Рішення № 92779028, 06.11.2020, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2020 р. Справа№200/7453/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Христофорова А.Б., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Донецької обласної прокуратури, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Донецької області № 364-к від 04.05.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- визнати протиправним та скасувати рішення № 86 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області;

- зобов`язати прокуратуру Донецької області поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 05.05.2020 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органі прокуратури України, який буде створено замість прокуратури Донецької області, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

- стягнути з прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді прокурора.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом прокуратури Донецької області № 364-к від 04.05.2020 року позивач був звільнений з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», із зазначенням підстави - рішення № 86 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року.

Вважає наказ про звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню оскільки посилання у наказі на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не уточнює підстав його звільнення, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки прокуратура Донецької області не ліквідовувалася і не реорганізовувалася, скорочення кількості прокурорів в прокуратурі Донецької області не відбулося.

Будь-який розпорядчий акт Генерального прокурора щодо ліквідації чи реорганізації прокуратури Донецької області як органу публічного права, встановлення структури та штатної чисельності в зв`язку із скороченням кількості прокурорів чи наказ про скорочення кількості прокурорів в розумінні ст. 40 КЗпП України, відсутні.

Така правова невизначеність підстав для звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення його основоположних прав, оскільки позивач не був належним чином повідомлений про дійсні підстави його звільнення.

Крім того, відповідно до положень пункту 2 частини 2 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», якою визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є керівник обласної прокуратури - стосовно прокурорів відповідної обласної прокуратури. Отже, у керівника обласної прокуратури відсутні повноваження на звільнення особи з посади прокурора регіональної прокуратури, він наділений правом звільняти лише прокурорів обласної прокуратури, яка при звільненні позивача не була створена.

Таким чином, у зв`язку із відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури - відсутні і законні підстави для звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказане призводить до того, що оскаржуваний позивачем наказ прокуратури Донецької області від 04.05.2020 року № 364-к не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», що є підставою для його скасування.

Також, звільнення позивача здійснено в порушення вимог Постанови КМУ № 256 від 25.03.2020 року про «Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусомSARS-CoV-2», якою заборонено звільняти працівників під час карантинних заходів.

Крім того, позивач вважає, що рішення кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора № 86 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та не допуск до наступних етапів атестації також є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора за № 221 від 03.10.2019 року, тобто у нормативному акті, який не є законом, фактично встановлюються умови проходження атестації, які обмежують права прокурорів, мають неконкретний характер, та надають можливості для зловживань. Крім того, позивач переконаний, що склад Кадрової комісії № 1 не відповідає вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233.

Також, Порядком проходження прокурорами атестації №221, не визначені критерії оцінки матеріалів атестації, значення результатів попередніх етапів (результатів тестування, практичного завдання, отриманих відомостей від державних органів та органів місцевого самоврядування), вимоги до мотивування рішення. За таких обставин навіть за успішного проходження попередніх етапів, може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації.

Крім того, на час, визначений для проходження позивачем атестації для регіональних прокуратур, Порядок, який був затверджений наказом Генерального прокурора03.10.2019 року був змінений наказами Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 року, та № 102 від 19.02.2020 року, відповідну заяву про намір пройти атестацію відповідно до зміненого Порядку позивач не подавав і з ним не погоджувався, оскільки такий суттєво погіршував його становище, а саме суттєво змінив процедуру проходження атестації. Водночас, під час складання тестування виникали збої у програмі, тобто тестування було неякісним з технічних причин, які не залежали від позивача та членів комісії. Позивач не може назвати тривалість цих збоїв, однак враховуючи, що для проходження цього іспиту надавався фіксований час, то вказане негативно вплинуло на проходження іспиту.

У поданому до суду відзиві на позовну заяву, відповідач Донецька обласна прокуратура, заперечила проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що у спірних правовідносинах відповідач діяв виключно з дотриманням вимог спеціального законодавства у сфері проходження публічної служби прокурорами з огляду на результати іспиту, складеного позивачем під час атестації. Законодавцем чітко і однозначно визначено процедуру реформування органів прокуратури, із визначенням того які саме дії мають вчинити особи, з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, а саме успішно пройти атестацію. Юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Вважає, що всі мотиви позивача щодо незгоди з його звільненням ґрунтуються на незгоді із самим Законом №113-ІХ, водночас положення цього Закону неконституційними не визнавались.

