Ухвала суду № 92657312, 03.11.2020, Бердянський міськрайонний суд Запорізької області

Справа № 310/5572/19

1-кп/310/173/20

УХВАЛА

03 листопада 2020 рокум. Бердянськ

Колегія суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді Вірченко О.М.,

суддів Богомолової Л.В., Дністрян О.М.,

при секретарі Мельніченко А.Д.,

за участю прокурора Фоміна Г.В.,

представника потерпілої Бубнова Д.Ю.,

обвинувачених ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

захисників Горб Ю.В.,

Козлова О.Ю.,

Кравцова В.М.,

Прокопцева С.В.,

Плотниченка М.М.,

Сивової Я.В.,

Тертишної К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Бердянського міськрайонного суду клопотання захисника обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_2 - адвоката Козлова Олександра Юрійовича про відвід прокурору Фоміну Геннадію Вікторовичу по кримінальному провадженню, внесеному 01 липня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019000000000588,

встановила:

В Бердянському міськрайонному суді Запорізької області розглядається кримінальне провадження, внесене 01 липня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019000000000588.

Під час розгляду провадження захисником обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_2 адвокатом Козловим О.Ю. було заявлено відвід прокурору Фоміну Г.В. Своє клопотання захисник мотивував наступним. 03 листопада 2020 в судовому засіданні прокурор Фомін Г.В. після допиту свідка ОСОБА_12 заявив клопотання про виклик в якості свідка слідчого ОСОБА_13 , який 31 липня 2018 року проводив слідчу дію - впізнання за фотознімками. Заявляючи вказане клопотання, прокурор зазначив, що слідчий як свідок може підтвердити законність проведення слідчої дії. При цьому, прокурор Фомін Г.В. також безпосередньо приймав участь у вказаній дії як її учасник, а тому також може бути допитаний в якості свідка по обставинам слідчої дії. В іншому випадку буде порушено право на захист, а саме - право на виклик свідка. Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він брав участь у цьому ж провадженні як свідок. Крім зазначеного, вказав, що прокурор також не може брати участь у даному кримінальному провадженні у відповідності з п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, оскільки прокурор зацікавлений, щоб слідча дія, проведена з його участю, була визнана допустимим доказом, що свідчить про його особисту зацікавленість в результатах кримінального провадження.

Прокурор просив відмовити в задоволенні клопотання, оскільки підстави для його відводу відсутні, прокурор не є свідком по даному кримінальному провадженню. Вважає, що клопотання про відвід свідчить про те, що захисник має бажання завадити прокурору реалізувати свої права, в тому числі - на виклик свідка.

Представник потерпілої пояснив, що для відводу відсутні підстави, передбачені ст. 77 КПК України, просив в задоволенні клопотання про відвід прокурора відмовити.

Обвинувачені та їх захисники просили клопотання задовольнити. Захисниками було зазначено, що допитані судом свідки пояснили, що не підписували протокол впізнання за фотознімками, що ставить під сумнів їх участь у вказаній слідчій дії. Даний факт свідчить про наявність в діях слідчого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України, тому в даному випадку прокурор та слідчий є зацікавленими особами.

Вислухавши думку учасників судового розгляду, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 80 КПК України заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Вичерпний перелік підстав для відводу прокурора визначено ст. 77 КПК України.

Так, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Між тим, заявлений відвід прокурору не містить належних даних, які б свідчили про наявність підстав для відводу прокурору, які передбачені зазначеною нормою.

У відповідності з витягом з ЄРДР № 12018080130002461 від 31 липня 2018 року (т. 10 а.к.п. 119) та постановою про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні (т. 10 а.к.п. 133-134), прокурора Фоміна Г.В. було включено в групу прокурорів у даному кримінальному провадженні, в його присутності проводились певні слідчі дії, в тому числі - впізнання свідком ОСОБА_14 за фотознімками особи, яка 31 липня 2018 року здійснила постріл в ОСОБА_15 - протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 липня 2018 року (т. 22 а.к.п. 1-3).

Згідно з ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності

Відповідно до своїх повноважень, встановлених ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Оскільки прокурор є учасником даного судового провадження, у відповідності з п. 15 ч. 2 ст. 36 КПК України підтримує обвинувачення в суді, він не може бути допитаний в якості свідка по даному кримінальному провадженню. Враховуючи наведене, посилання захисника в обґрунтування клопотання на п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК України є безпідставним.

Крім зазначеного, колегія суддів вважає необґрунтованим і посилання захисників на п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, оскільки належність та допустимість доказів, наданих прокурором, буде вирішуватися судом під час ухвалення остаточного рішення, а ймовірний на їх думку факт неналежності або недопустимості певного доказу не може свідчити про особисте зацікавлення прокурора в результатах кримінального провадження.

Враховуючи наведене, не встановивши обставин, які б давали підстави для відводу прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання про відвід прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 77, 80, 81, 369-372 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

В задоволенні клопотання обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_2 - адвоката Козлова Олександра Юрійовича про відвід прокурору Фоміну Геннадію Вікторовичу відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: О.М. Вірченко

Л.В. Богомолова

О.М. Дністрян