91 КПК України, не є доказом винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, але є процесуальним судовим рішенням, на підставі якого в помешканні обвинуваченого проведено обшук та підтверджує законність проведення такого обшуку.

Під час судового розгляду кримінального провадження судом, відповідно до ст.359 КПК України, здійснено відтворення та демонстрація відеозапису, що міститься на карті-пам`яті, на якому міститься відеозапис проведеного в помешканні ОСОБА_1 обшуку /а.п.101 том справи №1/. Зазначена карта пам`яті з відеозаписом є додатком до протоколу обшуку. Під час перегляду встановлено, що в ході обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , в якій мешкає ОСОБА_1 , було виявлено та вилучено в приміщенні кухні, в кухонній плитці - речовину рослинного походження зеленого кольору, а також дві пластикові пляшки з рідиною темно коричневого кольору та одна скляна пляшка з рідиною темно-коричневого кольору. Виявлені речовини та предмети опечатані та вилучені до Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Суд, дослідивши під час судового розгляду зазначені докази /протокол обшуку, відеозапис проведеного обшуку/ приходить до висновку, що вказані докази є належними та допустимими, а тому суд бере їх до уваги. Обшук в помешканні ОСОБА_1 проведений з дотриманням вимог ст.ст.234-236 КПК України.

3. Висновком експерта №1/8.6/5024 від 16.12.2019 року, з якого слідує, що надана на експертизу 11.12.2019 року речовина рослинного походження, масою 47,2051г, вилучена в ході обшуку 05.12.2019 року у гр. ОСОБА_1 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 41, 5408г. /а.п.103-106 том справи №1/

Постановою слідчого СВ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні та переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів. /а.п.107-108 том справи №1/.

Під час судового розгляду прокурором надано висновок експерта №1/8.6/5104 від 27.12.2019 року /а.с.п.110-114 том 1/, з якого слідує, що надані на експертизу 17.12.2019 року рідини коричневого кольору об`ємом 27 мл, 87 мл, 358 мл, які вилучені в ході обшуку 05.12.2019 року у гр. ОСОБА_1 та запаковані в спеціальний пакет Національної поліції України, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - концентрат із макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату із макової соломи в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,0321г, 0,0922г, 0,3294г. Сумарна кількість концентрату із макової соломи в рідинах становить 0,4537г.

Суд не бере до уваги вказаний доказ, оскільки ОСОБА_1 не ставиться за провину і, як наслідок, останній не обвинувачується у незаконному зберіганні та придбанні вилученої в ході обшуку рідини коричневого кольору /концентрат із макової соломи (опію екстракційного) об`ємом 27 мл, 87 мл, 358 мл. /а.п.109-114,115-117 том справи №1 /.

В судовому засіданні прокурор зазначив, що обвинуваченому ОСОБА_1 не ставиться за провину виявлені в ході обшуку три пляшки з рідинами коричневого кольору /концентрат із макової соломи (опію екстракційного) об`ємом 27 мл, 87 мл, 358 мл.

Однак, у формулюванні обвинувачення, висунутого органом досудового розслідування та прокурором, зазначено про виявлення та вилучення двох пластикових пляшок об`ємом приблизно 0,5 мл, кожна, з рідиною темно-коричневого кольору та однієї скляної пляшки об`ємом 0,33 мл, з рідиною темно-коричневого кольору, та які поміщені до спеціального пакету національної поліції України INZ4055662.

Суд приходить до висновку, що із формулювання обвинувачення ОСОБА_1 слід виключити посилання на виявлення та вилучення двох пластикових пляшок об`ємом приблизно 0,5 мл, кожна, з рідиною темно-коричневого кольору та однієї скляної пляшки об`ємом 0,33 мл, з рідиною темно-коричневого кольору. Згідно висновку експерта, у зазначених пляшках міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - концентрат із макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату із макової соломи в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,0321г, 0,0922г, 0,3294г. Сумарна кількість концентрату із макової соломи в рідинах становить 0,4537г.

