Рішення № 92684786, 05.11.2020, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року м. Кропивницький справа № 340/3563/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Жука Р.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного (письмового) провадження справу

за позовомОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 )до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул.Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ - 00034051, вул. Різницька, 13/15, м.Київ, 01011) Прокуратури Кіровоградської області (код ЄДРПОУ - 02910025, вул. Велика Пермська, 4, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25006)проскасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

І. Зміст позовних вимог.

ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №8 Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур віл 06.07.2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області №235к від 20.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуальною керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області, або рівнозначній посаді;

- стягнути з Прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 року по день постановлення судом рішення у справі.

ІІ. Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що успішно пройшов перші два етапи атестації, у зв`язку з чим його було допущено до співбесіди. 06.07.2020 року четвертою кадровою комісією з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора (далі- Четверта кадрова комісія) за результатами проведення співбесіди прийнято рішення про неуспішне проходження добору ОСОБА_1 . Позивач вказує, що підставами для висновку про не проходження атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності, зокрема через наявні обґрунтовані сумніви щодо його низького рівня теоретичної підготовки, не падання доказів щодо походження майна та, що за відсутності процесуальних повноважень брав участь у судових засіданнях та підтримував клопотання про обрання запобіжних заходів. Позивач вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не наведено обставин та доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Висновки рішення зводиться лише до констатації сумніву у професійній компетенції.

06.10.2020 року від представника відповідача-2 (Офісу Генерального прокурора) надійшов відзив на позову заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що рішення кадрової комісії від 06.07.2020 р. №8 про неуспішне проходження ОСОБА_1 є законним та обґрунтованим. Так, згідно досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності. Зокрема, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Так, ОСОБА_1 під час виконання практичного завдання продемонстровано низький рівень теоретичної підготовки, зокрема невірно вирішена частина запитання №1. В ході співбесіди пояснив, що за відсутності процесуальних повноважень (не був включений в групу прокурорів у кримінальному провадженні №12014120020000474) брав участь у судових засіданнях та підтримував клопотання про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою учасників Революції Гідності, тобто підтвердив факт грубого порушення ним норм кримінального процесуального законодавства.

Крім того комісії не було надано доказів щодо походження майна, належного позивачу на праві власності та у користуванні.

На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісія констатувала наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності і в зв`язку з цим позивач неуспішно пройшов атестацію.

12.10.2020 року від відповідача-3 (Прокуратури Кіровоградської області) надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що прокуратурою Кіровоградської області було отримано рішення Четвертої кадрової комісії від 06.07.2020 р. №8 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою прийняття наказу від 20.08.2020 р. №235к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуальною керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури.

12.10.2020 р. від позивача надійшла відповідь на відзиви, в яких вказує на необґрунтованість та не доведеність доказами викладених у них обставин.

ІІІ. Заяви (клопотання) учасників справи інші процесуальні дій у справі.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.09.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (а.с.19).

06.10.2020 року від представника Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву (а.с.30-47, т.1).

12.10.2020 року від Прокуратури Кіровоградської області надійшов відзив на позовну заяву (а.с.1-6, т.3).

12.10.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив (а.с.16-29, т.3).

Частиною 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Згідно з частиною 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

ІV. Обставини встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Розглянувши подані сторонами документи, з`ясувавши зміст спірних правовідносин з урахуванням доказів судом встановлені наступні обставини.

ОСОБА_1 проходив публічну службу в органах прокуратури з 28.05.2008 року та останню посаду займав начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області.

08.10.2019 р. позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.48, т.1).

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону на відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 отримав 73 бали (а.с.4, т.19).

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримав 88 балів (вербальний блок), 98 балів (абстрактно-логічний блок) та 93 бали (середній арифметичній бал) (а.с103,т.1).

Рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №8 від 06.07.2020 р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації" зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію (а.с.101, т.1).

Наказом прокурора Кіровоградської області №235к від 20.08.2020 р. ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області, підстава: підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (рішення кадрової комісії №8 від 06.07.2020 р.).

Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та прокурора Кіровоградської області протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до суду про їх скасування.

V. Оцінка суду.

Надаючи правову оцінку обґрунтованості аргументам, наведеними учасниками справи, суд дійшов наступних висновків.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Згідно пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

При цьому, суд звертає увагу на те, що відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІ Порядку №221 максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 73 балів із 100, та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.

