Рішення № 92780187, 11.11.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3794/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бойко О.Я., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2020 р., вирішив адміністративний позов задовольнити.

І. Суть спору

04 травня 2020 року позивач, Державне підприємство «Адміністрація морських портів України», звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача, Південного офісу Держаудитслужби, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу від 10.04.2020р. (UA-M-2020-03-24-000008) Південного офісу Держаудитслужби закупівлі ID: UA-2019-12-04-005063-b за предметом закупівлі «Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» (Послуги з ремонту в обсязі чергового огляду м/б «Смелий»).

ІІ. Аргументи сторін

(а) Позиція Позивача

Поданий позов обґрунтований тим, що Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» проведено процедуру відкритих торгів на закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015-50240000-9 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» (Послуги з ремонту в обсязі чергового огляду м/б «Смелий»), за результатом яких 26.02.2020 року між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР» укладено договір про надання послух з ремонту в обсязі чергового огляду м/б «Смелий» зі строком дії до 30.04.2020р.

З посиланням на фактичні обставини справи, позивач зазначив, що 10.04.2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу в системі Prozorro Південний офіс Держаудитслужби оприлюднив висновок про результати моніторингу, відповідно до якого встановлено порушення вимог частини 5 статті 28 Закону, пункту 4 частини першої статті 30 Закону, частини 1 статті 3 Закону, зокрема, такого принципу, як об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, поданих ПрАТ «ІСРЗ», ТОВ «БОСФОР-ОДЕСА», ВФ «СУДОРЕМОНТ» у формі ТОВ, ТОВ «АЛЬФА МАРИН», ТОВ «ШІП РЕПЕЙР СЕРВІС», ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР».

При цьому, за твердженням позивача, відповідач зобов`язав «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».

Позивач вважає висновок протиправним, необґрунтованим та таким, який піддягає скасуванню з огляду на проведення позивачем тендерних закупівель у повній відповідності до законодавства та тендерної документації. На переконання позивача, він відхилив тендерні пропозиції суб`єктів господарювання, зазначених в оскаржуваному висновку, з об`єктивних та законних підстав. Окрема позивач наголосив на тому, що висновок оскаржуваний висновок містить нечітке та неконкретне визначення відповідних заходів, які має вжити позивач для усунення порушень.

(б) Позиція Відповідача

28 травня 2020 року до суду від відповідача, Південного офісу Держаудитслужби, надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечував проти позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні.

В обґрунтування відзиву відповідач, з посиланням на фактичні обставини справи, зазначив, що за результатами моніторингу процедури відкритих торгів Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» встановлено порушення вимог частини 5 статті 28 Закону № 922 (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі), пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі), частини 1 статті 3 Закону, а саме: принципу об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

Відповідач вказує, що зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксовано у висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2020 №109, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Відповідач зазначає, що за результатами моніторингу встановлено, що позивач під час розгляду: тендерних пропозицій 22.01.2020 відхилив пропозиції ТОВ «ШІП РЕПЕЙР СЕРВІС», ТОВ «АЛЬФА МАРИН», ПрАТ «ІСРЗ» та ВФ «Судоремонт» у формі ТОВ, допустив до аукціону тендерні пропозиції учасників торгів ТОВ «Босфор-Одеса» та ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР». У зв`язку з ненаданням переможцем документів за встановленим замовником порядком, позивач відхилив пропозицію ТОВ «Босфор-Одеса» та прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР».

Щодо відповідності вимогам чинного законодавства України зобов`язань, викладених у висновку про результати моніторингу закупівлі, останній зазначив, що саме замовник закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Відповідач також звернув увагу, що, на його думку, позивачем не надано до суду доказів того, що відповідачем порушено права позивача, а відсутність порушеного права та неправильний спосіб захисту є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

(в) 09.07.2020 року позивач подав до суду відповідь на відзив, в якому зазначив аналогічні доводи та обґрунтування, які зазначені у позовній заяві.

