Рішення № 92738392, 09.11.2020, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/1131/20 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління освіти Каховської міської ради Херсонської області до Південного офісу Держаудитслужби та Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

встановив:

Управління освіти Каховської міської ради Херсонської області (далі-позивач) звернулось до суду з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі-відповідач-1, Управління), Південного офісу Держаудитслужби (далі-відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі-третя особа), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 15.04.2020р. про результати моніторингу закупівель №ID: UA-2019-12-21-001249-а.

Позовні вимоги мотивує тим, що ним як замовником прийнято рішення про проведення закупівлі код ДК 021:2015 (CPV) 15810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (хліб та хлібобулочні вироби), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № ID: UA-2019-12-21-001249-а. Відповідачем-1 проведено моніторинг цієї закупівлі, за наслідками якого в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № ID: UA-2019-12-21- 001249-а. За змістом цього висновку відповідач-1 начебто встановив порушення позивачем вимог частини 1 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме застосування нецінових критеріїв оцінки тендерних пропозицій замість цінової. Цей висновок відповідач-1 обґрунтовував лише тим, що замовником не підтверджено, що предмет закупівлі, а саме постачання продуктів харчування, має складний та спеціалізований характер, і ним же не доведено, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку, а тому, на думку відповідача-1, позивач безпідставно встановив додаткові критерії до критерію «Ціна».

Із таким висновком позивач не погоджується, та вказує, що відповідачем-1 не було взято до уваги і не враховано пояснення позивача в листі від 06.04.2020р. №360/1-10 щодо складного та спеціалізованого характеру закупівлі, які були мотивовані тим, що її предмет - постачання дитячого харчування, прямо і безпосередньо пов`язане із діяльністю учасників як операторів ринку харчових продуктів, що передбачає обов`язок операторів ринку дотримуватися гігієнічних вимог на усіх етапах виробництва та обігу харчових продуктів, і зважаючи на негативні результати аналізу попередніх закупівель послуг з організації харчування дітей, зокрема і у навчальних закладах. Замовник враховував рекомендації Міністерства економічного розвитку і торгівлі України і мав на меті запобігти порушенням, пов`язаних, зокрема, з виробництвом, постачанням, зберіганням харчових продуктів. За умови застосування нецінових критеріїв замовник таким чином мав неупереджену можливість пересвідчитися у дотриманні учасником вимог чинного законодавства щодо контролю якості постачання товару, а також врахувати вимоги законодавства щодо простежуваності товару, що дозволить запобігти груповим захворюванням на гострі кишкові інфекції та харчові отруєння серед дітей.

Відповідачем-1 також не враховано і те, що замовнику Законом надано право застосовувати нецінові критеріїв під час проведення закупівлі, і позивач їх застосував для надання переваги об`єктивно кращим пропозиція учасників. За твердженням позивача, нецінові критерії обґрунтовано застосовуються ним і мають аргументовану потребу - це запобігання негативним наслідкам, що можуть виникнути під час харчування дітей.

Як зазначає позивач, ні Закон України «Про публічні закупівлі», ані інші нормативно-правові акти, прийняті на його виконання, не закріплюють обов`язок для замовника отримувати будь-які підтверджуючі документи для застосування нецінових критеріїв, при цьому діюче законодавство України не визначає поняття «постійно діючого ринку», отже твердження відповідача-1 про те, що для товару, що є предметом цієї закупівлі, діє постійно діючий ринок, не підтверджується нормами законодавства. На переконання позивача, оскільки Закон не містить визначення поняття «закупівля, яка має складний або спеціалізований характер», то віднесення закупівлі до такої, що має складний або спеціалізований характер, здійснюється замовником самостійно у кожному конкретному випадку, керуючись обставинами та умовами закупівлі та виходячи із специфіки предмета закупівлі, що також підтверджується, на його думку, листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.10.2018 №3304-04/44053- 06.

Предметом цієї закупівлі був товар - хліб та хлібобулочні вироби разом із послугами щодо його постачання до 15 навчальних закладів замовника із дотриманням окремого графіка поставки, умов транспортування, розвантаження та іншої специфіки предмета закупівлі та умов поставки. При цьому наявні зобов`язання замовника і постачальника дотримуватися вимог спеціального законодавства щодо організації харчування дітей у дошкільних та шкільних навчальних закладах. Саме тому такий предмет закупівлі визначений таким, що має спеціалізований характер.