Згідно Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, яка затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 року, концентрат з макової соломи (опій екстракційний) масою до 0,5 г. є невеликим розміром, і не тягне кримінальну відповідальність за зберігання таких речовин в такій кількості.

З огляду на те, що сумарна маса концентрату з макової соломи в рідинах не достатня для кваліфікації дій та притягнення до кримінальної відповідальності, прокурор не висуває обвинувачення ОСОБА_1 у незаконному зберіганні та придбанні вказаних рідин в порядку кримінального переслідування.

При цьому, виключення вказаного посилання з формулювання обвинувачення не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч.1 ст.309 КК України, зокрема за придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу.

Окрім того, винуватість ОСОБА_1 за даним епізодом підтверджена показаннями свідка ОСОБА_6 , який брав участь як понятий під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого, в ході якого було виявлено та вилучено наркотичну речовину. Свідок детально та послідовно повідомив обставини проведення обшуку квартири обвинуваченого та виявлення наркотичного засобу - канабісу. Показаннями свідка підтверджується належне проведення обшуку квартири обвинуваченого та виявлення наркотичних засобів. Сумнівів у достовірності та правдивості цих показань у суду не має.

Досліджені судом письмові докази є належними та допустимими, та в сукупності і взаємозв`язку між собою підтверджують винувастіь обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК України.

А тому дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна повторно за наступних обставин.

07 січня 2018 року, приблизно о 10 год. 20 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи в приміщенні магазину «Велика Кишеня», який знаходиться на вул. Кропоткіна, буд. 35-а в м. Жовті Води Дніпропетровської області, маючи злочинний умисел направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна (крадіжка), таємно, повторно, вчинив крадіжку бритвеного станка «Джилет» та коробки цукерок «Фереро Престиж», які належить ТОВ «Фудком» та знаходилися на торгових вітринах в магазині. Після чого пройшов повз касу магазину, не заплативши за товар. Своїми діями ОСОБА_1 , довів злочин до кінця, вийшовши із приміщення магазину « Велика Кишеня », який знаходиться на вул. Кропоткина, буд. 35-а в м. Жовті Води Дніпропетровської області, обернув викрадене майно на власну користь, розпорядившись ним на власний розсуд, з місця скоєння злочину зник, спричинивши ТОВ «Фудком» матеріального збитку на суму, яка відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи №290/18 від 30.01.2018 становить: бритвений станок «Джилет» - 42 грн., коробка цукерок «Фереро Престиж» - 490.46 грн., на загальну суму 532,46 грн. (п`ятсот тридцять дві гривні 46 копійок).

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст.25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст.9 КПК України.

За правилами ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на прокурора.

Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

В підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, повторно, за ч.2 ст.185 КК України, прокурором надані наступні письмові докази.

- заяву керівника магазину «Велика кишеня» про прийняття мір стосовно невідомої особи, яка 07.01.2018 року в магазині « Велика кишеня », розташованого по вулиці Кропоткіна, 35а в м. Жовті Води, вчинила крадіжку цукерок «Фереро Престиж» в кількості 1 одиниця вартістю 448,47 грн. та станку «Джилет» в кількості одна одиниця вартістю 44,84 грн. При цьому, заява не містить дати її складання, не містить відомостей про попередження заявника про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України - про завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення. /а.п.52, том справи №1/;

- довідку, видану ТОВ «Фудком» про вартість викраденого майна. Зокрема, варість товару: цукерок «Фереро Престиж» в кількості 1 одиниця становиь 358, 77 грн. без ПДВ, станку «Джилет» в кількості 1 одиниця становить 35,87 грн. без ПДВ. Загальна варість - 394,64 коп. Вказаний товар належить ТОВ «Фудком» /а.п.53, том справи №1/;

