Рішення № 92675158, 22.10.2020, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2020 справа № 914/350/20

Господарський суд Львівської області у складі судді Гоменюк З.П., при секретарі судового засідання Зусько І.С., розглянув матеріали справи

за позовом Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт», Київська обл., м.Бровари

до відповідача Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго», м.Львів

про визнання незаконним та скасування рішення

за участю представників:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Горбунов С.О., Горбунова О.Л.

Обставини розгляду справи.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» до Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення.

Ухвалою від 17.02.2020 р. позовну заяву залишено без руху, встановлено позивачу 10-денний строк з дня вручення ухвали на виправлення допущених недоліків шляхом надання суду акту про порушення в оригіналі або копії належної якості та відомостей про наявність у позивача або іншої особи оригіналів письмових доказів, копії яких додано до позовної заяви.

Ухвалою суду від 10.03.2020 р. відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 30.03.2020 р.

Ухвалою суду від 30.03.2020 р. задля дотримання карантинного режиму та з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 і убезпечення населення від вказаної особливо небезпечної хвороби суд постановив відкласти підготовче засідання у справі та повідомити учасників справи про дату, час і місце розгляду справи додатково ухвалою суду.

Ухвалою від 16.06.2020 р. суд призначив підготовче засідання на 02.07.2020 р.

В судове засідання 02.07.2020 р. сторони явку повноважних представників не забезпечили.

Ухвалою суду від 02.07.2020 р., занесеною до протоколу судового засідання від 02.07.2020 р., підготовче засідання відкладено на 06.08.2020 р.

В судовому засіданні 06.08.2020 р. оголошено перерву до 13.08.2020 р.

Ухвалою суду від 13.08.2020 р. відмовлено в задоволенні клопотання позивача про поновлення строку на подання відповіді на відзив та клопотання відповідача про об`єднання справ №914/350/20 та №914/602/20 в одне провадження, відкладено вирішення клопотання позивача про призначення експертизи, відкладено підготовче засідання на 27.08.2020 р.

В судовому засіданні 27.08.2020 р. оголошено перерву до 31.08.2020 р.

Ухвалою суду від 31.08.2020 р. відмовлено в задоволенні клопотання позивача про призначення експертизи, відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про закриття провадження у справі, закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.10.2020 р.

09.10.2020 р. від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи (вх.№29309/20) у зв`язку з безпосереднім контактом представника позивача зі співробітником, у якого було виявлено хворобу SARS-CoV-2.

В судовому засіданні 12.10.2020 р. представники відповідача проти відкладення розгляду справи не заперечили.

Ухвалою суду від 12.10.2020 р., занесеною до протоколу судового засідання від 12.10.2020 р., судове засідання з розгляду справи по суті відкладено на 22.10.2020 р.

21.10.2020 р. надійшло клопотання (вх.№30542/20), в якому позивач зазначив, що у зв`язку зі складною епідеміологічною ситуацією та запровадженням карантину явка представника в судове засідання не вбачається можливою, тому просив суд провести розгляд справи без його участі за наявними доказами.

В судове засідання 22.10.2020 р. з`явилися представники відповідача, які виступили з вступним словом та надали усні пояснення. Суд з`ясував обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, безпосередньо дослідив докази та заслухав пояснення відповідача з приводу доказів, після чого перейшов до проведення судових дебатів. В ході проголошення заключного слова представники відповідача заперечили проти задоволення позовних вимог.

Проаналізувавши зібрані у справі докази та у зв`язку із відсутністю підстав для відкладення розгляду справи, суд дійшов висновку про необхідність прийняття рішення у справі та вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення рішення.

В судовому засіданні 22.10.2020 р. після повернення з нарадчої кімнати судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору та правова позиція учасників справи.

В обгрунтування позовних вимог позивач ствердив, що працівниками відповідача було складено акт про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті позивача, а саме порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби з відмітками тавр оператора системи на дверцятах ввідної комірки, і за результатами розгляду даного акту комісія відповідача нарахувала позивачеві до сплати 2274313,46грн вартості необлікованої електричної енергії та завданих збитків. Позивач вважає дії відповідача щодо донарахування об`єму електроенергії неправомірними з огляду на відсутність порушення, за яке застосовано санкцію, недотримання порядку її застосування та невірний розрахунок.