Також позивач зазначає, що за проведеною закупівлею він як замовник придбаває товар разом із послугами щодо їх постачання і таке постачання є постійним протягом року - отже це обіг (реалізація) продуктів харчування в розумінні Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Така діяльність повинна здійснюватися з дотриманням вимог закону, в тому числі гігієнічних, а зловживання учасників та порушення, допущені ними під час постачання та зберігання/виробництва товарів, прямо і безпосередньо впливають на дітей дошкільних та шкільних навчальних закладів замовника та можуть спричинити негативні наслідки для їх життя і здоров`я. Тому позивач враховував рекомендації щодо посилення відповідальності замовників під час здійснення закупівель продуктів харчування для дітей, викладені у листі Мінекономіки від 05.11.2019р. №3801-05/45742-06 і встановив нецінові критерії для мінімізації ризиків допущення харчових отруєнь серед дітей та перевірки наявності запобіжників погіршення якості ще на етапі проведення закупівель, оскільки саме так міг переконатися у відповідності потужностей учасника (які використовуються як для виробництва, так і постачання) вимогам законодавства, і надати об`єктивну перевагу учасникам, які вже впровадили та застосовують постійно діючі процедури, засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках (НАССР). Позивач вказує, що для уникнення дискримінації учасників було застосовано нецінові критерії, які викладені у тендерній документації, що дозволяє всім бажаючим взяти участь у закупівлі.

У підсумку позивач вважає, що відповідач-1 безпідставно визначив установлення ним нецінових критеріїв оцінки тендерних пропозицій як порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», унаслідок чого склав протиправний висновок.

Ухвалою від 08.05.2020р. провадження у вказаній справі відкрите, розгляд справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою від 21.05.2020р. витребувані докази у відповідача-1.

Ухвалою від 25.05.2020р. відмовлено у задоволенні клопотання відповідача-1 про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін.

Відповідачем-1 подано 25.05.2020р. копію оскарженого висновку.

28.05.2020р. відповідачем-2 подано відзив, за змістом якого він не погоджується, що здійснювана позивачем закупівля за ДК 021:2015: 15810000-9 - «Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби», має складний та спеціалізований характер. Як вказує відповідач-2, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі». За результатами проведеного моніторингу було встановлено, що для проведення оцінки пропозицій учасників Замовником застосована методика з використанням критеріїв: «Ціна», «Забезпечення простежуваності товару за принципом «крок назад»», «Наявність акту обстеження потужностей підприємства-виробника», «Застосування систем управління якістю та безпечністю харчових продуктів під час виробництва товару» та «Застосування системи управління безпечністю харчових продуктів під час постачання товару».

Як указує відповідач-2, відповідно до частини першої статті 28 Закону, у разі здійснення закупівлі яка має складний або спеціалізований характер та для якої не існує постійно діючого ринку, критерієм оцінки є ціна разом з іншими критеріями оцінки. Відповідно до наданого через електронну систему закупівель 06.04.2020 пояснення, вказана закупівля визначена позивачем такою, що має складний та спеціалізований характер у зв`язку з необхідністю отримання від операторів ринку харчових продуктів підтвердження щодо дотримання гігієнічних вимог на усіх етапах виробництва та обігу харчових продуктів.

При цьому, обов`язок до щодо дотримання діючих гігієнічних вимог на всіх етапах виробництва та обігу харчових продуктів не має окремого або спеціального характеру, а встановлений для всіх учасників (операторів) ринку постачання харчових продуктів частиною другою статті 20 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

Також, на ринку харчових продуктів, відповідно до статті 4 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», здійснюється Державне регулювання у сфері їх безпечності, у тому числі шляхом здійснення державного контролю, видачі, припинення, анулювання та поновлення експлуатаційного дозволу.

Позивачем зазначено, що предметом цієї закупівлі був товар - хліб та хлібобулочні вироби разом із послугами щодо його постачання до 15 навчальних закладів замовника із дотриманням окремого графіка поставки, умов транспортування, розвантаження та іншої специфіки предмета закупівлі та умов поставки. При цьому наявні зобов`язання постачальника дотримуватися вимог спеціального законодавства щодо організації харчування дітей у дошкільних та шкільних навчальних закладах.

З цього відповідач-2 висновує, що позивачем безпідставно і на власний розсуд визначено, що закупівля має спеціалізований характер.

Такий предмет закупівлі визначений таким, що має спеціалізований характер.

Таким чином, відповідач вказує, що позивачем не підтверджено, що предмет закупівлі, а саме постачання продуктів харчування, має складний та спеціалізований характер, також ним не доведено, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку. Позивач не врахував, що відносини у сфері публічних закупівель регулюються Законом України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідач-2 посилається і на те, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у листі від 05.11.2019 №3801-05/45742-06, на який посилався позивач, не зазначало обов`язку визначення замовниками додаткових критеріїв оцінки, окрім «ціни», тим більше, що роз`яснення вказаного Міністерства носять лише рекомендаційний характер, а вищим за юридичною силою нормативно-правовим актом є Закон України «Про публічні закупівлі».

