Рішення № 92684920, 06.11.2020, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа № 380/257/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Костецького Н.В., розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,-

в с т а н о в и в:

Служба автомобільних доріг у Львівській області звернулась до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA -2019-11-10-000014-а “Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовква на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)”.

Ухвалою від 29.01.2020 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі.

Ухвалою від 08.07.2020 суд протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Службою автомобільних доріг у Львівській області, як замовником, на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі послуг «Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м.Жовква на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль - Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)». За результатами проведення електронних торгів, переможцем визнано ТОВ «Раун», як учасника, пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною, що оформлено рішенням тендерного комітету у вигляді протоколу, відтак опубліковано повідомлення про намір укласти договір із суб`єктом господарювання та укладено договір на закупівлю послуг. До моменту визначення переможця торгів, на підставі наказу відповідачем розпочато моніторинг закупівлі. За результатами моніторингу відповідачем опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівлі, проте такий висновок є протиправним. Зазначає, що позивачем не порушено вимоги п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказаний Закон не встановлює обов`язку щодо подання документів переможцем торгів документів для підтвердженнч відсутності податкового боргу, окрім того, встановлює право, а не обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, який має податковий борг. Замовник позбавлений права вимагати документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Представник відповідача подав відзив на позовну заяву від 27.02.2020 (вх. № 11118), відповідно до якого вказує, що оскільки при здійсненні спірної закупівлі спрацювали дані автоматичних індикаторів рйзиків (RISK 1-5_2 - розмір забезпеченая, тендерної пропозиції визначено з порушенням встановлених Законом про закупівлі граничних значень), Західним офісом прийнято рішення (наказ від 03.12.2019 № 213) про початок моніторингу закупівлі. За результатами проведеного моніторингу закупівлі встановлено, що переможцем торгів ТОВ «Раун» не надано (не опубліковано) документ, що підтверджує відсутність підстави, визначеної в частині 2 статті 17 Закону, а саме не опубліковано довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи. Вказує, що Мінекономрозвитку України, на виконання вимог частини 3 статті 17 Закону про закупівлі, листом від 17.01.2019 № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» оприлюднено інформацію щодо переліків відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним. До вказаного листа додано інформацію ДФС України (лист від 03.12.2018 № 22575/5/99-991-09-07-01-16). У ньому зазначено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року № 835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» на офіційному веб-порталі ДФС України (sfs.gov.ua) та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних (data.gov.ua) щомісяця огрилюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг. Сума податкового боргу може змінюватись щоденно. Отже, необхідність підтвердження відсутності заборгованості перед бюджетом у суб`єктів господарювання шляхом видачі їм довідок залишається. Звертає увагу також увагу, що обов`язковою умовою судового захисту є наявність порушених прав та охоронюваних законом інтересів безпосередньо позивача з боку відповідача, зокрема, наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

03.03.2020 представник позивача подав відповідь на відзив (вх. № 12033), відповідно до якої вказує додатково, що оскаржуваним рішенням відповідач порушив принцип пропорційності, без врахування впливу рішення на інтереси громадян у сфері безпеки дорожнього руху на пішохідному переході в м.Жовква. Окрім того, неоприлюднення переможцем довідки про відсутність податкового боргу не свідчить про ненадання ним документів, які підтверджують відсутність підстав передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Представник відповідача подав до суду заперечення від 13.03.2020 (вх. № 14105). Вказує, що висновок Західного офісу не був перешкодою до виконання зобов`язань за укладеним 17.12.2019 договором в рамках даної процедури закупівлі, а інформація, у ньому наведена, жодним чином не вплинула на права та інтереси позивача з приводу цих договірних правовідносин та виконання зобов`язань за договором. Також, позивач повідомив про намір укласти договір з ТОВ «Раун» 06.12.2019, і саме з цього дня даний суб`єкт господарювання набув статусу переможця процедури закупівлі і зобов`язаний був надати документ про відсутність податкового боргу.

16.03.2020 представник позивача подав до суду додаткові пояснення (вх. № 14402), відповідно до яких посилається на те, що підставою для призначення моніторингу закупівлі є спрацювання автоматичного індикатора ризику R1SK-1-5-2: розмір забезпечення тендерної пропозиції визначено з порушенням встановлених Законом граничних значень під час проведення відкритих торгів на закупівлю робіт, який є актуальним виключно на етапі оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт. Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Окрім того, оскаржуваний Висновок моніторингу є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, оскільки зобов`язує до вчинення дій у вигляді «усунення виявлених порушень», які встановлені Західним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу.