- витяг з акту інвентаризації майна ТОВ «Фудком» від 07.01.2018 року, відповідно до вказаного акту виявленно нестачу: набору цукерок «Фереро Престиж» в кількості 1 одиниця, сума різниці 449,47 грн., станку «Джилет Слалом Плюс» в кількості 1 одиниця, сума різниці 45,84 грн. /а.п.54-64, том справи №1/;

- протокол огляду від 12.02.2018 року, складеного слідчим СВ Жовтводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області Лєбєдєвим Р.В. З вказаного протоколу слідує, що слідчим Лєбєдєвим Р.В., в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , за участю потерпілого ОСОБА_19 , проведено огляд приміщення магазину « Велика кишеня », розташованого за адресою АДРЕСА_3 , слідчим оглянуто торгівельний зал магазину. Під час огляду застосовувалося фотографування на цифрову апаратуру. Протокол підписаний учасниками слідчої дії /а.п. 65-67, том справи №1/;

- звіт судового експерта Зєлєніної Є.В., з якого слідує, що варість фактичних затрат на проведення судово-товарознавчої експертизи від 30.01.2018 року у кримінальному провадженні №12018040220000033 становить - 300 грн. /а.п.71, том справи №1/;

- висновок експерта за результатами судово-товарознавчої експертизи №290/18 від 30.01.2018 року, з якого слідує, що середня ринкова вартість об`єктів дослідження станом на 07.01.2018 року становила: бритвений станок «Джилет» - 42 грн., коробка з цукерками «Фереро Престиж» - 490,46 грн. Загальна ринкова вартість вказаних об`єктів становила 532,46 коп. /а.п.72-74, том справи №1/;

Вказані письмові докази, надані прокурором, не є прямими доказами винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, оскільки вони не вказають на те, що цей злочин вчинив саме ОСОБА_1 , а підверджують лише вартість викраденого майна та виявлення нестачі товару у магазині. Протокол огляду місця події також не вказує на вчинення злочину саме ОСОБА_1 , а даним протоколом лише зафіксовано місце події - приміщення магазину « Велика Кишеня ». При цьому, проведено цей огляд після спливу 1,6 /півтора/ місяці з дати крадіжки. Незрозумілим є, що саме слідчий повинен був зафіксувати в приміщенні магазину після спливу такого тривалого часу з дати вчинення крадіжки.

Прокурором в судовому засіданні в підвердження винуватості ОСОБА_1 за епізодом крадіжки надано також наступні письмові докази:

1. Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.11.2018 року, складеного слідчим СВ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 З вказаного протоколу слідує, що слідчим, в присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , свідку ОСОБА_5 пред`явлено для впізнання 4 фотознімки громадян. Свідок ОСОБА_5 повідомив слідчому за яких обставин він бачив особу, за якими прикметами впізнає особу. Свідок зазначив, що на фотознімку №2 зображена особа, яка здійснила крадіжку 07.01.2018 року товару: цукерок та станка. Вказану особу він впізнав за загальними ознаками, яку він бачив на відеозаписі із магазину від 07.01.2018 року, під час якої зазначена особа здійснила крадіжку товару. Відповідно до довідки, складеної слідчим як додаток до протоколу впізнання, на фотознімку під №2 зображений ОСОБА_1 . Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії, зауважень не надходило. /а.п.68-70, том справи №1/.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_5 дав показання про те, що особисто крадіжку товару в магазині він не бачив, як і особу, яка її вчинила. Особу ОСОБА_1 , як такого, що вчинив крадіжку товару, було встановлено після перегляду відеозаписів з камер відеоспостереження.

Судом встановлено, що крадіжка товару з магазину «Велика кишеня» мала місце 07.01.2018 року. Лише через 9 місяців з дати вчинення крадіжки, свідкові пред`являють особу для впізнання за фотознімками. В той же час, слідчий не проводить пред`явлення особи для впізнання, з участю безпосередньо ОСОБА_1 . Вказаний протокол слідчої дії не є прямим доказом винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні крадіжки, оскільки свідок ОСОБА_5 особисто крадіжку товару в магазині не бачив, як і особу, яка її вчинила.