На переконання відповідача-2, абзацом п`ятим частини першої статті 28 Закону визначено вичерпний перелік закупівель, які мають складний або спеціалізований характер, а саме консультаційні послуги, наукові дослідження, експерименти або розробки, дослідно-конструкторські роботи, тому при закупівлі за вищезазначеними умовами замовниками може вказуватись ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. Також рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2020 №2376-р/пк-пз за аналогічним предметом закупівлі, підтверджено вищезазначену інформацію.

Натомість здійснена позивачем закупівля товару за ДК 021:2015: 15810000-9 - «Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби» не відноситься до переліку визначеного абзацом п`ятим частини першої статті 28 Закону, а тому для закупівлі хлібопродуктів та кондитерських виробів існує постійно діючий ринок, критерієм оцінки якого є ціна. Як стверджує відповідач-2, позивач міг внести всі вимоги щодо постачання, зберігання, виготовлення товару відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону, зазначивши необхідні для закупівлі посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами до тендерної документації.

Також відповідач-2 заперечує доводи позивача про те, що обов`язок замовників надавати перевагу постачальникам з прямими поставками та поставкам з найменшою кількістю посередників закріплений у пункті 13 Порядку організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, що затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01.06.2005 №242/329, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15 червня 2005 р. за №661/10941, зазначаючи, що метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, проте позивач здійснює закупівлю з нехтуванням норм та правил визначених Закону України «Про публічні закупівлі».

У підсумку просить відмовити у задоволенні позову.

03.06.2020р. від позивача надійшла відповідь на відзив, а 09.06.2020р. відповідачем-1 подано заперечення на відповідь.

У відповіді на відзив позивач вказує на помилковість посилань відповідача-2 на установлений абзацом 5 частини 1 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» перелік закупівель, які мають складний або спеціалізований характер, зазначаючи, що цей перелік не є вичерпним. Також позивач наголошує, що визначеного та затвердженого переліку всіх можливих закупівель, які мають складний або спеціалізований характер, ані Законом України «Про публічні закупівлі», ані іншими нормативно-правовими актами в сфері закупівель, немає, як і відсутнє у законодавстві визначення поняття «закупівля, яка має складний або спеціалізований характер», тому віднесення чи не віднесення предмету закупівлі до такої здійснюється замовником самостійно у кожному конкретному випадку, керуючись обставинами і умовами такої закупівлі та виходячи їх специфіки предмета закупівлі. Так само Закон не містить визначення поняття «постійно діючого ринку». На думку позивача, оскільки предметом закупівлі був товар - хліб та хлібобулочні вироби разом із послугами щодо його постачання до 15 навчальних закладів замовника із дотриманням окремого графіка поставки, умов транспортування, розвантаження та іншої специфіки предмета закупівлі та умов поставки, і при цьому наявні зобов`язання постачальника дотримуватися вимог спеціального законодавства щодо організації харчування дітей у дошкільних та шкільних навчальних закладах, то цей предмет закупівлі правомірно визначений таким, що має спеціалізований характер.

Відповідач-1 у своїх запереченнях на відповідь наводить доводи, аналогічні викладеним у відзиві відповідачем-2.

Третьою особою 04.06.2020р. подано пояснення щодо позову, в яких він підтримує позовні вимоги та вказує, що за результатами проведеної процедури закупівлі, 20 лютого 2020 року між ФОП ОСОБА_1 та позивачем було укладено договір №18 про закупівлю товарів за державні кошти, який є чинний та зобов`язання по якому виконуються в повному обсязі без будь-яких зауважень та претензій. Товар за цим договором - хліб та хлібобулочні вироби, разом із послугами поставки, виробляється та постачається прямими поставками до 15 навчальних закладів Замовника із дотриманням графіків поставки, умов транспортування, розвантаження та іншої специфіки предмета закупівлі та умов поставки. Розірвання договору і проведення додаткових (нових) процедур, які потребують значного часу для їх проведення, може негативно вплинути на харчування безпосередніх споживачів цього товару - на дітей дошкільних та шкільних навчальних закладів замовника у м.Каховка Херсонської області. Вважає, що, розірвання договірних відносин може призвести до негативних наслідків, не тільки для позивача (в частині проведення додаткових (нових) процедур, які потребують значного часу для проведення) і ФОП ОСОБА_1 (в частині втрати «упущеної вигоди»), але і кінцевих споживачів хлібобулочної продукції - дітей, якісне та своєчасне харчування яких, заслуговує на першочергову увагу.

Вирішуючи дану справу судом враховано, що особливості її розгляду визначені статтею 262 КАС України. Однак розгляд даної справи припав на період дії на території України карантину, запровадженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (із наступними змінами).

У зв`язку з цим пунктом 9 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 30.03.2020р. №540-IX (далі Закон України №540-IX від 30.03.2020р.), який набрав чинності 02.04.2020р., розділ VI Прикінцеві положення КАС України доповнено пунктом 3, яким передбачено автоматичне продовження визначених статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу процесуальних строків, в тому числі і строків розгляду справи, подання інших заяв по суті справи, тощо на період дії карантину.