Так, позивач ствердив, що донарахування об`єму електроенергії можливе лише при її позаобліковому споживанні, про що можуть свідчити відповідні показники експертизи приладу обліку або ознаки механічного втручання у його роботу, відповідно, для встановлення факту споживання електричної енергії поза обліком та її донарахування необхідне проведення експертного дослідження, яке б дозволило встановити причинно-наслідковий зв`язок між виявленим порушенням і завданням збитків відповідачеві, однак відповідач не вилучав жодних складових частин засобів вимірювальної техніки та не направляв їх на експертизу.

Крім того позивач повідомив, що розрахунок суми необлікованого (донарахованого) обсягу електроенергії є арифметично невірним, оскільки сума вартості розрахована та пред`явлена для оплати позивачеві разом з податком на додану вартість в той час як вона за своєю природою є санкцією та не є базою оподаткування в розумінні Податкового кодексу України.

Відповідач вважає, що акт про порушення складено правомірно, а позивач не спростував наявність зафіксованого порушення, розрахунок необлікованої електричної енергії здійснений у відповідності до ПРРЕЕ та є вірним, при цьому вартість недорахованої електроенергії не виступає оперативно-господарською санкцією, штрафною санкцією чи збитками, тому доводи позивача про неправомірність нарахування недорахованої електроенергії з ПДВ суперечать нормам права.

На переконання відповідача, факт порушення цілісності пломбувального матеріалу є встановленим та підтвердженим представником позивача, що випливає, зокрема з його підпису та пояснень у акті про порушення та фотофіксації, здійсненої в день складання акту, і оскільки зафіксовано порушення (розрив) пломбувального матеріалу з пломбою, яка унеможливлювала доступ до засобу обліку, такий доступ є очевидним. У зв`язку з цим, а також тим, що предмет експертного дослідження відсутній (розрив пломбувального матеріалу, відсутність, зрив пломб експертизою не доводиться), вказане порушення не потребує спеціальних знань та залучення експерта.

Також відповідач звернув увагу суду на те, що долучений до позовної заяви акт про порушення кардинально відрізняється від того, який є у відповідача, тому відповідач надав суду свій примірник даного акту.

Заперечуючи проти тверджень відповідача, позивач зазначив, що положення ПРРЕЕ прямо пов`язують виникнення зафіксованого в акті виду порушення з настанням несприятливих наслідків - втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки. В такому разі притягнення до відповідальності споживача за порушення цілісності пломбувального матеріалу без доведення безпосередньо втручання в роботу ЗВТ є незаконним та таким, що грубо порушує права споживача.

Позивач повідомив, що припущення інспекторів про можливість споживання електроенергії поза обліком не відповідає дійсності через те, що в такому випадку повинні були залишитися сліди від підключення або сліди від механізмів для підключення. Також необхідно звернути увагу, що дверцята вказаної комірки були опломбовані неправильно або встановлена недостатня кількість пломб і існує ймовірність, що розрив пломби міг статися при самовільному відкриванні замка на дверцятах шафи ввідної комірки внаслідок постійної вібрації чи міг бути спричинений неякісністю самих пломб.

За твердженням позивача, ПРРЕЕ встановлюють чіткий порядок, при якому може бути застосована санкція до споживача, і такий порядок передбачає необхідність підтвердження фактів пошкодження пломб та/або засобів вимірювальної техніки, втручання споживача в роботу ЗВТ експертизою, проведеною спеціалізованою організацією. До винятків, коли донарахування електроенергії здійснюється без проведення експертизи, належить, зокрема, визнання споживачем таких фактів, про що окремо зазначається в акті про порушення, однак з зауважень представника споживача в поданому відповідачем примірнику акту не вбачається визнання ним факту пошкодження пломбувального матеріалу і, тим більше, факту втручання в роботу ЗВТ, оскільки таке зауваження містить лише власне припущення споживача про одну із можливих причин пошкодження пломби.

Позивач вважає, що відповідачем безпідставно не ініційовано експертне дослідження для з`ясування характеру та причини пошкодження пломбувального матеріалу, не встановлено причинно-наслідкового зв`язку між виявленим порушенням і завданням збитків відповідачеві, тому акт про порушення не є достатньою підставою для притягнення до відповідальності споживача.

Позивач звернув увагу і на те, що розрахунок вартості електроенергії здійснено виходячи з цілодобового споживання, однак з 2017 року виробництво на об`єкті позивача зупинено і з того часу енергоспоживання є мінімальним, а середнє місячне значення спожитої за попередній час електроенергії є значно меншим, ніж нарахований позивачем обсяг.

