Рішення № 92779112, 02.11.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2020 року м. Житомир справа № 240/7496/20

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шуляк Л.А.,

секретар судового засідання Скорик С.В.,

за участю: представника позивача - Сірої А.В.,

представника відповідача - Слівінського О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 із позовом, в якому просить:

- визнати протиправним рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №277 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію та скасувати його;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Житомирської області О.Василіва від 28.04.2020 № 89к, яким ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 , на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні з 01.05.2020 або на рівнозначну посаду, яке буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення;

- стягнути з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року до день постановлення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 2010 року працювала в органах прокуратури. У зв`язку з набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", позивач подала на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. Позивачем неуспішно пройдено другий етап в рамках атестації прокурорів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь з застосування закону, відповідності здійснення повноважень прокурора, про що свідчить рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №277. В свою чергу, при прийнятті відповідачем такого рішення не було враховано той факт, що під час проведення тестування виникли технічні проблеми, оскільки під час проходження тестування довго оброблялась попередня відповідь при переході на наступне питання, про що ОСОБА_1 після проходження тесту повідомила працівників технічної підтримки. Однак, вказана заява, як наголосила позивач, залишилась поза увагою. Також зазначено, що загальне посилання відповідача лише на те, що позивач у ході тестування на загальні здібності та навички не добрала 1 бал, не дає змоги встановити, за яким саме критерієм ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, як і не дає можливості встановити дійсних мотивів, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

А тому, оскільки наказ прокурора Житомирської області від 28.04.2020 № 89к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області та органів прокуратури, був винесений на підставі рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №277, яке на думку позивача є незаконним та необґрунтованим, тому і зазначений вище наказ є протиправним.

Крім того, позивачем наголошено, що відповідачем при винесенні оскаржуваного наказу не враховано, що відбулась лише зміна назви державного органу (прокуратури), а тому у відповідності до ч.4 ст.36 КЗпП України, дія якого поширюється на прокурорів також, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, видалення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 26 травня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження із проведенням підготовчого засідання та викликом (повідомленням) учасників справи.

Через відділ документального забезпечення суду 15 червня 2020 року від представника Прокуратури Житомирської області надійшов відзив на позовну заяву №05/2-1063-20 від 11.06.2020, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування відзиву зазначає, що наказом Офісу Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички - 93 бали. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Не можуть братися до уваги доводи позивачки щодо відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Житомирської області, скорочення чисельності штатів під час його звільнення, оскільки згідно з п.19 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (№113-IX) звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п.19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, утворення Офісу Генерального прокурора вказаним пунктом не передбачено.

Підставою звільнення позивача було неуспішне проходження позивачем атестації, а тому відсутні будь-які підстави для задоволення позову.

В підготовче судове засідання 30.06.2020 о 10:30 прибули представники позивача та відповідача. Протокольною ухвалою оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 03.08.2020 о 12:30.

Від представника Офісу Генеральної прокуратури через відділ документального забезпечення суду 07 липня 2020 року надійшов відзив на адміністративний позов №15/2/2-23682-20 від 01.07.2020, в якому вказано, що звільнення позивача відбулось у зв`язку з неуспішним проходження нею атестації. В свою чергу, атестація відбулась у відповідності до діючого законодавства, а тому відсутні будь-які підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Через відділ документального забезпечення суду 03 серпня 2020 року подано відповідь на відзив, в якому представник позивача зазначає, що посилання відповідача на Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, є безпідставним, оскільки такий встановлює більші вимоги, ніж встановлені Законом України "Про прокуратуру", а також змінює предмет атестації шляхом збільшення, у спосіб встановлення додаткової оцінки загальних здібностей та навичок, який не передбачений Законом.

В судовому засіданні 14 серпня 2020 року, в яке з`явились представники позивача та відповідача, протокольною ухвалою залучено співвідповідачем Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та відкладено підготовче судове засідання на 16 вересня 2020 року о 10:30.