В подальшому, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 18 червня 2020 року №731-IX (далі Закон України №731-ІХ від 18.06.2020 року) , пункт 3 розділу VI «Прикінцеві положення» Кодексу адміністративного судочинства України викладено в новій редакції, згідно якої встановлені цим Кодексом процесуальні строки поновляються судом лише за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом).

Пунктом 2 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України №731-ІХ від 18.06.2020р. також було визначено, що процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 3 розділу VI «Прикінцеві положення» Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» №540-IX від 30.03.2020р., закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.

Закон України №731-ІХ від 18.06.2020р. набрав чинності 17.07.2020р., відповідно продовжені Законом України №540-IX від 30.03.2020р. процесуальні строки закінчилися 06.08.2020р.

Оскільки жодних заяв від учасників справи щодо можливості продовження процесуальних строків по справі до визначеного терміну подано не було, суд вважає що жодних перешкод для вирішення даної справи та ухвалення судового рішення не має.

Оцінивши доводи сторін у взаємозв`язку з наявними доказами, суд приходить до такого.

Судом встановлено, що тендерним комітетом Управління освіти Каховської міської ради відповідно до Річного плану закупівель на 2020 рік затверджено 21.12.2019р. тендерну документацію (процедура закупівлі - відкриті торги) на закупівлю «Хлібопродуктів, свіжовипечених хлібобулочних та кондитерських вироби (хліб та хлібобулочні вироби)», код ДК 021:2015 (CPV) 15810000-9.

Предмет закупівлі визначено як хліб пшеничний, вищого ґатунку; хліб житньо-пшеничний; батон, вищого ґатунку; вироби хлібобулочні здобні в асортименті (по типу булочка), кількістю 48500 кг; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 74800, Україна, Херсонська область, місто Каховка, навчальні заклади міста - згідно з технічною специфікацією у Додатку №1 до тендерної документації; строк поставки товарів з 01 лютого 2020 р. 31 грудня 2020р.; очікувана вартість 1 837 320,00 UAH з ПДВ.

Тендерною документацією, розміщеною на порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-21-001249-a, у Розділі V. ОЦІНКА ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ, було передбачено, що критерії та методика оцінки тендерних пропозицій, визначаються замовником відповідно до частини першої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», а оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у цій Документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Замовником з посиланнями на рекомендації у листі Мінекономрозвитку №3304-04/44053-06 від 08.10.2018 року, яким передбачено, що віднесення предмету закупівлі до такої, яка має складний або спеціалізований характер, здійснюється замовником самостійно у кожному конкретному випадку, керуючись обставинами і умовами такої закупівлі та виходячи зі специфіки предмета закупівлі, оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення поняття «закупівля, яка має складний або спеціалізований характер», ця закупівля визначена як така, що має складний та спеціалізований характер, у зв`язку з тим, що постачання товарів, що є предметом цієї закупівлі, прямо і безпосередньо пов`язане із діяльністю учасників як операторів ринку харчових продуктів, яка передбачає вчинення ними певних дій для забезпечення дотримання вимог гігієнічного та санітарного законодавства, і зважаючи на негативні результати аналізу попередніх закупівель продуктів харчування, зокрема у навчальних та оздоровчих закладах, що викладені у листі Мінекономіки від 05.11.2019 №3801-05/45742-06, замовник має на меті запобігти допущенню викладених у листі порушень, зокрема, пов`язаних із виробництвом та обігом харчових продуктів, надати об`єктивну аргументовану перевагу учасникам, які провадять свою діяльність з дотриманням гігієнічних вимог законодавства, а також які пройшли відповідну сертифікацію і можуть надати підтверджуючі документи. За умови застосування нецінових критеріїв, замовник матиме можливість пересвідчитися у дотриманні учасником вимог законодавства щодо обігу харчових продуктів, а також врахувати вимоги законодавства щодо простежуваності товару, що дозволить запобігти груповим захворюванням на гострі кишкові інфекції та харчові отруєння серед дітей у закладах замовника.

Надалі замовником зазначено, що оскільки закупівля має складний та спеціалізований характер та з урахуванням рекомендацій Мінекономіки від 05.11.2019 №3801-05/45742-06 для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, крім ціни, застосовуються інші критерії оцінки. Питома вага цінового критерію становить 70 відсотків з урахуванням податку на додану вартість (якщо учасник є платником податку на додану вартість). Тендерна пропозиція, подана учасником, оцінюється замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання тендерної пропозиції учасником за математичною формулою:

PP = P / (1 + (F1 + F2 + F3 + F4) / PV), де :

PP - приведена ціна;

P - ціна;

F1 - питома вага критерію «забезпечення простежуваності товару»;

F2 - питома вага критерію «наявність акту обстеження потужностей підприємства-виробника»;

F3 - питома вага критерію «застосування систем управління якістю та безпечністю харчових продуктів під час виробництва товару»;

F4 - питома вага критерію «застосування системи управління безпечністю харчових продуктів під час постачання товару»;

PV - питома вага критерію «ціна».

