Ухвала суду № 92685353, 06.11.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/10147/20

У Х В А Л А

06 листопада 2020 року м.Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Потоцька Н.В., розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід судді,

ВСТАНОВИВ:

06.10.2020 р. до Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби ГТУ юстиції в Одеській області, третя особа: Суворовська державна податкова інспекція Північного управління у м. Одесі ГУ ДФС в Одеській області в якому позивач просить:

визнати незаконними дії відповідача, Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області при здійсненні виконавчого провадження ВП №45031022 та визнати незаконними і скасувати:

постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Коваленко В.О. від 10 жовтня 2014 року про відкриття виконавчого провадження ВП №45031022 за виконавчим листом №2-а/1570/8954/2011;

постанову старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Цинєва В.О. від 03 березня 2017 року в рамках виконавчого провадження №45031022 про опис та арешт майно боржника, ТОВ « Александрія Нова» - 86/100 (вісімдесят шість сотих) частки будівлі столової загальною площею 1 466,7 кв. м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1;

постанову старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Цинєва В.О. від 17 березня 2017 року в рамках виконавчого провадження №45031022 - про призначення суб`єкта оціночної діяльності - Консалтингову компанію «Бюро оцінки Стефанович» - для здійснення оцінки майна;

постанову старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Цинєва В.О. від 16 серпня 2017 року в рамках виконавчого провадження №45031022 про призначення суб`єкта оціночної діяльності - для проведення оцінки арештованого майна - TOB «Інвестиційно-консалтингове бюро «Тріада»;

визнати незаконною передачу старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Цинєвим В.О. 86/100 (вісімдесят шість сотих) частки будівлі столової, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 та належала на праві власності боржнику, ТОВ « Александрія Нова» - ОФ ДП «Сетам» ( 65070, м.Одеса, вулиця Інглезі, 15) - для реалізації через електронні торги з порушенням норм статті 366 Цивільного кодексу України, ч. 6 ст. 48 Закону України « Про виконавче провадження» та пункту 3 розділу І Порядку реалізації арештованого майна затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року за №2831/5 за оцінкою, здійсненою ТОВ «Інвестиційно-консалтинговим бюро «Тріада» 04 вересня 2017 року;

визнати незаконною бездіяльність Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, яка проявилась в не роз`ясненні боржнику, ТОВ « Александрія Нова» (боржнику в рамках виконавчого провадження ВП №45031022) його прав, згідно Закону України «Про виконавче провадження»;

визнати незаконним та не чинним Висновок про вартість майна, який міститься у Звіті про незалежну оцінку належних на праві приватної власності ТОВ «Александрія Нова», 86/100 ( восьмидесята шести сотих) частки будівлі столової., розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , складеному 04 вересня 2017 року ТОВ «Інвестиційно-консалтинговим бюро «Тріада».

Ухвалою суду від 12.10.2020 року вказаний позов залишений без руху, у зв`язку з несплатою судового збору та порушенням строку звернення до суду.

05.11.2020 року до суду надійшла заява за вхід. № 46762/19 про відвід судді Потоцької Н.В. у справі № 420/10147/20, яка обґрунтована наступним:

Як видно з інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень - адміністративна справа №420/6389/18 перебувала в провадженні суду першої інстанції (Одеського окружного адміністративного суду) - судді Потоцької Нінель Володимирівни.

Таким чином, суддею вже складено думку щодо даної справи та строків звернення сторони до суду.

Зі змісту ухвали суду від 12 жовтня 2020 року про залишення поданої позовної заяви без руху та надання строку для усунення недоліків позовної заяви - суддя вже вважає, що ОСОБА_1 , пропущено строк звернення до адміністративного суду - чим суддя позбавляє доступу до правосуддя для захисту прав та законних інтересів.

