Рішення № 92621239, 29.10.2020, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/4092/19

РІШЕННЯ

іменем України

29 жовтня 2020 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Козачок І.С.

за участі секретаря судового засідання Голуб О.Р.

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - Чорноморця В.В., представника третьої особи - Шкадька В.В.

розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Хмельницької області про визнання протиправним та скасування наказу від 13.11.2019 №999к про звільнення з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури.

Просить поновити ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області або на рівнозначній посаді, зобов`язати відповідача зарахувати час вимушеного прогулу в загальну вислугу та стаж роботи на посадах прокурора. Також просить стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2019 року по день поновлення на посаді та допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що його було звільнено не на підставі спеціального Закону України "Про прокуратуру", а відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України. Фактичною підставою звільнення стало те, що позивач не подав заяву для проведення стосовно нього процедури атестації, яка була передбачена вищезгаданим законом. У той же час, вказана підстава (неподання такої заяви) не передбачена законом про прокуратуру а також не передбачена і нормами трудового законодавства.

Покликається на те, що на день видання спірного наказу і після цього в органах прокуратури не проводилась дійсна реорганізація, ліквідація або скорочення штатів, оскільки ані в Генеральній прокуратурі України, ані в прокуратурі Хмельницької області не приймались розпорядчі рішення щодо скорочення штату, чисельності прокурорів або працівників прокуратури Хмельницької області. У тексті оскаржуваного наказу не зазначено, на якій конкретній підставі (ліквідація, реорганізація чи скорочення кількості прокурорів) він був звільнений з посади та зі служби в органах прокуратури.

Посилається також на те, що ч.3 ст.40 КЗпП України не допускає звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності працівника. У той же час, звільнення позивача відбулось саме тоді, коли він був тимчасово непрацездатним.

Суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, згодом перейшовши за клопотанням сторони до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Відповідачем поданий відзив, де позов не визнає, покликаючись на те, що ОСОБА_1 не подав Генеральному прокурору заяву про переведення його до обласної прокуратури, відтак був в числі тих прокурорів, хто фактично відмовився від проходження подальшої атестації, за наслідками якої повинно було здійснюватись переведення працівників до реформованих органів прокуратури.

Неподання позивачем цієї заяви вбачається з листа виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України від 01.11.2019 № 11/1/1-2407вих-19 ( з додатком)

Відповідач вважає, що норми Закону №1697 та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними стосовно інших нормативних актів, у тому числі положень Кодексу законів про працю. Зазначає, що відповідач діяв відповідно до вимог закону, наказ є правомірним, відтак просить у позові відмовити.

Позивач подав відповідь на відзив, де зазначає, що відповідну заяву Генеральному прокурору про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти у зв`язку із цим атестацію він не подавав, оскільки це є його правом, а не обов`язком. У той же час, неподання такої заяви не свідчить про виникнення у відповідача підстав для звільнення прокурора. Порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури регламентований Законом України "Про прокуратуру" і він не був дотриманий.

Суд залучив до участі у справі третю особу без самостійних вимог на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, від якого отримані пояснення, де останній з вимогами позову не погоджується. Посилається на те, що відповідач законно звільнив позивача з посади та зі служби в органах прокуратури, оскільки той не подав обов`язкову заяву на переведення до новоутворених органів прокуратури, відтак відмовився від проведення щодо нього атестації. У позові просить відмовити.

Розгляд справи неодноразово відкладався як за клопотаннями учасників справи, так і у зв`язку з введеними карантинними обмеженнями.

Ухвалою від 6 жовтня 2020 року суд задоволив клопотання сторін про уточнення назви відповідача з "Прокуратура Хмельницької області" (ідентифікаційний код юридичної особи - 02911102) на "Хмельницька обласна прокуратура" (ідентифікаційний код юридичної особи - 02911102) у зв`язку з перейменуванням без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на підставі наказу Офісу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року.

В судовому засіданні позивач позов підтримує, покликається на те, що реорганізація, ліквідація органів прокуратури фактично не проводилась і офіційне скорочення штатів також не відбувалось, тому звільнення працівників у зв`язку з неподанням ними відповідних заяв суперечить вимогам закону. Зважаючи на це, а також те, що жодна з підстав припинення трудових відносин, визначених КЗпП України, в спірному наказі зазначена не була, просить його скасувати та задоволити позов.

Представник відповідача позов не визнає.

Покликається на порушення позивачем процедури переведення на посаду у реорганізованій системі органів прокуратури та відмову від проходження атестації. Посилається на те, що процедура реорганізації органів прокуратури проводилась у декілька етапів, під час яких вирішувалось питання переведення працівників прокуратур областей до новоутворених обласних прокуратур. Усім прокурорам у зв`язку з цим було запропоновано подати відповідні заяви про переведення, чого позивачем зроблено не було. Оскільки відповідачу стало відомо про неподання такої заяви від Генеральної прокуратури України, позивач підлягав звільненню на підставі норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"

Представник третьої особи у своїх поясненнях підтримав позицію відповідача.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд встановив наступне.