Як зазначив відповідач, Правила роздрібного ринку електричної енергії не вимагають проведення експертизи при такому порушенні як порушення цілісності пломбувального матеріалу, а заважаючи на те, що засоби вимірювальної техніки, лічильники, трансформатори струму знаходяться на території та у відповідальності позивача, то саме позивач повинен довести ті обставини, на які він покликається як на підставу свого позову. При цьому позивач до виявлення порушення не повідомляв відповідачеві про те, що стався розрив пломбувального матеріалу, або про те, що пломби відповідача мають неналежну якість, та не звертався за встановлення додаткових пломб чи пломб підвищеної надійності у зв`язку з сильною постійною вібрацією шафи ввідної комірки, не висловлював зауважень при проведенні технічних перевірок, пломбуванні, контрольних оглядах засобу обліку у присутності представників обох сторін. Версія ж про постійну вібрацію та самовільне відкривання дверей комірки, самовільний розрив пломбувального матеріалу з`явилась у позивача лише під час розгляду справи - коли відповідач з відзивом надав документи за підписом представника споживача, так як раніше позивач взагалі вказував на відсутність представника при перевірці та подавав суду копії акту про порушення без підпису та зауважень представника підприємства.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, повно та об`єктивно дослідивши докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

У відзиві на позовну заяву зазначено, що 17.02.2011 р. між Відкритим акціонерним товариством «Львівобленерго» (перейменоване у Публічне акціонерне товариство «Львівобленерго», а в подальшому - у Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго») та Державним підприємством спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» був укладений договір про постачання електричної енергії №24143 (точка обліку електричної енергії - Львівська область, Сокальський район, село Борок, вул.Миру, 14 - Борокське місце провадження діяльності та зберігання спирту (Борокське МПД).

26.03.2018 р. інженерами Сокальського РЕМ (ЛМЕМ) ПрАТ «Львівобленерго» на об`єкті «Борокський спиртзавод» в с.Борок по вул.Миру, 14 в присутності інженера споживача ОСОБА_1 було складено акт №275985 про проведення технічної перевірки розрахункових засобів обліку. В акті зазначено відомості про: місце встановлення розрахункового обліку електричної енергії - абонентська ТП, РП без можливості доступу до корпусу лічильника; дооблікові (струмообмежуючі) комутаційні апарати та пристрої - автоматичний вимикач, ПЗВ; засоби обліку - лічильник електричної енергії, трансформатори струму; вторинні кола; дозволену потужність згідно договору про постачання електричної енергії - 504 кВт; результати проведених вимірювань. Перевірка роботи засобів обліку з прикладеним навантаженням засвідчила, що відносна похибка роботи засобів обліку не перевищує допустимі значення; порушення цілісності засобів обліку (корпусу, скла, кріплення), пошкодження встановлених при пломбуванні пломб, пошкодження чи спрацювання встановлених індикаторів дії впливу магнітного поля не виявлено; в ході проведення робіт з технічної перевірки не виявлено порушення вимог ПКЕЕ та нормативно-технічних документів щодо організації розрахункового обліку електричної енергії.

Також 26.03.2018 р. у зв`язку з технічною перевіркою засобів обліку складено акт №572196 про пломбування та встановлення індикаторів, в якому вказано дані щодо лічильника електричної енергії, розрахункових трансформаторів струму, місця встановлення та номери існуючих пломб, зокрема номери пломб на автоматичних вимикачах трансформаторів напруги - ОЖ1660 та Н47756. Акт містить зазначення про те, що опломбування виконав інженер з ТА ОСОБА_2, а пломби на збереження прийняв інженер з ОП ОСОБА_1, з підписами осіб та печатками.

В матеріалах справи наявна копія актів контрольного огляду засобів обліку №794442 від 28.01.2019 р., №845724 від 07.06.2016 р. щодо огляду лічильника електричної енергії з показами лічильника. За результатами оглядів порушення цілісності засобів обліку (корпусу, скла, кріплення), пошкодження встановлених при пломбуванні пломб, пошкодження чи спрацювання встановлених індикаторів дії впливу магнітного поля виявлено не було.