У зв`язку із клопотанням представника відповідача підготовче судове засідання відкладено на 12 жовтня 2020 року о 10:30.

Через відділ документального забезпечення суду від представника Офісу Генеральної прокуратури 17.07.2020 надійшли пояснення №15/2/-23685-20 від 11.09.2020.

В судовому засіданні 12 жовтня 2020 року протокольною ухвалою замінено відповідача на належного - з Прокуратури Житомирської області на Житомирську обласну прокуратуру, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 02 листопада 2020 року о 10:30.

В судове засідання 02 листопада 2020 року з`явились представники позивача та відповідачів, розпочато розгляд справи по суті.

Представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити позов в повному обсязі, з урахуванням відповіді на відзив.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував в повному обсязі з підстав, викладених у відзиві на адміністративний позов та поясненнях.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Житомирської області на різних посадах з 02.08.2010.

Відповідно до наказу від 12.04.2017 №82к ОСОБА_1 перебувала на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області (том 1 а.с.18).

Позивачем 08.10.2019 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с.50).

Першою кадровою комісією 20.02.2020 затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до групи 1 під №270 для проходження іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) 03.03.2020 (том 2 а.с. 68-83).

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

За результатами проведення тестування позивач набрала 96 балів за вербальний блок, 88 балів за абстрактно-логічний та середній бал склав 92 (том 2 а.с.240-241).

Як зазначено позивачем в позовній заяві, 12.03.2020 ОСОБА_1 звернулась із заявою про надання можливості про повторне проходження іспиту на загальні здібності з огляду на технічні проблеми, які були під час тестування (том 1 а.с.27).

Другою кадровою комісією 09.04.2020 прийнято рішення №277 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", в якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди (том 2 а.с.239).

На підставі вказаного рішення, наказом прокурора Житомирської області № 89к від 28.04.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (том 1 а.с.16).

Позивач, вважаючи свої права порушеними, за їх захистом звернулась до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку обставинам справи, суд враховує наступне.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) .

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX, (далі - Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Так, відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 6 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку №221).

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку №221.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п. 1 ).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (п. 2).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 3).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п. 5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6).

Відповідно до п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Так, як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX Нарижних Н.В. 08 жовтня 2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с.88).

У даній заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

В свою чергу, на виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісії (далі Порядок №233) (том 2 а.с.16-21)

З метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил утворено другу кадрову комісію, про що свідчить наказ Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 (том 2 а.с.27).

Першою кадровою комісією 20.02.2020 затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до групи 1 під №270 для проходження іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) 03.03.2020 (том 2 а.с. 68-83).

Так, рішенням №1 від 03.03.2020 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур допущеного до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, зокрема, під №211 ОСОБА_1 , яка набрала 83 бали (том 2 а.с. 173-181).

В свою чергу, відповідно до Додатку 7 до Протоколу №1 від 03 березня 2020 року, у Списку осіб, які 03 березня 2020 рокуне пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів зазначено, що ОСОБА_1 набрала 92 бали (том 2 а.с.216-217)

Крім того, про те, що позивач набрала 92 бали вона була ознайомлена під особистий підпис, про що свідчать відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 2 а.с.240-241).

У зв`язку із цим, кадровою комісією № 2 на підставі пунктів 13, 16, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, 09 квітня 2020 року прийнято рішення №227 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", в якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди (том 2 а.с.239).

Оцінюючи доводи позивача щодо протиправності даного рішення Другої кадрової комісії №227 від 09.04.2020, суд не вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Так, заявлений позов у цій частині позовних вимог мотивований тим, що, на думку позивача, правові підстави формування кадрових комісій були відсутні і, відповідно, повноважень щодо прийняття будь-яких рішень в останніх немає, оскільки станом як на дату прийняття оскаржуваних рішень так і на час звернення її до суду із даним позовом Офіс Генерального прокурора як юридична особа і суб`єкт владних повноважень не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.