ІІІ. Процедура та рух справи

Одеський окружний адміністративний суд ухвалою від 12.05.2020 року прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 10.06.2020 року.

Суд ухвалою від 12.05.2020 року витребував у відповідача – Південного офісу Держаудитслужби належним чином засвідчені копії наказу про початок моніторингу закупівель № 88 від 24.03.2020 р., висновку про результати моніторингу (ID моніторингу: UA-М-2020-03-24000008) закупівлі ID UA – 2019-12-04-005063-b, та зупинив провадження у справі.

02.06.2020 року та додатково 10.06.2020 року позивач подав до суду клопотання про зупинення провадження у справі №420/3794/20 до відміни карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів.

Протокольною ухвалою від 10.06.2020 року суд продовжив зупинення провадження у справі №420/3794/20 до 16.07.2020 року.

Протокольними ухвалами від 16.07.2020 року суд поновив провадження у справі №420/3794/20, продовжив строк підготовчого провадження до 90 днів та відклав розгляд справи на 24.09.2020 року.

Протокольними ухвалами від 24.09.2020 року суд відмовив у задоволенні клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі, закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи №420/3794/20 по суті на 22.10.2020 року.

22.10.2020 року представник позивача подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Протокольними ухвалами від 22.10.2020 року суд відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи та продовжив розгляд справи в порядку письмового провадження.

ІV. Обставини справи, встановлені судом, та докази на їх підтвердження

Суд встановив, що Чорноморська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» розпочала процедуру відкритих торгів у формі аукціону (з публікацією англійською мовою) на закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015-50240000-9 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» (Послуги з ремонту в обсязі чергового огляду м/б «Смелий») на загальну суму закупівлі у розмірі 4800000,00 грн. з ПДВ, про що 04.12.2019 року розмістила оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-12-04-005063-b за такою електронною адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-005063-b. У вказаному оголошенні зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 13 січня 2020 року 23 год. 59 хв.

Відповідно до матеріалів справи, до участі у відкритих торгах подали тендерні пропозиції такі суб`єкти господарювання: ПрАТ «ІСРЗ», ТОВ «БОСФОР-ОДЕСА», ВФ «СУДОРЕМОНТ» у формі ТОВ, ТОВ «АЛЬФА МАРИН», ТОВ «ШІП РЕПЕЙР Сервіс», ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР».

Судом встановлено та визнається сторонами по справі, що за результатом зазначеної закупівлі, тендерний комітет допустив до аукціону тендерні пропозиції ТОВ «БОСФОР-ОДЕСА» та ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР», про що 22.01.2020 року тендерний комітет оприлюднив в електронній системі закупівель Prozorro протокол тендерних пропозицій за електронною адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-005063-b.

За результатом розкриття тендерних пропозицій, 28.01.2020 року Чорноморська філія Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” визначила переможцем аукціону на закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015-50240000-9 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» (Послуги з ремонту в обсязі чергового огляду м/б «Смелий») ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР», оскільки ТОВ «БОСФОР-ОДЕСА» не надало/оприлюднило документи, згідно частини 2 пункту 5 Розділу 5 Тендерної документації. Вказаний протокол Чорноморська філія Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” оприлюднила за електронною адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-005063-b.

11.02.2020 року Чорноморська філія Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” оприлюднила повідомлення про намір укласти договір на закупівля послуг з ремонту в обсязі чергового огляду м/б «Смелий» (Джерело фінансування закупівлі - кошти підприємства) з ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР» із загальною вартістю зазначених послуг у розмірі 4348900,00 грн. з ПДВ, разом із документами переможця аукціону.

26.02.2020 року позивач уклав Договір №16-В-ЧФ-20 із ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР» про надання послуг з ремонту в обсязі чергового огляду м/б «Смелий» на загальну суму 4348900,00 грн. з ПДВ та опублікував його за електронною адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-005063-b.

24.03.2020 року відповідач, Південний офіс Держаудитслужби, прийняв наказ №88 «Про початок моніторингу закупівель», згідно з яким відповідач розпочав моніторинг закупівель, зокрема щодо оголошення №UA-2019-12-04-005063-b, у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Вказаний наказ відповідач опублікував за електронною адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-005063-b (т.2 а.с.11-12).