Як вбачається зі змісту трудової книжки позивача, ОСОБА_1 з липня 2015 року працював в органах прокуратури Хмельницької області та з 15.05.2019 обіймав посаду начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області.

Наказом виконувача обов`язків прокурора Хмельницької області від 13.11.2019 № 999к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15 листопада 2019 року.

У наказі зазначено, що він прийнятий відповідно до статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

В якості підстави прийняття наказу зазначений лист виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19. Цим листом виконувача обов`язків прокурора Хмельницької області повідомлено про те, що відповідно до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX та пункту 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, у період з 04 по 15 жовтня 2019 року включно здійснений прийом письмових заяв на ім`я Генерального прокурора від прокурорів регіональних, місцевих та військових прокуратур про переведення на посади в обласній, окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

До листа додається список працівників прокуратури Хмельницької області, які не подали Генеральному прокурору у встановлений строк заяви встановленої форми про переведення їх до обласної (окружної) прокуратури та про намір пройти атестацію. У цьому списку зазначається і ОСОБА_1 .

Зі спірним наказом ОСОБА_1 ознайомлений 15.11.2019.

Також встановлено, що у період з 01.11.2019 по 15.11.2019 позивач був відсутнім на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю ( лист непрацездатності т. 1 а. с. 45-46)

Вирішуючи справу, суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Згідно з п.3 ч.1 ст.11 Закону керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

25.09.2019 набрав чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ). Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII, в свою чергу, передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ прокурори регіональних прокуратур (...) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі такої заяви визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим 03.10.2019 наказом Генерального прокурора №221 (далі - Порядок № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 прокурорами регіональних прокуратур особисто підписана заява вищевказаного змісту подається Генеральному прокурору до 15 жовтня 2019 року (включно).

Наслідки відмови від подання відповідної заяви про переведення та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію визначені наступним чином. Підпунктом 1 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у регіональних та місцевих прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до відповідної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

У той же час, застосування у спірному наказі пункту 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII ( як підстави звільнення), який згадується і у підпункті 1 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, вимагає обов`язкового існування (сукупності) одночасно двох юридичних фактів для можливості прийняття рішення про звільнення прокурора:

1) неподання прокурором заяви про переведення та про намір пройти атестацію;

2) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

22.11.2019 року за №19-58вих-19 відповідач на запит ОСОБА_1 повідомив, що станом на 15.11.2019 юридична особа - прокуратура Хмельницької області не ліквідована та не реорганізована. Рішення про скорочення штату чи чисельності працівників прокуратури Хмельницької області у період з 25.09.2019 по 15.11.2019 не приймалось.

Також повідомляється про те, що станом на 15.11.2019 та 18.11.2019 посада начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області, яку обіймав ОСОБА_1 , не скорочена, і станом на 15.11.2019 юридичну особу - Хмельницька обласна прокуратура не утворено та її державну реєстрацію не проведено.

Враховуючи це, судом встановлено, що в межах спірних правовідносин та станом на час вирішення питання про звільнення позивача не відбулась ані реорганізація, ані ліквідація прокуратури Хмельницької області, як і не проведене офіційне скорочення чисельності або штату працівників. Зазначені обставини, крім того, підтверджені безпосередньо відповідачем у наданих на запит позивача повідомленнях.

Зважаючи на це, за відсутності станом на час звільнення позивача обставин дійсної реорганізації чи ліквідації прокуратури Хмельницької області, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований, застосування щодо нього пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII було неправомірним та передчасним.

Як вбачається зі змісту постанови Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, у разі, якщо у відповідному органі відбулись організаційні зміни, для того, щоб звільнити працівника з підстав реорганізації та/чи ліквідації органу прокуратури такі зміни повинні стосуватись його штатної чисельності (скорочення) та/або організації роботи (праці) всередині певного структурного підрозділу таким чином, що працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадові обов`язки за посадою, яку він обіймав до запровадження змін в організації праці (як-от через відсутність кваліфікації або внаслідок перерозподілу функціональних обов`язків в межах структурного підрозділу за посадами відповідно до їх категорії, класу, рангу тощо), і щодо переведення на іншу посаду (в цьому органі) він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 24 квітня 2019 року по справі №815/1554/17 здійснив граматичний аналіз тексту норми п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", зазначивши, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. З огляду на це, Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі (про звільнення) на зазначену вище норму Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо дійсних підстав такого звільнення.

Що стосується спірного наказу про звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", судом встановлено, що він також не містить конкретну підставу звільнення з тих, що визначені цим пунктом, відтак це породжує для позивача стан правової невизначеності щодо підстав його звільнення.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17.07.97) передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя (пункт 1).

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (пункт 2).