Також замовником визначено, що :

питома вага нецінових критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій складає:

питома вага критерію «забезпечення простежуваності товару за принципом «крок назад»» становить 5 відсотків:

- учасник є виробником товару, що є предметом цієї закупівлі - 5 відсотків,

- учасник купує товар безпосередньо у його виробника - 4 відсотоки;

- учасник купує товар у постачальника, що не є виробником - 0 відсотків.

питома вага критерію «наявність акту обстеження потужностей підприємства-виробника» становить 5 відсотків:

- виробничі потужності підприємства-виробника мають акт обстеження згідно вимог - 5 відсотків,

- виробничі потужності підприємства-виробника мають не мають акту обстеження згідно вимог - 0 відсотків;

питома вага критерію «застосування систем управління якістю та безпечністю харчових продуктів під час виробництва товару» становить 10 відсотків:

- виробник товару застосовує системи управління і якістю, і безпечністю харчових продуктів - 10 відсотків,

- виробник товару застосовує систему управління або якістю, або безпечністю харчових продуктів - 5 відсотків,

- виробник товару не застосовує ані системи управління якістю, ані системи управління безпечністю харчових продуктів - 0 відсотків;

питома вага критерію «застосування системи управління безпечністю харчових продуктів під час постачання товару» становить 10 відсотків:

- учасник під час постачання товару застосовує систему управляння безпечністю харчових продуктів - 10 відсотків,

учасник під час постачання товару не застосовує систему управляння безпечністю харчових продуктів - 0 відсотків

Крім того, тендерною документації у згаданому розділі було визначено, що інформацію про свою відповідність встановленим неціновим критеріям учасники зазначають у спеціальних формах електронної системи закупівель під час подання своєї тендерної пропозиції. Для підтвердження своєї відповідності встановленим неціновим критеріям учасники у складі своєї тендерної пропозиції подають нижченаведені документи у разі їх наявності:

- якщо потужності, які використовуються виробником для виробництва товару, були перевірені протягом останнього року, що передує даті оприлюднення оголошення про проведення цієї закупівлі, територіальним органом Держпродспоживслужби на предмет дотримання оператором ринку харчових продуктів гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами / вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин, яким встановлено факт відсутності порушень вимог законодавства, - надається відповідний акт за результатами інспектування (обстеження) потужності,

- якщо виробник товару, який пропонується учасником, застосовує системи управління і якістю, і безпечністю харчових продуктів, якщо учасник застосовує систему управління безпечністю харчових продуктів під час постачання товарів - надаються відповідні документи, видані акредитованим у встановленому законодавством України порядку органом, які засвідчують, що застосовувані системи відповідають вимогам ДСТУ (сертифікати, свідоцтва тощо). До цих документів додаються документи, що засвідчують право акредитованого згідно із законодавством України органу на провадження діяльності з оцінки відповідності, напр. атестат про акредитацію, тощо (копія).

Окремо наголошено, що відсутність зазначених документів не може слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Позивачем 21.12.2019р. опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «РroZorro» за № ID: UA-2019-12-21-001249-а оголошення про проведення процедури закупівлі товару вказаного товару.

У торгах брали участь 4 учасники - Приватне акціонерне товариство "Херсонський хлібокомбінат", ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 .

Розкриття тендерних пропозицій відбулось 08.01.2020р.

Переможцем торгів визначено ФОП ОСОБА_1 .

Повідомлення про намір укласти договір з ФОП ОСОБА_4 оприлюднене 21.01.2020р., договір же з ним укладено 20.02.2020р.

Наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 01.04.2020р. №55 вирішено почати моніторинг закупівлі ID: UA-2019-12-21-001249-a з тих підстав, що органом державного фінансового контролю виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі

UA-2019-12-21-001249-a, який затверджено 15.04.2020р.