Доводи позивача, якими він обґрунтовує позовні вимоги, стосуються останнього етапу атестації - співбесіди.

Згідно пункту 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункту 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Судом досліджуючи спірні правовідносини встановлено, що ОСОБА_1 пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Перед проведенням співбесіди з позивачем, яка відбулася 06.07.2020 р., ним, у відповідності до Порядку № 221, виконане практичне завдання.

У подальшому за результатами проведеної Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур співбесіди прийнято рішення №8 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та зроблено висновок, що позивач не пройшов успішно атестацію, підставами для якого стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема через наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності зокрема:

- під час виконання практичного завдання (завдання №7) продемонстрував низький рівень професійної компетенції теоретичної підготовки, зокрема невірно вирішена частина запитання №1;

- в ході співбесіди пояснив, що за відсутності процесуальних повноважень (не був включений до групи прокурорів у кримінальному провадженні №12014120020000474) брав участь у судових засіданнях та підтримував клопотання про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою учасникам Революції Гідності;

- комісії не було надано доказів щодо походження майна..

Надаючи оцінку правомірності даного рішення, суд виходить з наступного.

Суд звертає увагу на те, що визначення поняття "доброчесність" відсутнє у національному законодавстві України.

У контексті наведеного слід додати, що згідно з п.п.169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 р. у справі "Олександр Волков проти України" (заява № 21722/11), "вислів "згідно із законом" вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 р. у справі "Копп проти Швейцарії", п.55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24.04.2008 у справі "C. G. та інші проти Болгарії", заява № 1365/07, п.39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі "P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства", заява № 44787/98, п.46, 2001-IX).

У п.49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 р. у справі "Волохи проти України" (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

В сукупному аналізі пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Згідно підпункту 3 пункту 9 розділу IV Порядку № 221 дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені підпунктом 3 пункту 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Таким чином, оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 (далі Порядок № 233), та іншими нормативними актами кадрова комісія має враховувати саме показники, визначені відповідними пунктами та розділами Порядку.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно ч.1 ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у ст.6 КАС України, згідно з якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом. Дані позиції знаходять своє практичне застосування і у практиці Верховного Суду (постанова від 28.08.2018 р. у справі № 820/3789/17).

Враховуючи те, що рішення кадрової комісії згідно Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" про неуспішне проходження атестації є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам ч.2 ст.2 КАС України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії на відповідність критеріям, що встановлені в ч.2 ст.2 КАС України.

Суд зауважує, що якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Між тим, висновки кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не обґрунтовано належними доказами.

Так, для встановлення рівня професійної компетентності, рівня знань законодавства та правозастосовчої практики відповідно до Порядку №221 передбачено складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап), який позивачем пройдено успішно, що не заперечувалося відповідачами, а також виконання практичного завдання на етапі співбесіди.

Так, згідно із Завданням №7 відповідно до Переліку варіантів практичних завдань для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, затвердженого Генеральним прокурором, яке виконувалося позивачем, судом вбачається, що останні містить саме практичне завдання (задачу) та питання наступного змісту:

1) Чи може слідчий суддя розглядати клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обирати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного? Якщо так, то в якому випадку? Яке право, передбачене ЄКПЛ, порушує розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчим суддею за відсутності підозрюваного?

2) З якою моменту ухвала про дозвіл на затримання з метою приводу втрачає законну силу, відповідно до КПК України?

Отже, із формульованих запитань слідує, що запитання №1 містить в собі три самостійних питання, на два з яких позивачем була надана правильна відповідь. Також правильно вирішено запитання №2.

Тобто, із фактичних чотирьох запитань позивач не вірно відповів лише на одне, що не може свідчити про низький рівень теоретичної підготовки, оскільки більшість відповідей (три) на практичне завдання були надані правильно.

Крім того, суд зазначає, що для успішного проходження даного етапу атестації та підтвердження або встановлення низького рівня теоретичної підготовки прокурора Порядком №221 встановлений прохідний бал у кількості 70. Судом встановлено, що позивачем набрано 73 бали. Тому суд дійшов переконання, що висновки викладені комісією у рішенні щодо низького рівня теоретичної підготовки позивача є надуманими та не відповідають дійсності.