01.05.2019 р. споживач ДП «Укрспирт» підписав заяву-приєднання до умов договору споживача про надання послуги з розподілу електричної енергії. З метою неперервного електрозабезпечення за об`єктами споживача за адресою: вул.Миру, с.Борок, Сокальський район, Львівська область (4 точки комерційного обліку) учасник роздрібного ринку електричної енергії оператор системи розподілу ПрАТ «Львівобленерго» повідомило про припинення діяльності постачальника за регульованим тарифом: ПрАТ «Львівобленерго» та приєднання споживача з 01.01.2019 р. до договору споживача про надання послуги з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії/користування електричною енергією за особовим рахунком №2414300.

Відповідно до п.7.1. договору, оператор системи має право проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

У разі порушення розрахункового обліку з вини споживача споживач сплачує оператору системи вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання: вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді. (п.8.6. договору).

09.10.2019 р. інженерами з технічного аудиту Служби технічного аудиту виконавчої дирекції ПрАТ «Львівобленерго» в кількості трьох осіб за участю інженера з охорони праці ДП «Укрспирт» складено акт про порушення №034906.

Згідно з даним актом, перевіркою встановлено, що на об`єкті ДП «Укрспирт» (лікеро-горілчаний завод, договір №241300, с.Борок, Сокальський район) порушено облік електричної енергії: порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби з відбитками тавр оператора системи на дверцятах ввідної комірки 0,4кВ (п.8.4.2, 2.3.4, 8.2.4, 8.2.5, 5.5.5 ПРРЕЕ).

Акт про порушення містить, зокрема, такі відомості: у пункті 1 акту - про засоби вимірювання електричної енергії споживача на дату складання акту; у пункті 2 - про місце, кількість та тавро встановлених пломб (індикаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб, їх стан - оператора системи: згідно акту про пломбування №572196 від 26.03.2018 р. ОЖ1660 - пошкоджений пломбувальний матеріал (двері ввідної комірки), решта пломб наявні та не пошкоджені; в пункті 3 акту - відомості про комутаційні апарати та/або запобіжники, задіяні у схемі електроживлення споживача; в пункті 4 акту - результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення споживача на дату складання акта про порушення; в пункті 5 - перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи: паспортні дані струмоприймачів на момент перевірки відсутні, ввімкнення всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність не забезпечено, дозволена потужність споживання відповідно до умов договору становить 444 кВт; в пункті 9 - заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення порушення: проведено опломбування дооблікових кіл; в пункті 10 - комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 20.11.2019 р. за адресою: м.Львів, вул.Сяйво, 10.

В акті вказано такі додаткові відомості: пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ОЖ1660, яка унеможливлювала доступ до дооблікових кіл 0,4 кВ (двері ввідної комірки).

До акту про порушення складено схему підключення електроустановки споживача.

Акт про порушення підписано трьома представниками оператора системи.

Наданий відповідачем примірник акту про порушення підписаний і представником споживача ОСОБА_1 з зауваженнями до складеного акту: «порушення пломби могло статись при переміщенні дерев`яної підставки, яку використовують для зняття показів. Вказану пломбу необхідно захистити від випадкового пошкодження. Крім цього необхідно встановити ще 1 пломбу».

20.11.2019 р. відбулось засідання, на якому комісія з розгляду актів про порушення у складі семи осіб представників ПрАТ «Львівобленерго» розглянула акт про порушення №034906 від 09.10.2019 р. та прийняла рішення, оформлене протоколом №034906-ЛОЕ.

Комісія вирішила визначити обсяг та вартість необлікованої електричної енергії та суму завданих збитків внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ за період з дати проведення останнього контрольного огляду 07.06.2019 р. по дату складання акту про порушення виходячи з дозволеної потужності та режиму роботи електрообладнання згідно договору. Розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії зменшується на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії. Нарахована сума повинна бути оплачена протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Величину розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W) було визначено за формулою «W доб = P * t доб * Kв», де: P - дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (444 кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, виходячи з умов договору (24 год), а Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (0,6).

Внаслідок проведеного розрахунку обсягу та вартості необлікованої електроенергії та завданих збитків відповідно до даних, зазначених в протоколі засідання комісії, визначено, що нарахуванню споживачеві підлягає 2274313,46грн з ПДВ за 781647 кВт * год необлікованої електроенергії.

Протокол засідання комісії підписано сімома представниками ПрАТ «Львівобленерго» та в ньому зазначено, що представник споживача відсутній.