10.04.2020 року відповідач склав та оприлюднив за електронною адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-005063-b висновок про результати моніторингу закупівлі №109 (далі – Висновок) (т.2 а.с.13-16).

У вказаному висновку відповідач, зокрема, зазначив, що за результатами моніторингу встановлено, що Замовник під час розгляду: тендерних пропозицій 22.01.2020 відхилив пропозиції ТОВ «ШІП РЕПЕЙР СЕРВІС», ТОВ «АЛЬФА МАРИН», ПрАТ «ІСРЗ» та ВФ «СУДОРЕМОНТ» у формі! ТОВ та допустив до аукціону тендерні пропозиції учасників торгів ТОВ «БОСФОР-ОДЕСА» та ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР». За результатами аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначена пропозиція ТОВ «БОСФОР-ОДЕСА», але, у зв`язку з ненаданням переможцем документів за встановленим замовником порядком, пропозиція ТОВ «БОСФОР-ОДЕСА» була відхилена Замовником. Замовник прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР» (повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу 11.02.2020).

У висновку відповідач вказав, що за результатами моніторингу закупівлі установлено, що Замовник відхилив тендерні пропозиції ВФ «СУДНОРЕМОНТ» у формі ТОВ та ПрАТ «ІСРЗ», як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації, в частині не надання інформації або фінансової звітності щодо вартості активів товариства станом на 31.12.2019.

У висновку відповідач, з посиланням на вимоги тендерної документації, зазначає, що Замовником не визначено з якої дати слід обчислювати період останньої фінансової звітності учасників, а, в свою чергу, учасником ПрАТ «ІСРЗ» надано фінансову звітність станом на 31.12.2018 та 30.09.2019, учасником ВФ «СУДНОРЕМОНТ» у формі ТОВ - станом на 30.09.2019.

Відповідач у висновку, з посиланням на ч.5 ст.28 Закону №922, стверджує, що Замовником розглянуто тендерні пропозиції ПрАТ «ІСРЗ» та ВФ «СУДНОРЕМОНТ» у формі ТОВ не тільки на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, а і на відповідність іншим умовам тендерної документації, у зв`язку з чим Замовник безпідставно відхилив пропозиції ПрАТ «ІСРЗ» та ВФ «СУДНОРЕМОНТ» у формі ТОВ до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій, застосувавши норми пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922, чим порушив частину 1 статті 3 Закону № 922, а саме: принцип об`єктивної, неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

Окрім того, відповідач у висновку зазначає про те, що у складі тендерної пропозиції ВФ «СУДОРЕМОНТ» у формі ТОВ міститься Рішення загальних зборів учасників зазначеного товариства від 08.01.2020 № 10/2020 щодо надання згоди директору на укладання договору у разі перемоги в даній процедурі закупівлі, однак, замовник у відповіді на запит від 27.03.2020 року зазначив, що в складі тендерних пропозицій учасників інформація або фінансову звітність щодо вартості активів товариства за даними останньої річної фінансової звітності, та інформація або фінансова звітність щодо вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу відповідно, у вигляді окремих завантажених документів відсутні, Замовник не має змоги впевнитись у правомочності Голови Правління ПРАТ «ІСРЗ» та директора ВФ «СУДОРЕМОНТ» У ФОРМІ ТОВ на укладення договору про закупівлю.

Щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЄВРО ГРАСКО», відповідач у висновку зазначив.