А зауваження про те, що «З огляду на викладене суддя не приймає визначені заявником підстави, у клопотанні, як поважні причину пропуску строку звернення до суду» -тоді як, - ОСОБА_1 , не звернулась до суду з клопотанням про визнання поважними причини пропуску визначеного законом строку для звернення до адміністративного суду так як вважає, що дана позовна заява подана в межах визначеного законом строку для звернення до адміністративного суду - свідчить про упередженість та необ`єктивність при розгляд даної справи судді Потоцької Н.В., що у відповідності до норм п. 4 ч. 1 ст. 36 КАС України є підставою для відводу судді.

Крім цього - нормами КАС України не допускається повторна участь судді в розгляді справи.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Розглянувши подану заяву, суддя виходить з наступного.

Підстави для відводу судді передбачені ст. 36 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

Згідно з ч. 3 ст. 40 КАС України, питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Враховуючи викладене, ОСОБА_1 заявлено відвід судді Потоцькій Н.В., у зв`язку з висловленою думкою щодо даної справи та строків звернення сторони до суду під час розгляду справи №420/6389/18, суд вважає, що згідно з ч. 4 ст. 36 КАС України заява про відвід судді є необґрунтованою.

По перше, у провадженні судді Потоцької Н.В. перебувала справа №420/6389/18 за позовом ТОВ «Александрія Нова» до Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, третя особа: Державна податкова інспекція у Суворовському районі м. Одеси в якому позивач просив:

визнати незаконними дії відповідача, Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, при здійсненні виконавчого провадження ВП №45031022 та визнати незаконними і скасувати:

постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Коваленко В.О. від 10 жовтня 2014 року про відкриття виконавчого провадження ВП №45031022 за виконавчим листом №2-а/1570/8954/2011;

постанову старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Цинєва В.О. від 03 березня 2017 року в рамках виконавчого провадження №45031022 про опис та арешт майно боржника, ТОВ «Александрія Нова» - 86/100 (вісімдесят шість сотих) частки будівлі столової загальною площею 1 466,7 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1;

постанову старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Цинєва В.О. від 17 березня 2017 року в рамках виконавчого провадження №45031022 - про призначення суб`єкта оціночної діяльності - Консалтингову компанію « Бюро оцінки Стефанович» - для здійснення оцінки майна;

постанову старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Цинєва В.О. від 16 серпня 2017 року в рамках виконавчого провадження №45031022 - про призначення суб`єкта оціночної діяльності - для проведення оцінки арештованого майна - TOB «Інвестиційно-консалтингове бюро «Тріада»;

визнати незаконною передачу старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Цинєвим В.О. 86/100 (вісімдесят шість сотих) частки будівлі столової, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 та належала на праві власності позивачу, ТОВ « Александрія Нова» - ОФ ДП «Сетам» ( 65070, м. Одеса, вулиця Інглезі, 15) - для реалізації через електронні торги з порушенням норм статті 366 Цивільного кодексу України, ч. 6 ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження» та пункту 3 розділу І «Порядку реалізації арештованого майна», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року за №2831/5;

визнати незаконною бездіяльність Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, яка проявилась в не роз`ясненні позивачу, ТОВ «Александрія Нова» (боржнику в рамках виконавчого провадження ВП45031022) його прав, згідно Закону України «Про виконавче провадження».

В рамках вирішення питання про відкриття провадження ухвалою від 04.04.2019 р. в якій у задоволенні заяви про визнання поважності причини пропуску строку для звернення до суду та відновлення такого строку за вхід. №11630/19 від 01.04.2019 року - відмовлено.

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Александрія Нова» до Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, третя особа: державна податкова інспекція у Суворовському районі м. Одеси про визнання незаконними дій відповідача, визнання незаконними та скасування постанов, визнання незаконною бездіяльності - повернуто позивачу.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.06.2019 року апеляційну скаргу ТОВ «Александрія Нова» залишено без задоволення, а ухвалу від 04.04.2019 року без змін.

Постановою ВС КАС від 24.09.2019 року касаційну скаргу ТОВ «Александрія Нова» залишено без задоволення. Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 04.04.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.06.2019 у справі № 420/6389/18 залишено без змін.