На підставі рішення комісії споживачеві було виписано рахунок за необліковану електричну енергію та завдані збитки №32-034906-ЛОЕ від 20.11.2019 р. на суму 2274313,46 грн з ПДВ.

В подальшому за клопотаннями представника споживача на засіданнях комісії 18.12.2019 р., 15.01.2019 р., 29.01.2020 р. відбувався перегляд нарахування по акту про порушення та згідно протоколу №034906-ЛОЕ від 29.01.2020 р. рішення комісії від 20.11.2019 р. було залишено без змін.

За поданим позивачем звітом про виробництво та реалізацію промислової продукції за 2019 рік (форма 1П-НПП річна), ДП «Укрспирт» Борокське МПД не виробляло та не реалізовувало продукції.

В матеріалах справи знаходиться пояснення провідного інженера з охорони праці Борокського МПД ДП «Укрспирт», датоване, як стверджує позивач, 27.04.2020 р. У поясненні повідомлено наступне. Пломба була пошкоджена на дверцятах ввідної комірки РП-0.4 кВ, яка належить до дооблікового кола, і в ній знаходяться три шини (алюмінієві), розміром (10x1 см), на яких встановлені трансформатори струму, через які підключений електролічильник для обліку споживання електроенергії. Оскільки дана комірка відноситься до дооблікового обліку, інспекторами було зроблено припущення про можливість підключення до вказаних шин (за допомогою кабеля, струбцини) і споживання електроенергії, яка не обліковується. В такому випадку на шинах повинні залишитися сліди від підключення (підгорання шин або сліди від пристроїв, які підключались). Необхідно звернути увагу, що дверцята вказаної комірки були опломбовані неправильно або встановлена недостатня кількість пломб, тобто при порушенні однієї пломби можна припустити про ймовірність підключення до дооблікових кіл. Також існує ймовірність, що розрив пломби міг статися при самовільному відкриванні замка дверцят шафи ввідної комірки. Дані замки можуть самовільно відкриватись при постійній вібрації. Розрив пломбувального матеріалу стався всередині пломби, що може свідчити про її неякісний стан.

При прийнятті рішення суд виходив з такого.

Згідно зі ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ст.11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов`язань, є, зокрема, договори та інші правочини.

Як передбачено ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст.626 ЦК України).

Правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України «Про ринок електричної енергії», а також Правилами роздрібного ринку електричної енергії (тут і надалі суд посилається на всі норми матеріального права в редакції, яка діяла станом на час складення акту про порушення та оформлення рішення комісії).

Закон України «Про ринок електричної енергії» визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Згідно із частиною 1 статті 4 Закону України «Про ринок електричної енергії», учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Як передбачено ч.4 ст.46 Закону, оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на підставі договорів про надання послуг з розподілу. Договори про надання послуг з розподілу є публічними договорами приєднання та укладаються на основі типових договорів, форма яких затверджується Регулятором.

За вимогами ч.3 ст.58 Закону України «Про ринок електричної енергії», споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Також відповідно до частини першої та пунктів 3, 4, 6, 14, 18 частини другої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є: порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.

Правила роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 р. №312 регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (пункт 1.1.1. Правил).

Пункт 1.1.2. Правил містить серед іншого наступні визначення:

- акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії;

- дозволена (договірна) потужність - максимальна величина потужності, дозволена до використання в будь-який час за кожним об`єктом споживача відповідно до умов договору споживача про розподіл (передачу) електричної енергії, набута на підставі виконання договору про приєднання до електричних мереж або у результаті набуття права власності чи користування на об`єкт (об`єкти);

- засіб вимірювальної техніки - технічні засоби, які використовуються для вимірювання обсягів та/aбо якості електричної енергії в точці вимірювання відповідної точки комерційного обліку і мають нормовані метрологічні характеристики;

- засоби комерційного обліку електричної енергії - узагальнена назва засобів, які використовуються для здійснення комерційного обліку електричної енергії (засоби вимірювальної техніки, допоміжне обладнання, засоби та системи збору та обробки результатів вимірювання, формування, збереження та передачі даних комерційного обліку та керування даними тощо) відповідно до процедур, визначених Кодексом комерційного обліку;

- необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Приписами пункту 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

У відповідності до підпункту 8 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Пункт 8.4.2. Правил передбачає, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);

2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії);

3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо);

4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів);

5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку;

6) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку;

7) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку;

8) використання «штучного нуля», що призвело до споживання необлікованої електричної енергії;

9) пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача (основного споживача), пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки.