Так, за твердженням відповідача, вказаним у висновку, відповідно до вимог тендерної документації, документи, що подаються у складі тендерної пропозиції учасника та видані йому в оригіналі, завантажують в електронну систему закупівель у вигляді сканованої копії з оригіналу документу. Документи, видані учаснику у вигляді копії, надаються учасником у вигляді сканованої копії з копії такого документу, засвідченого підписом та печаткою (у разі наявності за бажанням) учасника. Проте ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР» у складі тендерної пропозиції надав скановані копії з копій документів (замість оригіналів), а саме: Витяг з реєстру платників податків на додану вартість та Свідоцтво про відповідність підприємства, видане Регістром судноплавства України. Крім того, підпунктом 5 пункту 1 частини 2 розділу 3 тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасником проекту договору, підготовленого у відповідності з Додатком 3 до тендерної документації, який повинен бути заповнений для сторони Учасника.

Однак, як вказує відповідач у висновку, ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР» у складі тендерної пропозиції надав проект договору, який не заповнений для сторони учасника в повному обсязі, а саме: відсутня конкретна адреса місця надання послуг (пункт 6.3 проекту договору).

Таким чином, на переконання відповідача, Замовником на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 не відхилено пропозицію ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

На підставі викладеного, відповідач у висновку констатує про порушення позивачем вимог частини 5 статті 28 Закону № 922, пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922, частини і статті 3 Закону №922, а саме: такий принцип, як об`єктивна та неупереджена: оцінка тендерних пропозицій, про що складено та 10.04.2020 оприлюднено в' електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі.

В той же час, відповідач у висновку зазначає про те, що за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, укладення договору – порушень не встановлено.

У п.3 розділу ІІ «Констатуючої частини» висновку відповідач зазначає, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виваленого порушення.

Судом встановлено, що 17.04.2020 року позивачем оприлюднено за електронною адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-005063-b заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2020 року №109.

Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2020 року №109 протиправним, позивач звернувся з даною позовною заявою до суду.

V. Джерела права та висновки суду

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі – Закон № 2939-XII).

Статтею 2 Закону № 2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі Закон №922-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст.7-1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.ч.3,4 ст.7-1 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За приписами ч.ч.6, 7, 10 ст.7-1 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до ст.20 Закону №922-VIII, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

За приписами ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Відповідно до ч.ч.3, 4 ст.20 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Статтею 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

За приписами ч.ч.1,2 ст.28 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

При цьому, ч.4 ст.10 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Згідно з ч.5 ст.28 Закону № 922-VIII, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Порядок відхилення тендерних пропозицій передбачено ч.1 ст.30 Закону № 922-VIII, відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч.2. ст.30 Закону №922-VIII, інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У відповідності до ч.1 ст.32 Закону № 922-VIII, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Відповідно до ч.3. ст.32 Закону № 922-VIII, у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Надаючи правову оцінку зазначеним у висновку порушенням, суд зазначає наступне.

Так, судом встановлено та визначається учасниками справи, що Чорноморська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» розпочала процедуру відкритих торгів у формі аукціону (з публікацією англійською мовою) на закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015-50240000-9 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» (Послуги з ремонту в обсязі чергового огляду м/б «Смелий») на загальну суму закупівлі у розмірі 4800000,00 грн. з ПДВ, про що, з урахуванням вимог ч.4 ст.10 Закону № 922-VIII, 04.12.2019 року розмістила оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-12-04-005063-b за такою електронною адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-005063-b із кінцевим строком подання тендерних пропозицій - 13 січня 2020 року 23 год. 59 хв.

При цьому, сторонами також визнається той факт, що Чорноморською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» відхилено тендерні пропозиції ПрАТ «ІСРЗ» та ВФ «СУДНОРЕМОНТ» у формі ТОВ з підстав ненадання фінансової звітності, яка вимагалась тендерною документацією.

Суд зазначає, що відповідно до вимог тендерної документації на закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015-50240000-9 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» (Послуги з ремонту в обсязі чергового огляду м/б «Смелий») від 04.12.2019 року (т.2 а.с.15-62), тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником) та завантаження наступних файлів, зокрема, документів відповідно до Таблиці 2 Додатку 2 до тендерної документації.