Більше того, дослідивши зміст протоколу засідання кадрової комісії № 4 від 06.07.2020 року та зміст оскаржуваного рішення кадрової комісії №8 від 06.07.2020 року, судом встановлено відсутність зазначення комісією суті питання, на яке позивачем не надано вичерпної відповіді, та яке має значення для правильного вирішення практичного завдання (задачі) в цілому. При цьому, висновок щодо низького рівня теоретичної підготовки є загальним та не містить конкретних підстав невідповідності позивача вимогам професійної компетентності.

Даних щодо проведення психологічного тестування чи вжиття інших заходів, направлених на встановлення відсутності (наявності) професійної мотивації позивача, відповідачами не надано.

Також суд зауважує, що документи які досліджувалися комісією не містять даних "податкової" чи інших державних органів, якими комісією встановлено та мотивовано рішення в частині неможливості придбання позивачем майна. Зазначене рішення комісією обґрунтовується виключно дослідженням доходу у вигляді заробітної плати позивача за основним місцем роботи. Водночас, поясненням позивача не взято до уваги, оцінку їм не надано. Крім того, не обґрунтовано щодо якого саме майна виникли сумніви, впливають на доброчесність прокурора.

Позивачем надано до кадрової комісії всю необхідну інформацію, що стосується походження та наявності його манна, а також надано відповіді на всі питання комісії відносно даних, що містяться у щорічних деклараціях.

Однак, рішення кадрової комісії не містить чіткою зазначення, відносно якого саме майна позивачем не подано доказів або походження коштів на його придбання. При цьому, не конкретизовано та не відображено таких запитань в протоколі засідання кадрової комісії № 4 від 06.07.2020 року (а.с.94-102,т.1).

Поряд з тим, суд враховує, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14.10.2014 року № 1700-VІІ "Про запобігання корупції" (із змінами і доповненнями) (далі також -Закон №1700).

Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону №1700 встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі-Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Верховний Суд у рішенні від 11.04.2018 року у справі №814/886/17 дійшов висновків, що здійснення контролю га перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів подати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційною правопорушення або правопорушення, пов`язаною з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері Протидії корупції.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні ОСОБА_1 та членів його сім`ї, їхнім законним доходам.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, відносно ОСОБА_1 проводилась службова перевірка щодо його участі у переслідування учасників мирних протестів взимку 2013/2014 рр. Згідно висновку службової перевірки підстав для притягнення до відповідальності ОСОБА_1 не встановлено (а.с.75,т.1).

Зазначена інформація про результати службової перевірки була в наявності відповідача-1 на момент прийняття оскаржуваного рішення, що підтверджується доказами наданими сама відповідачем-1.

Також, матеріали які аналізувалися кадровою комісією не містять доказів щодо подання ОСОБА_1 до суду клопотань про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою учасникам Революції Гідності. З наданих пояснень під час співбесіди встановлено, що позивач лише приймав участь у судових засіданнях щодо розгляду такого клопотання, після того, як його було допущено головуючим суддею Кіровського районною суду м. Кіровограда.

Водночас, суд дослідивши відеозапис співбесіди вбачає, що кадрова комісія не надала належної оцінки та не враховала, що па підставі ч.4 ст.36 КПК України позивач будучи заступником прокурора м.Кіровограда мав право на подання до апеляційного суду Кіровоградської області апеляційної скарги незалежно від участі в судовому провадженні, як службова особа органів прокуратури вищого рівня.

Більше того, процесуальна участь ОСОБА_1 у судових засіданнях по даному кримінальному провадженню не була направлена на погіршення становища підозрюваних чи порушення їх прав, а навпаки подані відповідні клопотання за наслідком розгляду яких апеляційним судом їм було змінено запобіжних захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання, а в подальшому закрито кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення. передбаченою ч. 2 ст.296 КК України.

Водночас, в матеріалах справи міститься копія довідок про проходження таємної перевірки доброчесності від 16.01.2017 р. №3555, від 01.08.2017 р. №6387 та від10.08.2018 р. №3138, згідно з якими позивач пройшов відповідну перевірку (а.с.270-273, т.2).

Між тим, згідно положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ висновки вказаної таємної перевірки не втрачають чинності.

Відповідно, одні й ті самі обставини не можуть бути предметом перевірки на доброчесність підрозділами прокуратури України з різними висновками в різні періоди.