Згідно з п.8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Відповідно до п.8.4.1. Правил, Оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Вирішуючи даний спір про чинність рішення, за яким відбулося нарахування споживачеві плати за необліковану електроенергію внаслідок порушення ПРРЕЕ, суд вважає за необхідне дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність здійсненого нарахування вартості необлікованої електроенергії.

Суд встановив, що відповідно до акту №572196 про пломбування та встановлення індикаторів від 26.03.2018 р. споживач прийняв на збереження пломби, в тому числі і пломбу ОЖ1660, у зв`язку з чим в нього виник обов`язок забезпечити збереження і цілісність встановлених згідно з цим актом пломб та повна відповідальність щодо них згідно з п.2.3.4. та п.5.5.5 ПРРЕЕ.

Актом про порушення №034906 від 09.10.2019 р. було зафіксовано пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ОЖ1660.

Виходячи з тлумачення змісту пп.1 п.8.4.2. Правил, кожне з таких порушень як порушення цілісності пломб, порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби, та порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, охоплюється поняттям «пошкодження пломб».

За умовами п.8.4.2. Правил, пошкодження пломб, встановлених, переданих та прийнятих на збереження за відповідним актом, є порушенням Правил, яке тягне за собою складення акту про порушення та подальше визначення обсягу і вартості необлікованої електричної енергії, однак в залежності від місця встановлення цих пломб для визнання їх пошкодження порушенням може знадобитись одночасне існування разом з цим і інших обставин.

Так, пп.1 п.8.4.2. ПРРЕЕ визначає, що пошкодження пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії, є порушенням не лише за умови наявності акта, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження, але і за умови встановлення факту втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки. Водночас пп.2 цього ж пункту не передбачає вимоги щодо підтвердження втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки для того, щоб пошкодження пломб, які встановлені в будь-яких інших місцях, крім кріплень кожуха лічильника електричної енергії, могло бути розцінене як порушення Правил.

З акту про пломбування та акту про порушення можна зробити однозначний висновок, що пломба ОЖ1660 не розміщувалась на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії, отже в даному випадку встановлення факту пошкодження цієї пломби (порушення цілісності пломбувального матеріалу з пломбою) та факту прийняття її на зберігання за актом є достатнім для можливості стверджувати, що відбулось порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

За умовами п.8.4.4. ПРРЕЕ, факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства. До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Отже, положення даного пункту Правил передбачають, що проведення експертизи не є обов`язковим, зокрема, у разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та зазначення цього в акті про порушення.

У належному відповідачеві примірнику акту про порушення, оригінал якого оглянуто судом в судовому засіданні, представник споживача зазначив свої зауваження стосовно того, що порушення пломби могло статись при переміщенні дерев`яної підставки, яку використовують для зняття показів. Таким чином, споживач визнав, що пошкодження пломби дійсно мало місце (сталось), лише зазначивши при цьому можливі, на його думку, причини випадкового порушення цілісності пломби (порушення могло статись при переміщенні).

Дослідження того, внаслідок якої саме дії чи події відбулось пошкодження пломби, яким був механізм порушення цілісності пломбувального матеріалу (нитки з закріпленою пломбою), як і дослідження того з чиєї вини - споживача або ж третіх осіб це відбулось, не видається необхідним у зв`язку з тим, що ПРРЕЕ покладають відповідальність за збереження пломб саме на споживача, який отримав пломби за відповідним актом, і презюмують його вину у разі недотримання цього обов`язку. До того ж ввідна комірка з пошкодженою пломбою знаходиться на території позивача, всередині приміщення, а в суду відсутні підстави вважати, що доступ до неї може бути вільним та безперешкодним для будь-кого, крім повноважних осіб підприємства.

При цьому Правила звільняють споживача від відповідальності за пошкодження пломб виключно у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем про виявлені ним пошкодження, проте докази такого повідомлення в матеріалах справи відсутні.

Оскільки на додаток до підтвердження факту пошкодження пломби, розміщеної поза межами кріплення кожуха лічильника електричної енергії, не є необхідним встановлення (або визнання) факту втручання в роботу ЗВТ, як зазначалось судом вище, тому обсяг та вартість необлікованої електричної енергії могли бути визначені відповідачем без проведення експертизи на підставі зафіксованих в акті обставин.