Представник відповідача подав до суду пояснення від 25.03.2020 (вх. № 16593), згідно яких вказує,що Закон про закупівлі не передбачає винятків та уточнень, будь-яких обмежень предмету дослідження в рамках моніторинку, виходячи чи враховуючи підстави прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі.

30.09.2020 представник позивача подав до суду додаткові пояснення (вх. № 49666), відповідно до яких додатково вказує, що до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів влажних повноважень, які породжують, змінюють чи права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин.

Представник позивача у судовому засіданні 27.10.2020 позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив, додакових поясненнях, просив позов задовольнити.

В судове засідання 27.10.2020 представник відповідача не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення судової повістки. Подав до суду клопотання від 27.10.2020 (вх. № 55507), відповідно до якого просить відкласти розгляд справи. Доказів на підтвердження поважних обставин не прибуття в судове засідання не подав. Суд зазначає, що представник відповідача не прибув в жодне підготовче та судове засідання, натомість скеровував до суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 205 КАС України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку у разі першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

За приписами п. 1 ч. 3 ст. 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Таким чином, суд розглянув справу за відсутності представника відповідача.

У судовому засіданні суд заслухав вступну промову представника позивача, дослідив подані стронами докази та перейшов до розгляду справи в письмовому провадженні.

Представник позивача підтримав перехід до розгляду справи в письмове провадження.

Заслухавши вступну промову представника позивача, дослідивши подані сторонами докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та пояснення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Службою автомобільних доріг у Львівській області як замовником оголошено про закупівлю UA-2019-11-10-000014-а «Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовка на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)» за процедурою відкритих торгів із очікуваною вартістю 417101,00 грн, кінцевий строк подання пропозицій – 28.11.2019, дата розкриття тендерних пропозицій – 29.11.2019.

Тендерні пропозиції було подано двома учасниками – ТОВ «Руан» і ТОВ «СМЕО».

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Львівській області від 06.12.2019 № 713, тендерну пропозицію ТОВ «Руан» визнано такою, що відповідає вимогам та умовам тендерної документації за процедурою закупівлі.

06.12.2019 протоколом засідання тендерного комітету № 714 ТОВ «Руан» визначено переможцем за процедурою закупівлі «Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовка на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)» та прийнято рішення про намір укласти договір на закупівлю.

06.12.2020 Службою автомобільних доріг у Львівській області повідомлено про намір укласти договір із ТОВ «Руан». Відтак, між ТОВ «Раун» та Службою автомобільних доріг у Львівській області 17.12.2019 укладеного договір підряду № 119-12/19 про закупівлю послуг з поточного суреднього ремонту. Згідно довідкою про вартість виконаних будівельних робут за грудень 2019, акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019, договір підряду № 119-12/19 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту виконано ТОВ «Руан». Відповідно до квитанції від 26.12.2019 № 86 Службою автомобільних доріг у Львівській області оплачено надані послуги за договором підряду № 119-12/19 про закупівлю послуг з поточного суреднього ремонту ТОВ «Руан» в розмірі 401316,00 грн.

Проте, Західним офісом Держаудитслужби оприлюднено інформацію про початок моніторингу закупівлі UA-2019-11-180-000014-а за даними автоматичних індикаторів ризиків (спрацювання індикатора RISK1-5_2) на підставі наказу від 03.12.2019 № 213.

За наслідками проведеного моніторингу Західним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-180-000014-а № 463, відповідно до якого ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризику RISK1-5_2 не підтвердилася. Проведеним моніторингом встановлено, що в порушеннявимог пункту 2 частини 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та Додатку № 2 до тендерної документації переможцем торгів ТОВ «РАУН» не надано (не опубліковано) документ, що підтверджує відсутність або наявність підстав, визначених в ч. 2 ст.17 Закон України «Про публічні закупівлі», а саме довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи. Отже, всупереч п.2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ «РАУН», яке не надало документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення норм п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано Службу автомобільних доріг у Львівській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, непогоджуючись із висновком Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-180-000014-а № 463, звернувся із даним позовом до суду.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України “Про публічні закупівлі” (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.20 ч.1 ст.1 Закону України “Про публічні закупівлі”, публічна закупівля (далі – закупівля) – придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що замовники – органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Згідно з пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України “Про публічні закупівлі”, електронна система закупівель – інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Нормами ч.1 ст.2 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт – 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт – 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відтак, положення Закону України “Про публічні закупівлі” регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Зокрема, відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону України “Про публічні закупівлі”, моніторинг закупівлі – аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.1 ст.7-1 Закону України “Про публічні закупівлі”, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі – органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України “Про публічні закупівлі”, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1)дані автоматичних індикаторів ризиків; 2)інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3)повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4)виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5)інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною 6 ст.7-1 Закону України “Про публічні закупівлі” встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі – висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч.7 цієї ж статті, у висновку обов`язково зазначаються: 1)ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2)найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3)унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5)зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.10 ст.7-1 Закону України “Про публічні закупівлі”, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п.1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43), компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