Суд критично ставиться до даного протоколу, оскільки всупереч вимогам ст.ст.228, 231 КПК України, перед пред`явленням особи для впізнання слідчим не зазначено, за якими рисами обличчя свідок ОСОБА_5 може впізнати фотознімок особи, яка буде пред`явлена йому для впізнання. Свідок ОСОБА_5 зазначив, що зможе впізнати особу за загальними ознаками обличчя, яку він бачив на відеозаписі із магазину від 07.01.2018 року. При цьому, згідно відеозапису, загальні риси обличчя особи взагалі не видно.

Зазначений доказ не може бути покладений в основу обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні крадіжки.

2. Протокол огляду предмету від 08.11.2018 року з фототаблицями до нього, складеного слідчим СВ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 З вказаного протоколу слідує, що слідчим, в присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , з участю ОСОБА_1 , проведено огляд предмету - пластикового CD-R компакт диску білого кольору наданий представником потерпілого ОСОБА_19 . Учасниками слідчої дії здійснено перегляд вказаного компакт -диску, на якому міститься відеозапис з камер спостереження з приміщення магазину «Велика кишеня» за 07.01.2018 року. ОСОБА_1 пред`явлено для перегляду 5 /п`ять/ відеофайлів із записами. На відеофайлі 06 (07-01-18 10*19*43) ОСОБА_1 впізнав себе як особу, яка заходить в приміщення магазину «Велика кишеня». На відеофайлі 06 (07-01-18 10*28*30) ОСОБА_1 впізнав себе як особу, яка виходить з приміщення магазину, тримаючи в руках пакет синього кольору. На відеофайлі 11 (07-01-18 10*23*36) ОСОБА_1 впізнав себе як особу, яка біля стелажу із чоловічими станками кладе собі під куртку один із станків і виходить з кадру. При цьому ОСОБА_1 слідчому зазначив, що станок він не забирав, а поклав на місце. На відеофайлі 16 (07-01-18 10*23*09) ОСОБА_1 впізнав себе як особу, яка проходить четверту касу магазину і зникає з кадру. На відеофайлі 39 (07-01-18 10*25*35) ОСОБА_1 впізнав себе як особу, яка, перебуваючи біля стелажу з цукерками, правою рукою бере коробку з цукерками і кладе собі під куртку, розвертається спиною і о 10:27:13 виходить з кадру. Після перегляду диск поміщений до паперового пакету. Перегляд відеозапису відбувався на службовому комп`ютері в приміщенні Жовтоводського ВП ГУНП. Протокол прочитаний. Зауважень від учасників слідчої дії, в тому числі від ОСОБА_1 , не надійшло. /а.п.75-84, том справи №1/.

З наданих прокурором доказів по епізоду крадіжки єдиним прямим доказом обвинувачення ОСОБА_1 є відеозапис з камер відеоспостереження магазину «Велика кишеня» та протокол огляду предмету від 08.11.2018 року. Відеозапис з камер відеоспостереження є додатком до протоколу огляду предмету від 08.11.2018 року та є його невід`ємною частиною.

Інші письмові докази є непрямими доказами винуватості обвинуваченого, які не вказують на вчинення крадіжки товару з магазину саме ОСОБА_1 .

Дослідивши зазначений доказ, суд приходить до висновку, що протокол огляду предмету від 08.11.2018 року є неналежним та недопустимим і як наслідок суд не може брати його до уваги та покласти в основу обвинувачення ОСОБА_1 .

Так, протокол огляду предмету підписаний учасниками слідчої дії, в тому числі ОСОБА_1 .