Здійснюючи розгляд справи в підготовчому провадженні, суд також не вбачав причин для задоволення відповідного клопотання позивача та призначення судової експертизи як з вищенаведених підстав, так і виходячи з того, що встановлення факту пошкодження пломбувального матеріалу не потребує спеціальних знань, так як пломбувальний матеріал фактично є ниткою, на якій міститься пломба; вивчення механізму пошкодження пломбувального матеріалу не здатне надати інформацію про обставини, що входять до предмету доказування, а проведення судової експертизи у зв`язку зі спливом значного часу з моменту порушення та проведеним перепломбуванням взагалі може бути неможливим (позиція суду щодо доцільності призначення судової експертизи розширено викладена в ухвалі від 31.08.2020 р.)

Посилання позивача на те, що відповідачем не виявлено та не підтверджено обставин крадіжки електричної енергії, впливу на покази приладу обліку, як і слідів механічного втручання чи слідів від підключення споживача до шин всередині комірки не заслуговують на увагу з огляду на те, що відсутність наведених пошкоджень не виключає відповідальності позивача за інше окреме і самостійне порушення, встановлене відповідачем, - пошкодження отриманої на відповідальне зберігання пломби.

Варто зазначити, що акт складений та підписаний компетентними особами оператора системи та представником позивача, що не оспорюється самим позивачем, в ньому наявні всі необхідні відомості, а судом не виявлено недоліків у його оформленні.

Отже, суд вважає доведеним факт порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної та виникнення у зв`язку з цим у ПрАТ Львівобленерго» правових підстав для нарахування вартості необлікованої електроенергії відповідно до вимог Правил.

За положеннями п.8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до п.8.2.4. Правил, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Як встановлено судом, у акті про порушення споживача запрошено на засідання комісії з розгляду даного акта на 20.11.2019 р., відповідно ж до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення від 20.11.2019 р., споживач на засіданні був відсутній.

У разі порушення розрахункового обліку з вини споживача споживач сплачує оператору системи вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання: вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді. (п.8.6. договору).

Пункт 8.4.7. Правил визначає, що розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з:

- вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт·год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт·год);

- величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (Wдоб, кВт·год);

- кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).

Згідно з пп.1 п.8.4.8. Правил, кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил): у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 8.4.2 цієї глави, розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії споживачем протягом розрахункового періоду (місяця) має бути зменшений на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем у цьому періоді за точкою (точками) комерційного обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії. В інших випадках розрахований обсяг необлікованої електричної енергії не зменшується (п.8.4.9. ПРРЕЕ).

Пунктом 8.4.10. ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою (W доб. = P * t доб. * K в), де:

- P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

- t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год;

- Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

При розрахунку величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб) відповідач виходив з величини потужності (Р) в розмірі дозволеної потужності для даної точки обліку, зазначеної в договорі (444 кВт).

Підставою для обрання такого способу визначення показника потужності стало ненадання позивачем паспортних даних струмоприймачів на момент перевірки та незабезпечення ввімкнення всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність, що є достатнім для можливості обрання потужності відповідно до пп.3. п.8.4.10. Вказані обставини, як і дозволена договірна потужність 444 кВт, вказані у п.5 підписаного споживачем акту про порушення.

При розрахунку тривалість роботи обладнання протягом доби також була обрана виходячи з умов договору (24 год), а строк, протягом якого споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням, правомірно визначений починаючи з дня останнього контрольного огляду (07.06.2019 р.) до дня виявлення порушення (09.10.2019 р.), що відповідає встановленим пп.1 п.8.4.8. Правил положенням для даного виду порушення.

Розрахований помісячно обсяг споживання необлікованої електричної енергії у розрахунку зменшено на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії, як це передбачено п.8.4.9. Правил.

Внаслідок проведеного розрахунку обсягу та вартості необлікованої електроенергії та завданих збитків відповідно до даних, зазначених в протоколі засідання комісії, визначено, що нарахуванню споживачеві підлягає 2274313,46грн з ПДВ вартості необлікованої електроенергії в обсязі 781647 кВт * год.

Суд встановив, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії було проведено арифметично вірно, за відповідними формулами розрахунку та з врахуванням правильних значень необхідних параметрів.