З огляду на зазначені норми Закону та докази, які містяться в матеріалах справи спростовується висновок Четвертої кадрової комісії про те, що позивач за відсутності процесуальних повноважень підтримував клопотання про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою учасників Революції Гідності.

На думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей, кваліфікаційного рівня, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку.

Ніщо із зазначеного не знайшло відображення в оскаржуваному рішенні комісії, яке фактично зводиться лише до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без наведення обґрунтування такого висновку.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст.32).

У рішенні від 10.02.2010 р. у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01.07.2003.). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001)."

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 р., рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 р., рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 р., рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 р.).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 р., рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 р.).

Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 р. у справі № 9901/831/18.

Відповідно до ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Про вжиття заходів, про які йдеться в ч.2 ст.77 вказаного Кодексу, відповідачем не зазначалося.

Верховний Суд України у постанові від 01 червня 2010 року в справі № 21-300во10 та Верховний Суд у постанові від 01 листопада 2019 року в справі № 333/6481/16-а (2-а/333/21/17) зазначили, що вирішуючи спори, суд повинен досліджувати правомірність рішення суб`єкта владних повноважень на момент його прийняття (вчинення) та не може обґрунтовувати юридичну правильність (правомірність) таких актів із урахуванням подій, які сталися, або могли статися у майбутньому. Рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях і домислах, а також тих фактичних обставинах, які на момент його ухвалення хронологічно ще не відбулися, проте, ймовірно, могли мати місце у майбутньому.

Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинули на його прийняття, на час прийняття оскарженого рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були; наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.73 та 74 Кодексу адміністративного судочинства України.

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що оскільки рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 р. №8 не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , то воно не може вважатися законними та обґрунтованими, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню.

У свою чергу, наказ прокурора Кіровоградської області від 20.08.2020 р. №235к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу процесуальною керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури є похідним від рішення Четвертої кадрової комісії від 06.07.2020 р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації", тому відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо способу поновлення порушеного права позивача суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Четвертої кадрової комісії від 06.07.2020 р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації" за наслідками співбесіди визнано протиправним, підстави вирішувати питання про продовження атестації відсутні, тому поновлення його на посаді є належним способом захисту порушеного права.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури від 03.09.2020 р. "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: - юридичну особу "Прокуратура Херсонської області" у "Херсонська обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 02910025 шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Херсонської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 02910025 у вересні 2020 року не відбулося.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки Прокуратури Кіровоградської області від 03.09.2020 р. №18-246вих-20 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 52821,52 грн. (червень 2020 р. – 27534,22 грн., 19 днів, липень 2020 року - 25287,30 грн., 20 днів).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 39 днів, а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1354,40 грн. (52821,52 грн. : 39 р. д.).

Період вимушеного прогулу з 31.08.2020 р. по 05.11.2020 р. - 47 робочих дні.

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 63656,80 грн. (1264,57 грн. х 47 р.д.).

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір заробітної плати за один місяць складає .

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області, або рівнозначній посаді з 01.09.2020 р. та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 25733,60 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами-1, 3 не надано належних та допустимих доказів правомірності свого рішення, суд дійшов до висновку про задоволення позовної заяви ОСОБА_1 .

VI. Судові витрати.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторона, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, на користь позивача належить стягнути сплачену суму судового збору у розмірі 840 грн. 80 коп. за подання адміністративного позову немайнового характеру за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 132, 139, 143, 242-246, 255, 260-263, 287, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення №8 Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області №235к від 20.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуальною керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 в Прокуратурі Кіровоградської області на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області, або рівнозначній посаді.

Стягнути з Прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 63656,80 грн. (шістдесят три тисячі шістсот п`ятдесят шість гривень вісімдесят копійок) з подальшим вирахуванням обов`язкових податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) на посаді начальника відділу процесуальною керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 01 вересня 2020 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Кіровоградської області (код ЄДРПОУ - 02910025, вул. Велика Пермська, 4, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25006) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 25733,60 грн (двадцять п`ять тисяч сімсот тридцять три гривні шістдесят копійок) з відрахуванням податків та зборів.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок).

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, визначені ст. ст. 255, 295 КАС України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції в 30-денний строк з дня отримання його копії.

Згідно до пп.15.5 п.1 Розділу VII “Перехідні положення” КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Рішення складене у повному обсязі та підписане 05 листопада 2020 року.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя

Кіровоградського окружного

адміністративного суду Р.В. Жук