На запитання суду чи підписував ОСОБА_1 даний протокол, обвинувачений зазначив, що підписав останній аркуш протоколу, на якому міститься його підпис. Зі слів обвинуваченого, на інших аркушах протоколу підпису його немає. В судовому засіданні обвинувачений зазначив, що він не пояснював слідчому, що впізнає себе на відеозаписах з камер відеоспостереження. Чому слідчий записав в протоколі зовсім протилежне пояснити не міг. При цьому, обвинувачений не міг пояснити чому в протоколі немає його зауважень з приводу вказаних обставин.

На протоколі огляду містяться підписи понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . В судовому засіданні свідок - понятий ОСОБА_9 , при пред`явленні йому протоколу, ствердно показав, що на аркушах протоколу (а.с. 75,76 том справи №1) його підпису не має, підпис є лише на останньому аркуші протоколу. Таким чином, свідок ОСОБА_9 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за ст.384 КК України, приведений судом до присяги, показав, що не підписував аркуші протоколу огляду. Хто підписав не зміг пояснити. Не зміг свідок також підтвердити правдивість обставин викладених в тексті протоколу, оскільки аркуші протоколу не підписував. Окрім того, свідок зазначив, що тривалість даної слідчої дії становила майже 1 годину. Разом з тим, в протоколі заначено, що слідча дія тривала з 10 год. 50 хв. по 11 год. 10 хв., що становить 20 хв.

Іншій свідок - понятий ОСОБА_8 в судовому засіданні під час допиту не могла згадати обставини проведеної слідчої дії. В судовому засіданні зазначила, що протокол огляду підписувала, підписи її. Однак, не пам`ятає обставин, за яких відбувалась дана дія. Не пам`ятає, що пояснював обвинувачений, яким чином все відбувалось. Вона не впевнена та не може сказати, що особа, яка зображена на відеозаписах та особа, яка є в залі суду, є однією і тією ж особою. Що пояснював підозрюваний після проведеної слідчої дії, вона не пам`ятає. Таким чином, вказаний свідок по суті справи нічого пояснити не могла.

Окрім того, під час допиту свідків, з`ясовано, що поняті працювали у Жовтоводському відділі поліції ГУНП в Дніпроптеровській області. Зокрема, свідок ОСОБА_9 зазначив, що він працював на посаді техніка сектору логістики Жовтоводського відділу поліції. Свідок ОСОБА_8 працювала прибиральницею у Жовтоводському відділі поліції.

Відповідно до п.3 ч.7 ст.223 КПК України, понятими не можуть бути, в тому числі працівники правоохоронних органів.

Всупереч вказаним вимогам Закону слідчий для проведення даної слідчої дії запросив двох понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які були працівниками Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Наявність таких явних та грубих порушень і суперечностей у даному письмовому доказі, свідчить про його неналежність та недопустимість.

Оскільки дана слідча /розшукова/ дія проведена з порушенням норм КПК України, то доказ, який складений за результатами проведення такої дії, є неналежним та недопустимим. Тому даний протокол огляду предмету від 08.11.2018 року суд виключає із письмових доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні крадіжки.

Показання свідка - слідчого ОСОБА_13 не спростували недопустимість вищевказаного доказу. Адже, свідок ОСОБА_13 провів вказану слідчу дію, а належність та допустимість доказу суд вирішує за своїм внутрішнім переконанням.

Ухвалою суду від 27.10.2020 року у задоволенні клопотання прокурора про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи відмовлено. Відмова обгрунтована тим, що належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні не може бути визначена призначенням у справі судової почеркознавчої експертизи. Суд оцінює докази у кримінальному провадженні за своїм внутрішнім переконанням з точку зору їх допустимості, належності та взаємозв`язку. Встановлені обставини й факти свідчать, що відсутні правові підстави для призначення у кримінальному провадженні судової почеркознавчої експертизи. Покази свідка ОСОБА_9 в тій частині, що він не підписував деякі аркуші протоколу не можуть бути підставою для призначення у справі почеркознавчої експертизи за клопотанням сторони обвинувачення.