Рішення про неуспішне проходження позивачем атестації було ухвалене Кадровою комісією № 1 Офісу Генерального прокурора з дотриманням вимог закону. Позивач особисто підписав та подав заяву на проходження атестації, самостійно обирав логін для реєстрації в програмному забезпечені, розумів наслідки результатів атестації для подальшого проходження служби. Відповідно до деталей іспиту позивач самостійно закінчив тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, витративши на його проходження 1 годину 9 хвилин 20 секунд. При цьому, відповідно до п. 3 розділу II Порядку № 221 тестування на цьому етапі атестації триває 100 хвилин, тобто - 1 годину 40 хвилин.

Позивач після закінченні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у примітках до відомості про результати тестування не повідомив про зауваження щодо процедури та порядку складання цього іспиту.

Також позивач не звертався до членів кадрової комісії з метою фіксування фактів збоїв у роботі програмного забезпечення, про що свідчить відсутність відповідних актів. Отже доводи позивача про технічні несправності комп`ютерної техніки або програмного забезпечення під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не відповідають фактичним обставинам справи.

Ухвалою суду від 14 серпня 2020 року позовна заява ОСОБА_1 була залишена без руху із наданням позивачеві строку для усунення недоліків.

У зв`язку із усуненням недоліків позовної заяви, ухвалою суду від 07 вересня 2020 року, позов прийнятий до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Прокуратури Донецької області, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Встановлений строк для подання відповідачами відзиву на позовну заяву та доказів, які підтверджують обставини, якими вони обґрунтовується, протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Зобов`язано Першу кадрову комісію Офісу Генерального прокурора, протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, представити суду належним чином завірені копії матеріалів щодо проходження позивачем атестації.

Ухвалою суду від 02 жовтня 2020 року, допущено заміну відповідача у справі Прокуратури Донецької області правонаступником - Донецькою обласною прокуратурою (ЄДРПОУ: 25707002, місцезнаходження: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6).

Залучено до участі у справі, як співвідповідача - Офіс Генерального прокурора (ЄДРПОУ: 00034051, місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011). Встановлений строк для подання відповідачем відзиву на позовну заяву та доказів, які підтверджують обставини, якими він обґрунтовується, протягом 15 днів з дня вручення копії цієї ухвали. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора, протягом 15 днів з дня вручення копії цієї ухвали, представити суду належним чином завірені копії матеріалів щодо проходження позивачем атестації.

Ухвалою суду від 02 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні заяви Донецької обласної прокуратури про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

06 жовтня 2020 року від Донецької обласної прокуратури до суду надійшов відзив на позовну заяву.

26 жовтня 2020 року відзив на позовну заяву, разом з матеріалами проходження позивачем атестації, надійшов до суду від Офісу Генерального прокурора.

Ухвалою суду від 26 жовтня 2020 року судом витребувані докази у справі, а саме зобов`язано відповідача Донецьку обласну прокуратуру, у строк до 05 листопада 2020 року, представити суду належним чином оформлену довідку по розмір середньоденної заробітної плати позивача за останні два місяці роботи, що передували звільненню.

05 листопада 2020 року від Донецької обласної прокуратури до суду надійшла довідка-розрахунок від 30.10.2020 року № 21-85-97 середнього заробітку, з урахуванням п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100.

Відповідей на відзиви від позивача до суду не надходило.

Будь-яких заяв щодо продовження процесуальних строків з підстав, встановлених Законом № 731-IX, або заяв про поновлення процесуальних строків, встановлених нормами КАС України, у зв`язку із їх пропуском з поважних причин, та таких, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином, або заяв про продовження процесуальних строків, встановлених судом, з причин неможливості вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк, що зумовлено обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином, - від учасників справи до суду не надходило.

Відповідно до статті 258 КАС України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Суд враховує, що відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка ратифікована Україною 17.07.1997 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Враховуючи вищезазначене, та зважаючи на те, що в матеріалах справи достатньо документів для розгляду справи по суті, заяв від учасників справи про поновлення/продовження процесуальних строків, для вчинення процесуальних дій, у відповідності до положень п. 3 розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України, до суду не надходило, суд проводить розгляд справи у письмовому провадженні за наявними у справі матеріалами. Саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів, участь учасників справи в судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, та сторонами не повідомлено причин, які безпосередньо перешкоджають розгляду даної справи за наявними у ній доказами.

З`ясовуючи те чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, якими доказами вони підтверджуються, а також чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, судом встановлено наступне.

10 жовтня 2019 року прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Донецької області ОСОБА_1 до Генерального прокурора України подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, за змістом якої, позивач, на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

Зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений та погоджується. Підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

Погодився із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, надав згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також дав згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності (а.с. 123).