Однак до вказаних тверджень позивача суд відноситься критично, оскільки положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у пункті 3 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що створення кадрових комісії, в тому числі другої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В даному випадку кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії №1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того суд враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 "Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень ст. ст. 2, 22-26 як згідно з Законом України "Про прокуратуру" (у редакції до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX), так і згідно з Законом України "Про прокуратуру" у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.

Твердження позивача про те, що на момент прийняття відповідачем наказу про її звільнення фактичної реалізації процедури ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури чи скорочення штату ще не відбулося, суд відхиляє, оскільки саме здійснення відповідного реформування законодавцем визначено як підставу для запровадження вищевказаних атестаційних процедур з переведення працівників та, взагалі, вирішення питання щодо можливості подальшого використання їх на службі.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , що узгоджується із пп.2 п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

Крім того, суд не приймає до уваги доводи позивача про дискримінаційні умови під час складання нею іспитів в один день - 03.03.2020 у порівнянні із складанням іспитів співробітниками Офісу Генерального прокурора в різні дні, оскільки відповідна процедура проходження тестування не була передбачена Порядком №221 на момент складання іспитів працівниками Офісу Генерального прокурора, у той час як на момент проходження тестування позивачем до Порядку №221 були внесені зміни наказом Офісу Генерального прокурора від 04.02.2020 №65.

Окрім того, приписи Порядку №221 не передбачали жодних обмежень у часі дня складання іспиту, а тому вказані вище доводи позивача не знайшли свого законодавчого підтвердження.

Також, щодо посилання позивача на той факт, що під час складання ОСОБА_1 іспиту стались технічні збої, суд зазначає наступне.

Як зазначено позивачем в позовній заяві, 12.03.2020 ОСОБА_1 звернулась із заявою про надання можливості про повторне проходження іспиту на загальні здібності з огляду на технічні проблеми, які були під час тестування (том 1 а.с.27).

Офісом Генерального прокурора були надані копії роздруківки деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, які особисто були пройдені позивачем (том 1 а.с.91-104).

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , як зазначалось раніше, набрала 92 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Дані результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставила власний підпис чим підтвердила їх достовірність (том 1 а.с.89-90).

Крім того, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Також, листом від 02.03.2020 №20320-1 ТОВ "Сайметрікс-Україна" засвідчило, що виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення (том 2 а.с.256).

Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

Таким чином, на момент складання 03.03.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування встановлено не було.

Крім того, позивачем було подано заяву від 12.03.2020 з повідомленням про технічні недоліки у роботі комп`ютерної техніки, тобто, через 9 днів після проходження тестування. В свою чергу, доказів того, що позивач мала зауваження щодо технічної роботи приладів під час тестування та до закінчення тестування суду не надано.

На переконання суду, позивач, вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування, повинна була відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою, чого зроблено не було, що викликає сумніви в наявності перешкод для складання іспиту.

Більш того, як вбачається з протоколу засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів №5 від 09.04.2020, заява ОСОБА_1 не розглядалась (том 2 а.с.219 -228).

Висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах, при цьому відповідачем надано належні докази на підтвердження своєї позиції, натомість доводи позивача документально не підтвердженні а викладені лише у формі свого ставлення до спірних правовідносин.

За таких обставин суд дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем та, на підставі вказаного рішення, звільняючи ОСОБА_1 , відповідачі діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а відтак рішення від 09.04.2020 №227 та наказ від 28.04.2020 № 89к є правомірними та не підлягають скасуванню.

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора та стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності його рішень та дій, а також докази надані позивачем, суд приходить висновку, що у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 необхідно відмовити повністю.

З урахуванням вимог ст. 139 КАС України та враховуючи, що у задоволенні позовних вимог відмовлено, судові витрати позивачу не відшкодовуються.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Л.А.Шуляк

Повне судове рішення складене 11 листопада 2020 року