При цьому, з огляду на підстави проведення спірного моніторингу (спрацювання одного з автоматичних індикаторів ризиків – RISK 1-5_2 “Розмір забезпечення тендерної пропозиції визначено з порушенням встановлених Законом граничних значень під час проведення відкритих торгів на закупівлю робіт”), суд звертає увагу, що чинне на час спірних правовідносин законодавство України не містило обмежень щодо предмету моніторингу в разі його початку з причин спрацювання автоматичних індикаторів ризиків і не звужувало питання такого моніторингу до змісту відповідного індикатора ризику.

Зі змісту п.11 ч.1 ст.1, ст.7-1 Закону України “Про публічні закупівлі”, моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок.

Таким чином, суд критично оцінює доводи позивача в частині щодо виходу відповідачем поза межі моніторингу та його прив`язки до змісту автоматичного індикатора ризику RISK1-5_2, у зв`язку зі спрацюванням якого було розпочато моніторинг закупівлі. Орган державного фінансового контролю не обмежений якими-будь рамками, формально пов`язаними з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його в повному обсязі.

Щодо висновку Західного офісу Держаудитслужби про необхідністьнадання переможцем подання документів, що підтверджують відсутність або наявність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), суд відзначає наступне.

За приписами ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Згідно ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.22 Закону України “Про публічні закупівлі”, тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Відтак, аналізуючи наведені положення чинного законодавства України, учасник відкритих торгів повинен надати замовнику інформацію щодо відсутності підстав, визначених у ч.ч.1 і 2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема інформацію щодо відсутності чи наявності заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено обов`язок переможця торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17.

Суд вказує, що Закон України “Про публічні закупівлі” не встановлює обов`язку переможця торгів надавати документальне підтвердження щодо відсутності заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Таким чином, висновок відповідача про те, що до тендерної документації переможцем торгів ТОВ «РАУН» не надано (не опубліковано) документ, що підтверджує відсутність або наявність підстав, визначених в ч. 2 ст. і 7 Закон України «Про публічні закупівлі», а саме довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи є протиправним та не відповідає вимогам Закону, оскільки Заакон не встановлює обов`язку переможця торгів саме надавати документальне підтвердження щодо відсутності чи наявності заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Натомість, Закон встановлює обов`язок учасника надати замовнику інформацію, зокрема щодо відсутності чи наявності заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Окрім того, суд вказує, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно додаком 2 до тендерної документації Служби автомобільних доріг у Львівській області закупівлі послуг з поточного середнього ремонуту “Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовква на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)” учасник на виконання вимогим ч. 1 ст.17 Закону повинен надати інформацію на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно ч. 2 ст. 17 Закону, а саме довідку в довільній формі за підписом керівника чи уповноваженої особи. Замовник самостійно перевіряє таку інформацію, що міститься у відкритому реєстрі, а також роздруковує її. Враховуючи роз`яснення Мінекономрозвиткку України від 17.01.2019 № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним», інформацію згідно, зокрема, ч. 2 ст.17 Закону замовник перевіряє самостійно.

Судом встановлено, що згідно з листом Мінекономрозвиткку України від 17.01.2019 № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» Державна фіскальна служба України та Міністерство юстиції України надали інформацію щодо відкритих державних реєстрів листами від 03.12.2018 № 22575/5/99-99-09-07-01-16 та 19.12.2018 № 50858/23886-26-18/8.4.4.

Згідно з листом ДФС України від 13.12.2018 № 22575/5/99-99-09-07-01-16 "Щодо обміну інформацією про відсутність заборгованості (наявність податкового боргу) в учасника процедур закупівлі" відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року №835 "Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних" на Офіційному веб-порталі ДФС України (sfs.gov.ua) та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних (data.gov.ua) щомісяця оприлюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг. Сума податкового боргу може змінюватись щоденно. Отже, необхідність підтвердження відсутності заборгованості перед бюджетом у суб`єктів господарювання шляхом видачі їм довідок залишається.