За змістом цього висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації щодо закупівлі; правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон); відповідності встановленого переліку критеріїв методики оцінки тендерних пропозицій вимогам Закону; розгляд тендерних пропозиції та їх оцінка; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що для проведення оцінки пропозицій учасників Замовником застосована методика з використанням критеріїв: «Ціна», «Застосування систем управління якістю та безпечністю харчових продуктів під час виробництва товару», «Застосування системи управління безпечністю харчових продуктів під час постачання товару», що розцінене відповідачем-1 як порушення вимог частини першої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такий свій висновок відповідач-1 мотивував тим, що відповідно до частини першої статті 28 Закону, у разі здійснення закупівлі яка має складний або спеціалізований характер та для якої не існує постійно діючого ринку, критерієм оцінки є ціна разом з іншими критеріями оцінки. Відповідно до пояснення наданого через електронну систему закупівель 06.04.2020, вказана закупівля визначена Замовником такою, що має складний та спеціалізований характер у зв`язку з необхідністю отримання від операторів ринку харчових продуктів підтвердження щодо дотримання гігієнічних вимог на усіх етапах виробництва та обігу харчових продуктів. При цьому, обов`язок до щодо дотримання діючих гігієнічних вимог на всіх етапах виробництва та обігу харчових продуктів не має окремого або спеціального характеру, а встановлений для всіх учасників (операторів) ринку постачання харчових продуктів частиною другою статті 20 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Також, на ринку харчових продуктів, відповідно до статті 4 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», здійснюється державне регулювання у сфері їх безпечності, у тому числі шляхом здійснення державного контролю, видачі, припинення, анулювання та поновлення експлуатаційного дозволу. Замовником не підтверджено, що предмет закупівлі, а саме постачання продуктів харчування, має складний та спеціалізований характер. Також Замовником не доведено, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку, тому встановивши додаткові критерії до критерію «Ціна» Замовником порушено вимоги частини першої статті 28 Закону.

У той же час, за результатами аналізу питань щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації щодо закупівлі; правильності заповнення форм документів; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону; розгляду тендерних пропозиції та їх оцінки; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

Тому у висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надалі позивач звернувся до суду із цим позовом.

При вирішенні цього спору суд виходить з такого.

Фактично єдиним спірним питанням у цій справі є правомірність вибору позивачем критеріїв оцінки тендерних пропозицій.

На час виникнення спірних правовідносин правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначались Законом України від 25.12.2015р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції із змінами і доповненнями, внесеними Законами України від 12 квітня 2016 року №1078-VIII, від 12 травня 2016 року №1356-VIII, від 6 жовтня 2016 року №1670-VIII, від 17 листопада 2016 року №1761-VIII, від 6 квітня 2017 року №2002-VIII, від 13 квітня 2017 року №2019-VIII, від 21 грудня 2017 року №2265-VIII, від 23 листопада 2018 року №2629-VIII, від 14 листопада 2019 року №300-IX ).

Розгляд та оцінка тендерних пропозицій була врегульована статтею 28 Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 28 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Згідно з частиною 3 статті 28 Закону №922-VIII, у разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.

Таким чином, з аналізу вказаних правових норм видно, що з метою застосування нецінових критеріїв оцінки тендерної пропозиції необхідна сукупність двох передумов а).складний або спеціалізований характер предмета закупівлі та б).постійно діючий ринок аналогічних послуг.

Як видно з матеріалів справи, позивач у тендерній документації дійсно обрав другий критерій оцінки, розцінивши закупівлю як таку, що має складний або спеціалізований характер, і визначивши такі складові оцінки: «ціна» з питомою вагою 70%; «забезпечення простежуваності товару за принципом «крок назад» з питомою вагою 5%; «наявність акту обстеження потужностей підприємства-виробника» з питомою вагою 5%; «Застосування систем управління якістю та безпечністю харчових продуктів під час виробництва товару» з питомою вагою 10% та «Застосування системи управління безпечністю харчових продуктів під час постачання товару» з питомою вагою 10%.

Обґрунтовував позивач це тим, що листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку) від 08.10.2018 року №3304-04/44053-06, адресованого органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам у сфері публічних закупівель, викладено рекомендації про те, що віднесення предмету закупівлі до такої, яка має складний або спеціалізований характер, здійснюється замовником самостійно у кожному конкретному випадку, керуючись обставинами і умовами такої закупівлі та виходячи зі специфіки предмета закупівлі, оскільки Закон не містить визначення поняття «закупівля, яка має складний або спеціалізований характер». Закупівля визначена замовником, як така, що має складний та спеціалізований характер, у зв`язку з тим, що постачання товарів, що є предметом цієї закупівлі, прямо і безпосередньо пов`язане із діяльністю учасників як операторів ринку харчових продуктів, яка передбачає вчинення ними певних дій для забезпечення дотримання вимог гігієнічного та санітарного законодавства, і зважаючи на негативні результати аналізу попередніх закупівель продуктів харчування, зокрема у навчальних та оздоровчих закладах, що викладені у листі Мінекономіки від 05.11.2019 №3801-05/45742-06, замовник має на меті запобігти допущенню викладених у листі порушень, зокрема, пов`язаних із виробництвом та обігом харчових продуктів, надати об`єктивну аргументовану перевагу учасникам, які провадять свою діяльність з дотриманням гігієнічних вимог законодавства, а також які пройшли відповідну сертифікацію і можуть надати підтверджуючі документи. За умови застосування нецінових критеріїв, замовник матиме можливість пересвідчитися у дотриманні учасником вимог законодавства щодо обігу харчових продуктів, а також врахувати вимоги законодавства щодо простежуваності товару, що дозволить запобігти груповим захворюванням на гострі кишкові інфекції та харчові отруєння серед дітей у закладах замовника.