Відповідно до Таблиці 2 Додатку 2 до тендерної документації (т.2 а.с.39), учасники процедури закупівлі з організаційно-правовою формою господарювання «Товариство з обмеженою відповідальністю» або «Товариство з додатковою відповідальністю» повинні додатково надати інформацію або фінансову звітність щодо вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу. Учасники процедури закупівлі з організаційно-правовою формою господарювання «Акціонерні товариства» повинні додатково надати інформацію або фінансову звітність щодо вартості активів товариства за даними останньої річної фінансової звітності.

Судом встановлено та визнається учасниками справи, що ПрАТ «ІСРЗ» надано фінансову звітність станом на 31.12.2018 та 30.09.2019, а учасником ВФ «СУДНОРЕМОНТ» у формі ТОВ - станом на 30.09.2019.

При цьому, згідно з офіційно опублікованими даними на інтернет-сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-005063-b тендерна пропозиція ПрАТ «ІСРЗ» подана 10.01.2020 року, а ВФ «СУДНОРЕМОНТ» у формі ТОВ – 13.01.2020 року. Разом з цим, строк подачі тендерних пропозицій встановлено в оголошенні від 04.12.2019 року - до 13.01.2020 року.

За таких підстав, суд погоджується з твердженням позивача про невиконання вимог тендерної документації учасниками ПрАТ «ІСРЗ» та ВФ «СУДНОРЕМОНТ» у формі ТОВ, у зв`язку з чим у позивача наявні підстави для відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог ст.30 Закону № 922-VIII.

Суд також погоджується з твердженням позивача про те, що ВФ «СУДНОРЕМОНТ» у формі ТОВ не надано також актуальної інформації про вартість чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, тобто станом на 31.12.2019 року, оскільки сама тендерна пропозиція надана вказаним учасником 13.01.2020 року, що також позбавляє позивача перевірити правомірність вчинення правочину директором ВФ «СУДНОРЕМОНТ» у формі ТОВ відповідно до Статуту, з огляду на підтвердження інформації про наявність чистих активів учасника тендерної закупівлі.

Суд вважає помилковим твердження відповідача про те, що позивачем порушено ч.5 ст.28 Закону № 922-VIII щодо розгляду тендерних пропозицій ПрАТ «ІСРЗ» та ВФ «СУДНОРЕМОНТ» у формі ТОВ, в тому числі на відповідність іншим умовам тендерної документації, оскільки ч.5 ст.28 Закону №922-VIII не містить заборони щодо перевірки тендерної пропозиції на відповідність умовам тендерної документації.

Як вже зазначено судом, у разі здійснення закупівлі, очікувана вартість якої перевищує 133 тисячі євро для товарів і послуг та 5150 тисяч євро для робіт, допускаються лише тендерні пропозиції учасників, які не було відхилено згідно з Законом, здійснення розгляду тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації передує проведенню електронного аукціону.

Закон № 922-VIII передбачає можливість допущення до аукціону або відхилення всієї тендерної пропозиції учасника, а не якоїсь її частини окремо.

При цьому, Закон №922-VIII не передбачає можливості повторного розгляду тендерних пропозицій замовником.

Виходячи з наведеного вище, до проведення аукціону замовник має розглянути тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі на відповідність всім вимогам тендерної документації.

Суд також відхиляє доводи відповідача у відзиві про те, що учасники тендерної закупівлі не зобов`язані мати річну фінансову звітність станом на дату подання тендерної пропозиції з огляду на безпідставність, адже учасник тендерної закупівлі не позбавлений можливості подати таку фінансову звітність до спливу граничного строку її подання, встановленого законодавством. Окрім того, тендерною документацією передбачена можливість подання інформації про вартість чистих активів за даними останньої фінансової звітності за підписом керівника підприємства учасника та головного бухгалтера.

Суд погоджується також із твердженням позивача про те, що відповідно до ч.1 ст.23 Закону №922-VIII, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.

Отже, у випадку наявних непорозумінь щодо дати обчислення періоду останньої фінансової звітності учасника тендерної закупівлі, учасники не позбавлені права звернутись до замовника за наданням відповідних роз`яснень.