Таким чином, згідно з вказаним листом визначено, що на Офіційному веб-порталі ДФС України (sfs.gov.ua) та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних (data.gov.ua) щомісяця оприлюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг.

Проте, інформація щодо необхідності подачі довідок суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", окрім того суд вказує що такий лист не є нормативно-правовим актом, а відтак не містить обов`язкових до виконання норм.

Згідно матеріалів справи (а.с. 36-38) позивачем 09.12.2019 перевірено інформацію щодо наявності чи відсутності заборгованоситі в ТОВ «Раун», згідно з даними така заборгованість в переможця торгів відсутня.

Окрім того, позивачем зроблено запит до ДФС щодо інформацї про наявность чи відсутность заборгованоситі в ТОВ «Раун».

09.12.2019 Служба автомобільних доріг у Львівській області отримала відповідь на запит згідно з якою заборгованість в ТОВ «Раун» відсутня.

На підставі навевденого, враховуючи те, що у ТОВ «Раун» відсутній обов`язок в силу Закону подавати довідку про відсутність чи наявність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, а також враховуючи те, що позивачем самостійно перевірено у встановленому Законом порядку відсуність заборгованості у ТОВ «Раун», таким чином у позивача відстуні були підстави відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилити тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ «РАУН».

Відтак, за встановлених обставин справи, Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA -2019-11-10-000014-а “Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовква на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)” є протиправним та підлягає скасуванню.

Додатково суд вказує, оскаржуваним висновком Службу автомобільних доріг у Львівській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, що свідчить про порушення права (свободи, охоронюваного законом інтересу) рішеннями та реальне відновлення прав позивача.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19.

Окрім того, щодо порушених прав, свобод та інтересів за захистом, яких звернувся позивач, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно статтею 125 Основного Закону адміністративні суди діють з метою захисту прав, свобод та інтересів особи у сфері публічно-правових відносин.

Конституційний Суд України в Рішенні від 14.12.2011 № 19-рп/2011 зазначає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Стосовно «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 № 18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в тому ж Рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним

Відтак, гарантоване статтею 55 Конституції Україний конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Відповідно до частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. А позов повинен бути спрямованим на реальне відновлення такого порушеного права.

Судом встановлено, що між ТОВ «Раун» та Службою автомобільних доріг у Львівській області 17.12.2019 укладеного договір підряду № 119-12/19 про закупівлю послуг з поточного суреднього ремонту. Згідно довідкою про вартість виконаних будівельних робут за грудень 2019, акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019, договір підряду № 119-12/19 про закупівлю послуг з поточного суреднього ремонту виконано ТОВ «Руан». Відповідно до квитанції від 26.12.2019 № 86 Службою автомобільних доріг у Львівській області оплачено надані послуги за договором підряду № 119-12/19 про закупівлю послуг з поточного суреднього ремонту ТОВ «Руан» в розмірі 401316,00 грн.

Проте, виконання договору не свідчить про те, що оскаржуваний висновок не порушує прав, свобод, а також охоронюваний законом інтерес позивача.

Оскаржуваним висновком Службу автомобільних доріг у Львівській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, що свідчить про порушення права (свободи, охоронюваного законом інтересу) рішеннями та реальне відновлення прав позивача.

При поданні позову до суду у позивача був наявний охоронюваний законом інтерес довести те, що у переможця торгів немає обов`язку подавати документального підтвердження про наявність чи відсутність заборгованості, а відтак у позивача як замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Раун". Суд звертає увагу, що оскаржуваним висновком встановлено відповідачем порушення Службою автомобільних доріг у Львівській області порушення вимог Зкону Укпраїни "Про публічні закупівлі".

Суд звертає увагу на статтю 44 Закону України "Про публічні закупівлі", у відповідності до якої за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У розумінні ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги є підставними та обґрунтованими, а тому позов підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, сплачений позивачем судовий збір в розмірі 1921,00 грн підлягає стягненню на користь Служби автомобільних доріг у Львівській області за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 242, 243, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

1. Позов Служби автомобільних доріг у Львівській області (вул. В.Великого, 54, м. Львів, 79053, код ЄДРПОУ 25253009) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40479801) про визнання протиправним і скасування висновку - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA -2019-11-10-000014-а “Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовква на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)”.

3. Судовий збір в розмірі 1921,00 грн стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Львівській області за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст судового рішення складено 06.11.2020.

Суддя Костецький Н.В.