3. Під час судового розгляду кримінального провадження судом, відповідно до ст.359 КПК України, здійснено відтворення та демонстрація відеозапису, що міститься на оптичному диску CD-R, на якому розміщено відеозапис з камер спостереження у супермаркеті «Велика Кишеня» ТОВ «Фудком», який визнаний речовим доказом у даному кримінального провадженні /а.к.п.86 том справи №1/ та є додатком до протоколу огляду предмету. Зокрема, на оптичному диску мається п`ять файлів відеозапису від 07.01.2018 року камер відеоспостереження супермаркету «Велика Кишеня».

Файл №1, дата 07.01.2018 року, час 10:19:43 - вхід в магазин.

Файл №2, дата 07.01.2018 року, час 10:23:36 - крадіжка станків.

Файл №3, дата 07.01.2018 року, час 10:25:35 - крадіжка цукерків.

Файл №4, дата 07.01.2018 року, час 10:28:09 - прохід через касу.

Файл №5, дата 07.01.2018 року, час 10:28:30 - вихід з магазину.

Постановою слідчого СВ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13. від 08.11.2018 року пластиковий CD-R компакт-диск білого кольору, визнаний речовим доказом /а.п.86-87 том справи №1/

Оскільки суд не бере до уваги протокол огляду предмету, то і додаток до даного протоколу - диск з відеозаписами з камер відеоспостереження, як «плоди отруйного дерева», є неналежним доказом і суд не може брати його до уваги.

Свідок ОСОБА_7 зазначив, що чоловік в окулярах, який присутній в залі суду, схожий на чоловіка з відеозапису з камер відеоспостереження, але стверджувати це він не міг. При цьому суд зауважує, що в залі суду був присутній захисник обвинуваченого - адвокат Голубок М.В., який також знаходився в окулярах.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_5 не були безпосередньо свідками вчинення крадіжки товару з магазину «Велика кишеня». Згідно показань вказаних свідків, особу, яка вчинила крадіжку товару з магазину, було встановлено на підставі перегляду відеозаписів з камер відеоспостереження. При цьому, записи з камер відеоспостереження оформленні слідчим з грубим порушенням норм КПК України. Окрім того, ідентифікувати особу, яка зображена на відеозаписах як ОСОБА_1 неможливо, у зв`язку з тим, що не чітко видно зображення особи.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Інших об`єктивних доказів винуватості ОСОБА_1 по даному епізоду крадіжки сторона обвинувачення не надала суду.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Враховуючи те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд приходить до висновку про відсутність достатніх доказів для встановлення винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні у вчиненні крадіжки товару в магазині "Велика кишеня", що мала місце 07.01.2018 року, а тому ОСОБА_1 необхідно виправдати за ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні даної крадіжки.

В той же час, суд вважає, що виннуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК України, «поза розумним сумнівом» доведена і його дії слід кваліфікувати:

- за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Під час судового розгляду обвинувачений заявив про здійснення відносно нього психологічного тиску працівниками поліції в ході досудового розслідування кримінального провадження по епізоду крадіжки з магазину «Велика кишеня».

Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05.03.2020 року доручено директору Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Полтаві, з дотриманням вимог ст. 214 КПК України, провести дослідженні та перевірку повідомлених обвинуваченим ОСОБА_1 фактів щодо застосування до нього недозволених методів досудового розслідування у вигляді вчинення психологічного впливу з боку співробітників правоохоронних органів - Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, під час проведення досудового розслідування даного кримінального провадження.

Територіальним управлінням ДБР, розташованому у місті Полтава проведено перевірку фактів викладених в усній заяві обвинуваченого щодо здійснення стосовно нього психологічного тиску працівниками поліції. На підставі ухвали суду, ТУ ДБР розташованому у місті Полтава, 14.04.2020 року року внесено відомості до єдиного реєстру досудових розслідувань, з правовою кваліфікацією ч.1 ст.365 КК України. /а.с.220,221, том справи №1/

Згідно постанови слідчого другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Полтаві від 25.08.2020 року, кримінальне провадження зареєстроване до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62020170000000537 від 14.04.2020 року за заявою ОСОБА_1 , за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.365 КК України закрито, у зв`язку з відсутність складу вказаного кримінального правопорушення /а.с.105-107 том справи №2/

Прокурором в судовому засіданні надано суду процесуальні документи у даному кримінальному провадженні.