Згідно із записами у трудовій книжці, серія: НОМЕР_1 , 04 лютого 2020 року позивач призначений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області (а.с. 21-25).

Згідно із відомостями про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 , посвідчення №47588, логін НОМЕР_2 , за результатами тестування набрав - 66 балів. У графах таблиці «підпис прокурора» навпроти зазначення номера посвідчення та результатів тестування - 66 - містяться підписи (а.с. 124-125). Належність означених підписів позивачеві, ним не заперечується.

Відповідно до протоколу № 7 від 02 квітня 2020 року засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, відбувся розгляд, зокрема, першого питання порядку денного:

Слухали: А. Гнатіва, А. Яковлева, С. Дрозача, М. Каменева, С. Перникозу щодо ухвалення рішень стосовно переліку осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів.

Першою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (Додатки № 3 до протоколів № 5 від 02.03.2020 року та № 6 від 04.03.2020 року).

Станом на 02.04.2020 року заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (Додаток № 1 до цього протоколу) до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не надходили. За відсутності таких заяв можливо прийняти рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися.

За наслідками розгляду Першого витання вирішено - на підставі п. 5 Розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (далі - Порядок), за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток № 1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

Голосували: «за» - одноголосно (а.с. 137-138).

Як вбачається з Додатку 1 до Протоколу № 7 від 02 квітня 2020 року, у Списку осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набравши менше 70 балів, та не подали заяви про оскарження результатів, зазначений ОСОБА_1 - 66 балів (а.с. 138 з.б.).

Згідно із Рішенням № 86 Кадрової комісії № 1 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, від 02 квітня 2020 року, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

У зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а.с. 142).

Відповідно до Наказу Прокуратури Донецької області № 364-к від 04 травня 2020 року, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», - наказано: звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Підстава: рішення № 86 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 р.

Означений наказ підписаний прокурором області Є. Білоусовим (а.с. 26).

Дослідивши спірні правовідносини та надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Як передбачено положеннями ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до наказу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року, юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно із приписами статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Положеннями ст. 9 Закону №1697-VII визначено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Положеннями п. 9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, суд зазначає, що перелік підстав звільнення з посади прокурора, що викладено у ст. 51 Закону № 1697, є вичерпним.

Також, суд зазначає, що до Закону № 1697, редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон - №113-ІХ) (діє з 25.09.2019).

Законом №113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Також, статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Водночас, Законом № 113-ІХ внесено зміни до Закону № 1697, зокрема, в тексті Закону № 1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

При цьому, статтю 51 Закону № 1697 було доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Відповідно до положень п.2 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, зокрема, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно із приписами п.3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до положень п.4 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, зокрема, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Згідно п.п. 6, 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Положеннями п.9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до положень п.10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із приписами п.11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Приписами п. 13 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно із п. 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до положень п.18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до п.1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з вимогами п.2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Пунктами 3 та 4 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п.6 розділу І Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Положеннями п. 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п.7 Порядку).

Згідно з п.п.3, 4 розділу ІІ Порядку №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регулюється розділом ІІІ вказаного Порядку.

Відповідно до п.1 вказаного розділу Порядку, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з п.2 розділу ІІІ Порядку №221, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Згідно із положеннями п.п.3, 4 розділу ІІІ Порядку №221, зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Відповідно до п.5 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з п.6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Згідно з п.5 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

При цьому, доводи позивача щодо перебоїв у роботі програмного забезпечення під час проходження тестування не доведено жодним належними і допустимими доказами та спростовуються відсутністю зауважень позивача у відповідній відомості щодо отримання результатів.

Також суд зазначає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Під час розгляду справи встановлено, що позивачем було подано у встановленому законодавством порядку та строки відповідну заяву. Водночас, як свідчать наявні в матеріалах справи докази та не заперечується сторонами, позивач у визначений час прибув для проходження атестації та будь-яких заперечень стосовно її проходження не висловлював.

Суд зазначає, що положеннями п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Суд також зазначає, що дію ст. 60 Закону № 1697-VII, якою визначено процедуру звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури Законом зупинено до 01.09.2021 року.

Водночас, згідно з п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Під час розгляду справи встановлено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим не був допущений до проходження наступних етапів атестації.

За наведений обставин, оскільки позивач за результатом тестування не набрав достатньої кількості балів, то оскаржуване рішення № 86 від 02 квітня 2020 року кадрової комісії № 1, про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, прийняте відповідно до приписів підпунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, є таким, що ухвалене правомірно.

Відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Водночас, суд також зазначає, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Зазначена позиція суду відповідає також висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 по справі № 813/150/16.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 07.03.2018 року у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Крім того, як вже було вказано судом, законодавцем було внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України.

Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697-VІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, норми Законів №1697-VІІ та №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Під час розгляду справи судом встановлено, що звільнення позивача з посади наказом прокуратури Донецької області № 364-к від 04.05.2020 року відбулося у зв`язку із прийняттям рішення № 86 від 02.04.2020 року кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Відтак, з огляду на обставини справи та наведені судом норми законодавства, суд приходить до висновку, що оскільки саме нормами спеціального законодавства визначений порядок звільнення за результатами проведення атестації, то не є необхідною умовою для звільнення особи з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» проведення ліквідації чи реорганізації установи або скорочення чисельності штатів, оскільки положеннями п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ в якості визначальних умов для звільнення на підставі вказаної норми передбачено, зокрема, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відповідної прокуратури.

Як встановлено під час розгляду справи, саме зазначена умова і була покладена відповідачем в основу прийнятого рішення про звільнення позивача з посади.

Відтак, у суду відсутні підстави вважати, що звільнення позивача, яке відбулось в порядку визначеному законодавством, є протиправним.

Стосовно доводів позивача щодо відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення з огляду на зазначення підстав звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, суд зазначає наступне.

Відповідно до норми п. 19 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №1697-VII моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленої проходженням атестації.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що наведені позивачем твердження для задоволення позовних вимог не можуть вважатися належними, оскільки фактично обґрунтовуються протиправністю та необхідністю скасування наказу про звільнення у зв`язку із незгодою позивача із положеннями Закону №113-ІХ, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Кодексом законів про працю та Конституцією України.

Суд наголошує, що норми вказаного закону не визнані неконституційними чи скасовані у встановленому законодавством порядку, а тому підлягають застосуванню.

Відтак, означені доводи позивача є необґрунтованими.

Доводи позивача стосовно того, що його звільнення було здійснено усупереч вимогам Постанови КМУ № 256 від 25.03.2020 року про «Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», з посиланням на наявність заборони звільнення працівників під час карантинних заходів, є неспроможними, оскільки вказана Постанови КМУ № 256 від 25.03.2020 року містить лише рекомендації, зокрема, підприємствам, установам та організаціям незалежно від форми власності на час встановлення карантину не звільняти працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Також, суд зазначає про необґрунтованість доводів позивача стосовно відсутності у даному випадку рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Донецької області, оскільки положеннями Закону №1697-VІІ (ст. ст. 7, 9, 10, 14 та інші) такі повноваження Генерального прокурора не передбачено.

Стосовно доводів позивача щодо порушень законодавства під час проведення атестації, а саме законності призначення осіб членами кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур на визначення її складу суд зазначає наступне.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Відповідно до п. 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Під час розгляду справи встановлено, що наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), відповідно до якого кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VII.

Згідно із п. 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком № 233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень, в даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.

Під час розгляду справи встановлено, що на виконання вищезазначених положень наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необґрунтованість зазначених доводів позивача.

Крім того, суд зазначає, що під час розгляду справи встановлено, що позивач під час проходження атестації жодних зауважень або заперечень стосовно порядку створення чи незгоди із складом кадрової комісії не висловлював.

Суд зазначає, що положеннями п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що в протоколі засідання № 7 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, відбувся розгляд, зокрема, першого питання порядку денного щодо ухвалення рішень стосовно осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів, за наслідками чого одноголосно прийняте рішення про неуспішне проходження атестації, зокрема прокурором ОСОБА_1 .

Відтак, оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його ухвалення.

Стосовно інших доводів позивача, що викладені в позовній заяві з метою доведення правової позиції щодо протиправності рішення та наказу суд зазначає, що відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Водночас, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи, зокрема, позивача), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "РуїсТоріха проти Іспанії" (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Враховуючи обставини справи, суд приходить до висновку, що в межах спірних правовідносин/заявленого предмету спору, відповідачі діяли у відповідності до норм діючого законодавства, з огляду на що, суд не знаходить правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із положеннями частин 1 та 3 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

Керуючись, ст.ст. 2-15, 19-21, 72-79, 90, 94, 122, 123, 132,159-161,164,192-194,224-228,241-247, 255,253-263,293-295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_3 ) до Донецької обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Університетська, 6, м. Маріуполь, Донецька область, 87515, ЄДРПОУ: 25707002), Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ЄДРПОУ: 00034051) про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення складене у повному обсязі та підписане 11 листопада 2020 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя А.Б. Христофоров