Позивач заперечує проти здійснення розрахунку з врахуванням цілодобового споживання електроенергії, вказує на значне перевищення донарахованими обсягами електроенергії попередньо спожитих кожного місяця обсягів та посилається на те, що на об`єкті не здійснюється виробництво продукції, а енергоспоживання зведено до підтримання заводу в робочому стані, забезпечення функціонування податкового посту та освітлення приміщень.

Суд не може погодитись в цьому з позивачем, адже методика розрахунку і значення, які беруться для нього, імперативно визначені Правилами роздрібного ринку електричної енергії та були підставно використані оператором системи з врахуванням змісту укладеного договору та дійсних обставин, пов`язаних з вчиненим порушенням, що було встановлено вище. Внаслідок цього тривалість роботи обладнання протягом доби дорівнювала 24 год, а дозволена потужність - 444 кВт, тобто дані значення тривалості роботи та потужності в цьому випадку були максимально можливими, а правомірно розраховані обсяги (навіть з врахуванням коефіцієнту використання 0,6, тобто їх фактичного зменшення на 40%), безумовно, могли перевищувати будь-які показники звичайного середньомісячного споживання електроенергії на об`єкті позивача.

Твердження позивача про нездійснення виробництва на об`єкті та мінімальне фактичне енергоспоживання не беруться судом до уваги, оскільки, по-перше, вони не підкріплені належними доказами (поданий звіт складено самим підприємством в односторонньому порядку, інші ж докази - відсутні), а по-друге, такі обставини навіть у разі належного доведення не здатні вплинути на обов`язкові до врахування відповідачем правила розрахунку, як і змінити умови договору чи факти, що мали місце при оформленні порушення, тобто загалом не можуть мати жодного значення для проведення нарахування.

Крім цього позивач неправильно розуміє правову природу нарахованої йому необлікованої електроенергії, вважаючи її оперативно-господарською санкцією та заперечуючи можливість її розрахунку з включенням податку на додану вартість.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

Оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Разом з тим одностороннє визначення стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони вищезазначеним ознакам не відповідає. Отже, ні нарахування вартості необлікованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом, не може вважатись оперативно-господарською санкцією.

Подібні висновки зроблено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 р. у справі № 910/17955/17 .

Оплата необлікованої електроенергії є зобов`язанням, яке виникає з норм Правил та умов договору (пункт п.8.6.), її вартість є платою за поставлену або передану електричну енергію, лише обчисленою у спеціально передбаченому порядку у разі виникнення відповідних підстав, тобто суми необлікованої електроенергії виступають об`єктом оподаткування ПДВ в розумінні податкового законодавства.

Отже, враховуючи доведеність факту вчинення позивачем виявленого відповідачем порушення, відповідність складеного акту про порушення вимогам ПРРЕЕ, беручи до уваги, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії виконано відповідачем з дотриманням наведеної у Правилах методики, з обранням правильних значень величин та за вірно визначений період, відсутніми є підстави для визнання незаконним та скасування оспорюваного рішення відповідача.

Відповідно до ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Тобто підставами для захисту цивільного права є його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно зі ст.16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною другою статті 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже, з позовом може звертатися особа за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів.

З урахуванням наведених законодавчих норм, завданням суду при здійсненні правосуддя є забезпечення, зокрема, захисту прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави. Разом із цим, вирішуючи спір, суд має перевірити наявність в особи, яка звертається з позовом, порушеного права чи охоронюваного законом інтересу, на захист якого подано цей позов, з`ясувати, у чому полягає порушення цих прав та інтересів. При цьому відсутність факту порушення права особи є підставою для відмови в позові, оскільки саме порушене (оспорюване) право та інтерес підлягають захисту.

Статтею 13 ГПК України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Як встановлено ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч.1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 2 статті 86 ГПК України передбачено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд дійшов висновку, що права позивача не були порушені, а оспорюване рішення, оформлене протоколом, не підлягає визнанню незаконним та скасуванню, у зв`язку з чим в задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.238 ГПК України, в резолютивній частині рішення зазначається про розподіл судових витрат.

За умовами ч.ч.1, 4 ст.129 ГПК України, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог; інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються на позивача.

Оскільки в позові відмовлено, судові витрати відповідно до вищенаведених норм необхідно залишити за позивачем.

Керуючись ст.ст.4, 13, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 233, 236, 237, 238, 241, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

В судовому засіданні 22.10.2020 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повне рішення складено 02.11.2020 р.

Суддя З.П. Гоменюк