05.12.2019 року постановою слідчого СВ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 змінено кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.1 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №12018040220000033 від 12.01.2018 року. /а.п.88-89, том справи №1/.

Постановою прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дмітрієва В.М. від 28.12.2019 року, матеріали досудових розслідувань за №12018040220000033, № 12019040220000983 об`єднані в одне провадження, присвоєно єдиний номер №12018040220000033 /а.п.142-143, том справи №2/.

Постановою слідчого Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 06.12.2019 року у кримінальному провадженні призначено судову експертизу наркотичних засобів. /а.с.144-145, том справи №2/.

Постановою слідчого Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 06.12.2019 року у кримінальному провадженні призначено судову товарознавчу експертизу /а.с.146 том справи №2/

Протокол відкриття та надання доступу до матеріалів досудового розслідування стороні кримінального провадження від 09.01.2020 року. /а.с.147-149, том справи №2/

Зазначені документи є процесуальними документами, які складені під час проведення досудового розслідування кримінального провадження. Однак, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень вони не підверджують.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання за епізодом кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК України, суд керується вимогами ст.ст.65-67 КК України та виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК України, який згідно ст.12 КК України, є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який раніше судимий /а.с.п. 119, 128-134, 136-139, 140 том справи №1/.

Під час розгляду даного кримінального провадження обвинувачений вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, у зв`язку із чим був засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03.03.2020 року.

За місцем проживання обвинувачений ОСОБА_1 характеризується наступним чином: від сусідів скарг та заяв на ОСОБА_1 не надходило. За обліками Жовтоводськго ВП значиться як особа раніше неодноразово судима. Підтримує зв`язки з особами раніше судимими, схильними до вчинення правопорушень та злочинів. /а.с.п.125 том справи №1/. На обліку у лікаря - психіатра обвинувачений не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога у Жовтоводській міській лікарні з 1991 року з приводу наркотичної опійної залежності /а.с.п.126,127 том справи №1/.

Згідно повідомлення П`ятихатського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області на обліку у центрі пробації ОСОБА_1 не перебуває /а.с.п.120 том справи №1/.

Згідно повідомлення Жовтоводської міської філії Дніпропетровського обласного центру зайнятості на обліку як безробітній ОСОБА_1 не перебуває, за допомогою у сприянні у працевлаштуванні не звертався. /а.с.п. 121, 122, том справи №1 /.

Згідно повідомлення виконавчого комітету Жовтоводської міської ради місце проживання ОСОБА_1 не зареєстровано. /а.с.п.123, том справи №1 /.

Згідно повідомлення Жовтоводського міського територіального центру комплектування соціальної підтримки Міністерства оборони України, на військовому обліку ОСОБА_1 не перебуває /а.с.п. 135, том справи №1/.

Обставини, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченому, судом не встановлені.

Обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченому, є рецидив злочинів.

Враховуючи всі обставини справи в їх сукупності, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до вчиненого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому та наявність обставини, що обтяжує йому покарання, суд вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, яке передбачено санкцією статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою кваліфіковані його дії, у виді обмеження волі з відбуванням покарання реально в місцях обмеження волі.

Підстав для застосування ст.ст.69, 69-1 КК України суд не вбачає, оскільки відсутні обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому і навпаки наявна обставина, яка обтяжує йому покарання.