Аналогічного характеру пояснення позивач подавав відповідачу-1 в ході моніторингу, проте їх не було взято до уваги з підстав, викладених у оскаржуваному висновку, а саме відповідач-1 не погодився із тим, що у зв`язку з необхідністю отримання від операторів ринку харчових продуктів підтвердження щодо дотримання гігієнічних вимог на усіх етапах виробництва та обігу харчових продуктів закупівля має складний та спеціалізований характер. Відповідач-1 виходив з того, що обов`язок до щодо дотримання діючих гігієнічних вимог на всіх етапах виробництва та обігу харчових продуктів не має окремого або спеціального характеру і встановлений для всіх учасників (операторів) ринку постачання харчових продуктів частиною другою статті 20 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», а державне регулювання у сфері безпечності та якості харчових продуктів здійснюється шляхом державного контролю, видачі, припинення, анулювання та поновлення експлуатаційного дозволу. У підсумку відповідач-1 вважав, що позивачем не підтверджено, що предмет закупівлі (постачання продуктів харчування), має складний та спеціалізований характер і не доведено, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку.

Оцінюючи правомірність оскарженого висновку, суд виходить з того, що чинне на час виникнення спірних правовідносин законодавство не містило визначень складності або спеціалізованого характеру предмету закупівлі, які і не містило визначення постійно діючого ринку аналогічних послуг.

Згідно із приписами статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Втілення цього конституційного принципу у життя означає, зокрема, що приватна особа (до якої відноситься і позивач), обмежена у виборі своєї поведінки лише конкретними приписами законодавства, тобто вільна робити все, що не заборонено законом.

Натомість суб`єкти владних повноважень - органи державної влади та органи місцевого самоврядування діють виключно на підставі та у спосіб, що передбачені законами України.

З урахуванням пункту 34 частини 1 статті 1, пунктів 12, 13 частини 1 статті 8 Закону №922-VIII, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. № 459 Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (зі змінами), Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства є Уповноваженим органом у сфері публічних закупівель, до повноважень якого належать, зокрема, надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель та надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань закупівель на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу.

Саме Уповноваженим органом надані рекомендації щодо застосування нецінових критеріїв оцінки тендерних пропозицій та щодо доцільності доповнення тендерної документації із закупівлі послуг і товарів з організації дитячого харчування інформацією та кваліфікаційними вимогами з урахуванням положень Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» (листи від 08.10.2018 року №3304-04/44053-06, від 05.11.2019 №3801-05/45742-06), які мотивовані масовим виявленням під час перевірок Держпродспоживслужбою порушень санітарного законодавства у закладах освіти, оздоровлення і відпочинку дітей, а саме відсутність державної реєстрації операторів ринку харчової продукції, відсутності документів, що засвідчують якість і безпеку харчових продуктів.

Ці рекомендації були адресовані всім органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам у сфері публічних закупівель.

Враховуючи викладене, суд погоджується із доводами позивача, що віднесення предмету закупівлі до такої, що має складний або спеціалізований характер, здійснюється замовником самостійно у кожному конкретному випадку, керуючись обставинами і умовами такої закупівлі та виходячи із специфіки її предмету.

У даному випадку з урахуванням доведеної до відома позивача Уповноваженим органом інформації щодо негативних результатів аналізу попередніх закупівель послуг з організації харчування дітей, зокрема і у навчальних закладах, позивач за відсутності законодавчого визначення складності або спеціалізованого характеру предмету закупівлі, постійно діючого ринку аналогічних послуг, не був обмежений у виборі критеріїв оцінки тендерної пропозиції, відмінних від цінового критерію.

Згідно із статтями 77, 79, 90 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень у ході розгляду справи не довів, що для предмету закупівлі є постійно діючий ринок, а також того, що закупівля не мала складного або спеціалізованого характеру. Тобто, відповідачем не доведено правомірності своїх висновків про порушення позивачем положень частини 1 статті 28 Закону №922-VIII.

Посилання відповідача на те, що абзацом 5 частини 1 статті 28 Закону №922-VIII визначено перелік закупівель, які мають складний або спеціалізований характер, і проведена позивачем закупівля до них не відноситься, не заслуговують на увагу, оскільки застосований у цій нормі союз «у тому числі» чітко свідчить, що наведений перелік не є і не може бути вичерпним.

Не приймаються судом і посилання відповідача на рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2020 №2376-р/пк-пз за аналогічним предметом закупівлі, позаяк такого роду рішення не мають преюдиційного характеру, а особливо з огляду на те, що позивач як замовник та учасники відкритих торгів не були ні замовниками, ні учасниками закупівель, ані суб`єктами оскарження по скарзі, за якою прийнято згадане рішення.