Отже, правова позиція суду першої інстанції підтримана апеляційною та касаційною інстанцією.

По друге, стаття 6 ЄКПЛ відноситься до сфери цивільного судочинства. При цьому ключовими її положеннями є право кожного при визначенні його цивільних прав та обов`язків на справедливий публічний розгляд справи протягом розумного строку незалежним та безстороннім судом, створеним на підставі закону.

Виходячи з наявної практики ЄСПЛ, можна констатувати, що він в цілому визначив концептуальні підходи до тлумачення ст. 6 ЄКПЛ, представивши не лише змістовні характеристики неупередженості, але й її суб`єктивні та об`єктивні компоненти.

Так, у справі «П`єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено.

У даному контексті, на думку ЄСПЛ, можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.

Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні апріорі викликати в учасників цивільного процесу.

З вищезазначеного вбачається, що для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, необхідно довести наявність відповідних вищезазначених суб`єктивних та об`єктивних критеріїв (зокрема, особисті переконання та поведінку конкретного судді, які вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах вирішення даної справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав та свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).

В інакшому випадку особиста безсторонність суду презюмується.

Заявником не зазначено інших критеріїв неупередженості судді, а відтак його безсторонність презюмується.

По третє, приписами ч. 1 п. 4 статті 36 КАС України відокремлено підстави, які не можуть бути підставами для відводу. Це:

незгода сторони з процесуальними рішеннями судді;

рішення або окрема думка судді в інших справах;

висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Вказана норма статті є імперативною.

Імперативні норми - це норми, які містять категоричні веління держави здійснювати чітко означені дії, не допускати ніяких відхилень від вичерпного переліку прав і обов`язків суб`єктів. Інакше кажучи, імперативні норми (зобов`язувальні і заборонні) прямо вказують правила поведінки, містять абсолютно визначене правило.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.5 ст.242 КАС України).

Верховний Суд у складі суддів Касаційного адміністративного суду в ухвалі від 17.02.2019 року по справі № 855/35/19 сформував таку правову позицію:

«Пункт 3 частини 1 статті 129 Конституції України закріплює в якості однієї з основних засад судочинства змагальність сторін та свободу в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За змістом частини 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Змагальність сторін і свобода у наданні ними суду своїх доказів не передбачає наявності у суду обов`язку беззаперечно приймати усі без виключення докази, заявлені учасниками справи, адже суд наділений свободою власного розсуду при вирішенні даного питання.

Тому, незгода учасника справи з процесуальним рішенням суду з приводу заявленого ним клопотання, не може слугувати беззаперечним доказом порушенням судом зазначених принципів здійснення правосуддя, а також свідченням упередженості чи необ`єктивності суду.».

Щодо повторної участі судді в розгляді справи.

Стаття 37 КАС України. Недопустимість повторної участі судді в розгляді адміністративної справи.

Ця стаття передбачає 6 випадків, за наявності яких суддя не може брати участь у справі:

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

Жоден із вказаних випадків не може бути застосовано до головуючого судді Потоцької Н.В.

Інших підстав для відводу судді, передбачених статтями 36, 37 КАС України, заявником не зазначено.

Частиною 4 ст. 40 КАС України визначено, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 40, 236, 241-243, 248, 256, 294, КАС України, суддя,

УХВАЛИВ:

Заяву ОСОБА_1 про відвід судді - визнати необґрунтованою.

Передати матеріали адміністративної справи №420/10147/20 за позовом ОСОБА_1 до Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби ГТУ юстиції в Одеській області, третя особа: Суворовська державна податкова інспекція Північного управління у м. Одесі ГУ ДФС в Одеській області про визнання протиправними дій, скасування постанов та зобов`язання вчинити дії для реєстрації в автоматизованій системі документообігу та визначення судді для розгляду заяви про відвід.

Ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, під час розгляду справи в письмовому провадженні, набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Ухвала окремо від рішення по справі оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Потоцька Н.В.