Суд вважає неможливим застосувати стосовно обвинуваченого ст.75 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, оскільки відсутні обставини, які пом`якшують покарання останнього, проте наявна обставина, що обтяжує йому покарання у вигляді рецидиву злочинів. Суд врахував при цьому особу винуватого, який неодноразово раніше судимий, маючи непогашену та незняту в установленому законом порядку судимість, вчинив новий умисний злочин, за місцем проживання характеризується посередньо, підтримує зв`язки з особами раніше судимими, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу наркотичної залежності, у зв`язку із чим вчиняє кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів.

Призначення такого виду покарання відповідає практиці Європейського суду з прав людини. Зокрема у справі «Скоппола про Італії» від 17 вересня 2009 року, де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

При цьому суд, призначаючи покарання обвинуваченому, повинен керуватися загальними засадами призначення покарання.

Судом встановлено, що вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03.03.2020 року ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому призначено узгоджене сторонами покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки. Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки. Відповідно до вимог п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, на ОСОБА_1 покладено наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Кримінальне правопорушення, яке розглядається у даному кримінальному провадженні, вчинено ОСОБА_1 05.12.2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку Жовтовоського міського суду Дніпропетровської області від 03.03.2020 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_1 слід призначити із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів. При цьому, вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03.03.2020 року, за яким останнього звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, підлягає самостійному виконанню. Строк відбування обвинуваченим покарання слід рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Під час досудового розслідування до обвинуваченого застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на підставі ували слідчого судді від 09.12.2019 року строком на 60 днів. На день розгляду кримінального проваження, строк дії запобіжного заходу закінчився. Таким чином, обвинувачений є таким, до якого запобіжний захід не застосовано. Підстав для його застосування не має.

В ході досудового розслідування проведено судову товарознавчу експертизу викраденого майна з магазину та судову експертизу наркотичний засобів та речовин.

Оскільки за епізодом вчинення крадіжки обвинуваченого слід виправдати, то витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 300 грн. слід віднести за рахунок держави.

За проведення експертизи наркотичних засобів - канабісу, розмір процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта, складає 1256 грн. 08 коп. /а.с.п.103, том справи №1/ Вказані витрати підлягають стягненню з ОСОБА_1 на користь держави.

Витрати за проведення судової експертизи наркотичних засобів - концентрат макової соломи в сумі 1256 грн. 08 коп. /а.с.п.110/ стягненню з обвинуваченого не підлягають, оскільки прокурором не ставиться за провину вказаний епізод вилучених у ОСОБА_1 рідин /концентрату макової соломи/.

Речові докази:

- пластиковий CD-R компакт диск, білого кольору, на якому зафіксовано відеозапис з камер відеоспостереження магазину «Велика кишеня» слід залишити в матеріалах кримінального (судового) провадження;

- особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 41,5408г, що запакований до спеціального пакету №3976529 слід знищити;

- особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат із макової соломи (опій екстракційний), в перерахунку на суху речовину - 0,0321г, 0,0922г, 0,3294г, що запакований до спеціального пакету № 1605818 слід знищити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368, 369-376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та за вказаною частиною та статтею Кримінального кодексу України - виправдати.

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 березня 2020 року, яким ОСОБА_1 призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки, звільненого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробування з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків визначених ст.76 КК України - виконувати самостійно.

Строк відбування обвинуваченим ОСОБА_1 покарання у виді обмеження волі рахувати з моменту приведення вироку суду до виконання.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_1 не обирати.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні в сумі 1256 грн. 08 коп. за проведення судової експертизи наркотичних засобів.

Речові докази:

- пластиковий CD-R компакт диск, білого кольору, на якому зафіксовано відеозапис з камер відеоспостереження магазину «Велика кишеня» - залишити в матеріалах кримінального (судового) провадження;

- особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 41,5408г, що запакований до спеціального пакету №3976529 - знищити;

- особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат із макової соломи (опій екстракційний), в перерахунку на суху речовину - 0,0321г, 0,0922г, 0,3294г, що запакований до спеціального пакету № 1605818 - знищити.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому і прокурору.

Суддя