У постанові від 02 липня 2020 року по справі № 9901/386/19 Велика Палата Верховного Суду, посилаючись на ряд рішень Європейського суду з прав людини, зазначила, що поняття "приватне життя" не виключає відносини професійного або ділового характеру, оскільки саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з навколишнім світом. Таким чином, дана норма охоплює питання, які виникають у зв`язку з реалізацією людиною права на професію.

Як констатовано Європейським судом з прав людини у справі "Олександр Волков проти України", звільнення з посади становить втручання в право людини на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції у разі недотримання так званого "трискладового тесту", на підставі якого потрібно перевірити наявність усіх необхідних умов для обмеження прав, гарантованих Конвенцією. Для цього слід з`ясувати дотримання відповідачем наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві; 3) чи мало втручання легітимну мету.

Враховуючи встановлені обставини, суд приходить до висновку, що відповідач не мав повноважень звільняти позивача, застосовуючи норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Підпункт 1 пункту 19 цього Закону міг бути застосований лише у разі одночасної реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів, відтак втручання у право позивача відбулось з порушенням норм закону.

Також відповідачем не доведено, а судом не встановлено легітимної мети такого втручання, оскільки Закон №113-ІХ її не визначає.

Суд враховує те, що звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора та керівника відділу, відсутні відомості про вчинення ним протиправних дій, суттєві недоліки у роботі чи порушення вимог професійної етики, що викликало б питання стосовно відповідності позивача займаній посаді або статусу прокурора.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 17.10.2019 у справі "Полях та інші проти України" зазначив, що втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду.

На думку суду, під час звільнення позивача не було дотримано принципу пропорційності наслідків переслідуваній меті, що теж вказує на невідповідність спірного наказу вимогам закону у більш широкому розумінні.

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Разом з тим, враховуючи протиправність застосування цієї підстави звільнення позивача загалом, про що судом зазначено вище, суду не доведено наявності будь-якої обґрунтованої необхідності звільняти позивача саме під час його тимчасової непрацездатності.

Відтак, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої він був звільнений.

Суд у даному випадку не визначає зобов`язання поновити позивача на альтернативній рівнозначній посаді, оскільки протиправно звільнений працівник повинен бути поновлений саме на тій посаді (роботі), з якої його було звільнено.

Верховний Суд у постанові від 29 січня 2020 року по справі №826/16707/18 зазначає, що у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

Згідно з наданим штатним розписом Хмельницької обласної прокуратури, станом на час розгляду справи посада позивача в межах конкретного структурного підрозділу (Управління) органу прокуратури, де він раніше працював, відсутня. Аналогічна посада керівника відділу дійсно існує, проте в межах іншого структурного підрозділу (Управління) Хмельницької обласної прокуратури, що свідчить про те, що посада не вважається ідентичною займаній ним раніше посаді.

Одночасно з цим, альтернативне поновлення на будь-яку посаду, яку працівник раніше не обіймав, законом не передбачене. Враховуючи це, в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Під час поновлення позивача на посаді йому належить зарахувати увесь час вимушеного прогулу в загальну вислугу та стаж роботи на посадах прокурора та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Згідно з абз.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відповідно до абзацу 3 пункту 2 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок) виплата здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події ( у цьому випадку звільнення)

Згідно з пунктом 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з наданою відповідачем довідкою від 27.12.2019 року (а.с. 64), середньоденний заробіток ОСОБА_1 за відповідний розрахунковий період (вересень - жовтень 2019) становить 1383,57 грн.

Період вимушеного прогулу позивача обраховується починаючи з дня протиправного звільнення 15 листопада 2019 року по день прийняття судом рішення про поновлення його на посаді, відтак становить 239 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за період вимушеного прогулу складає 330 673,23 грн. (239 днів х 1383,57 грн./день) Зазначена сума підлягає стягненню з Хмельницької обласної прокуратури ( правонаступника прокуратури Хмельницької області) на користь позивача з проведенням необхідних податкових відрахувань відповідно до чинного законодавства.

Так, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів. ( правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15 лютого 2019 року по справі №826/6583/14, від 18 квітня 2019 року по справі №812/2/16 та від 8 липня 2019 року по справі №809/4462/15)

Згідно з п.2-3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць суд допускає до негайного виконання.

Враховуючи викладене, позов підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

адміністративний позов - задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 року №999к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області, зобов`язавши зарахувати ОСОБА_1 час вимушеного прогулу в загальну вислугу та стаж роботи на посадах прокурора.

Стягнути з Хмельницької обласної прокуратури - правонаступника прокуратури Хмельницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2019 року по 29.10.2020 року включно у розмірі 330 673 (триста тридцять тисяч шістсот сімдесят три) гривні 23 коп. (сума вказана без відрахування податків)

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 04 листопада 2020 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 НОМЕР_1 ) Відповідач:Хмельницька обласна прокуратура (провул. Військоматський, 3,Хмельницький,Хмельницька область,29000 02911102)

Головуючий суддя І.С. Козачок