Суд зауважує, що в оголошенні про проведення процедури тендерної закупівлі від 04.12.2019 року також визначено строк для звернення учасників тендерної закупівлі для звернення за роз`ясненнями щодо проведення тендерної закупівлі – до 03 січня 2020 року.

Натомість, в матеріалах справи відсутні будь-які докази про звернення ПрАТ «ІСРЗ» та ВФ «СУДНОРЕМОНТ» у формі ТОВ за наданням роз`яснень вимог тендерної документації.

Щодо надання ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР» сканованих копій з копій документів (замість оригіналів), а саме: витягу з реєстру платників податків на додану вартість та свідоцтва про відповідність підприємства, видане Регістром судноплавства України, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.17 Закону №922-VIII, замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до пункту 2 частини 2 Розділу 3 тендерної документації (т.2 а.с.21 – зворотній бік), замовником до формальних (несуттєвих) помилок віднесено, зокрема, надання в складі пропозицій не кольорових сканованих копій документів.

Окрім того, суд зазначає, що регістр судноплавства України та реєстр платників ПДВ є відкритими, доступ до яких є вільним, що не позбавляє замовника перевірити надані ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР» документи.

Суд також відхиляє за безпідставністю твердження відповідача, зазначені у висновку, про те, що ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР» у складі тендерної пропозиції надав проект договору, який не заповнений для сторони учасника в повному обсязі, а саме: відсутня конкретна адреса місця надання послуг (пункт 6.3 проекту договору), а тому позивач мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ЄВРО ГРАСКОР».

Так, відповідно до пункту 2 частини 2 Розділу 3 тендерної документації, перелік формальних (несуттєвих) помилок не є вичерпним, рішення по кожному окремому випадку про віднесення допущеної Учасником помилки до формальної (несуттєвої) ухвалюються колегіально на засіданні тендерного комітету.

Суд погоджується із твердженням позивача про те, що не заповнення ТОВ "ЄВРО ГРАСКОР" п.6.3 в проекті договору тендерної пропозиції місця надання послуг, з указуванням того, що ним надано Довідку про наявність матеріально-технічної бази та договори з ДП «МТП Чорноморськ», яке розташовано в межах території та акваторії Морського порту Чорноморськ, є формальною помилкою, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст тендерної пропозиції.

При цьому, суд також враховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі №109 від 10.04.2020 року зазначено, що за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, укладення договору – порушень не встановлено.

За таких підстав, суд доходить висновку, що визначенні у висновку про результати моніторингу закупівлі №109 від 10.04.2020 року порушення не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Окрім того, суд вважає за необхідне також зауважити наступне.

Так, у п.3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі №109 від 10.04.2020 року зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виваленого порушення.

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд доходить висновку, що викладена у п.3 констатуючої частини спірного висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

Суд зазначає, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.

Вказана правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 26.02.2019 року у справі №810/1050/18 та від 08.05.2018 у справі №826/3350/17, які, в силу приписів ч.5 ст.242 КАС України, є обов`язковими для врахування.

При цьому, суд відхиляє твердження відповідача про відсутність порушеного права позивача та обрання позивачем неправильного способу захисту, оскільки ч.10 ст.7-1 Закону № 922-VIII прямо передбачає право замовника на оскарження висновку в судовому порядку, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на наявні докази в матеріалах справи, суд робить висновок, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівель №109 від 10.04.2020 року є протиправним та належить до скасування

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість, врахувавши ту обставину, що відповідач не надав доказів спростування доводів позивача, оцінивши наявні докази в матеріалах справи, суд робить висновок, що позовні вимоги належать до задоволення.

VI. Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн.

Керуючись ст. ст.2, 9, 77-90, 139, 205, 243-246, 255, 293, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

1.Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу від 10.04.2020 року №109.

3.Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 копійок.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п. 15.5 ч.І розділу VII “Перехідні положення” КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: Державне підприємство «Адміністрація морських портів України», адреса: проспект Перемоги, 14, м. Київ, 01135, код ЄДРПОУ: 38727770.

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби, адреса: вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 40477150.

Головуючий суддя Бойко О.Я.

.