Фактично, відповідач взагалі заперечує наявність у позивача права самостійно визначати, чи має предмет закупівлі складний або спеціалізований характер, а відтак і права на вибір критеріїв оцінки тендерних пропозицій, що не узгоджується із змістом статті 28 Закону №922-VIII.

Також суд враховує, що відповідач, заперечуючи право позивача на вибір нецінових критеріїв оцінки тендерних пропозицій, фактично суперечить сам собі. Зокрема, посилаючись на те, що обов`язок щодо дотримання гігієнічних вимог на всіх етапах виробництва та обігу харчових продуктів не має окремого або спеціального характеру і встановлений для всіх учасників (операторів) ринку постачання харчових продуктів частиною другою статті 20 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», а державне регулювання у сфері безпечності та якості харчових продуктів здійснюється шляхом державного контролю, видачі, припинення, анулювання та поновлення експлуатаційного дозволу, відповідач залишає поза увагою, що у разі дотримання всіма учасниками відкритих торгів вимог вказаного закону, вони всі були б у рівному становищі.

У зв`язку з цим суд відзначає, що згідно із преамбулою Закону №922-VIII, його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону №922-VIII визначені принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Тому суд уважає, що для прийняття оскаржуваного висновку відповідач повинен установити, що дії позивача утворюють порушення одного з принципів публічних закупівель та відповідним чином це обґрунтувати.

У даному випадку таким порушеним принципом могла би бути об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, але за змістом оскарженого висновку не вбачається аргументованих обґрунтувань, у чому полягала необ`єктивність чи упередженість обраних позивачем критеріїв оцінки тендерних пропозицій. Не умотивовано й те, чи порушують дії позивача інші принципи здійснення публічних закупівель.

При цьому відповідач не встановив жодних інших порушень.

Крім того, суд звертає увагу на наступне.

Частиною другою статті 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.

У даному випадку відповідач-1 визначив заходом усунення порушення - вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Суд враховує, що Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26.01.1993р. №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює №922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Відповідно до частин 6,7 статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Положеннями частини 10 статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до частини 11 статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, і з цієї точки зору висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд переконаний, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу вчиненню корупційних дій і зловживань. При цьому мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних товарів і послуг (якими в даному випадку є діти, які навчаються у навчальних закладах) і публічними інтересами.

У цьому конкретному випадку відповідач-1 не встановив жодного порушення вимог законодавства, окрім стверджуваного ним порушення положень частини 1 статті 28 Закону №922-VIII в частині вибору позивачем критерію оцінки тендерних пропозицій. При цьому ні при складанні оскарженого висновку, ані в ході судового розгляду відповідач взагалі не обґрунтував, яким чином обрання позивачем нецінових критеріїв оцінки тендерних пропозицій унеможливило чи порушило забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Розірвання укладеного договору про закупівлю продуктів харчування має призвести до припинення процесу забезпечення харчування учням навчальних закладів м. Каховки, що є спірним і неприйнятним з огляду на необхідності додержання прав та інтересів громадян.

Ураховуючи те, що відповідач, по-перше, не довів належними і допустимими доказами, що позивач дійсно допустив порушення, по-друге аргументовано не обґрунтував, що таке порушення суперечить визначеним Законом №922-VIII принципам закупівель і меті цього Закону, і не умотивував необхідність (у тому числі й суспільну) усунення порушення саме у спосіб розірвання вже укладеного договору, а також з огляду на практику ЄСПЛ суд в результаті вважає, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, а також майнових і особистих немайнових прав фактичних споживачів послуг і товарів - дітей, які навчаються в навчальних закладах освіти.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що оскаржений висновок від 15.04.2020р. про результати моніторингу закупівель №ID: UA-2019-12-21-001249-а не відповідає вимогам статті 2 КАС України, тому він є протиправним і підлягає скасуванню, а позовні вимоги відповідно є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

З урахуванням задоволення позову в повному обсязі розподіл судових витрат слід здійснити за правилами статті 139 КАС України, стягнувши на користь позивача сплачений ним судовий збір в сумі 2102,00 грн..

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Управління освіти Каховської міської ради Херсонської області (74800, Херсонська область, м. Каховка, вул. Фаїни Гаєнко, 6-а, код ЄДРПОУ 02146707) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (73000, м. Херсон, вул. Преображенська, 28) та Південного офісу Держаудитслужби (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним і скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 15 квітня 2020 року №55 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-21-001249-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) на користь Управління освіти Каховської міської ради Херсонської області (74800, Херсонська область, м. Каховка, вул. Фаїни Гаєнко, 6-а, код ЄДРПОУ 02146707) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 (дві тисячі сто дві) грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя А.С. Пекний

кат. 108120000