Рішення № 92619561, 26.10.2020, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

26 жовтня 2020 року о/об 13 год. 08 хв.Справа № 280/5174/20 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Прасова О.О. при секретарі Новіковій Д.А., за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Шкуліпа І.О., представника відповідачів-1,2 Боріна А.Б., розглянувши у місті Запоріжжі у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ІПН НОМЕР_1 )

до 1.Офісу Генерельного прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, буд.13/15; код ЄДРПОУ 00034051); 2.Запорізької обласної прокуратури (69057, Запорізька область, м.Запоріжжя, вул.Матросова, буд.29-А; код ЄДРПОУ 02909973)

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (надалі – позивач, ОСОБА_1 ) до Офісу Генерельного прокурора (надалі – відповідач-1), Запорізької обласної прокуратури (надалі – відповідач-2), в якому позивач, з урахуванням уточнення позовної заяви, просить суд: 1) визнати протиправним та скасувати Рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.06.2020 за №31 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу нагляду за додержанням законів при розслідування злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, атестації за результатами складення Іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; 2) зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні.

У позовній заяві (т.1, а.с.100-121) зазначено наступне. За наслідками атестації, Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №31 від 11.06.2020 про неуспішне проходження атестації позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивач вважає вказане рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів №31 від 11.06.2020 про неуспішне проходження ним атестації протиправним і таким, що підлягає скасуванню. 11.06.2020 позивач у м.Києві проходив атестацію відповідно до затвердженого Третьою кадровою комісією графіку та етапів тестування. Атестація 11.06.2020 включала в себе такі етапи, які позивач проходив в один день: 1) Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки (який в свою чергу складається з двох блоків: на вербальний та абстрактно-логічний інтелект). По першому етапу тестування (на знання законодавства) позивач набрав 96 балів, що є більше ніж мінімальний прохідний бал. Таким чином комісією була допущений до другого етапу, що підтверджується відповідними документами. Другий етап іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, включав в себе тестування на вербальний інтелект та тестування на абстрактно-логічний інтелект. Під час проходження тестування на вербальний інтелект, на проходження якого було відведено лише 8 хвилин, позивач відповів на 30 питань та набрала 100 балів. Після його проходження, був допущений до тестування на абстрактно-логічний інтелект. Під час вирішення чергової задачі другої частини другого етапу тестування, позивачем було виявлено, що серед запропонованих варіантів відповідей, з яких необхідно обрати лише одну правильну, містилось 2 абсолютно ідентичні відповіді. В позивача виникло абсолютно логічне питання, як він має вчинити в такому випадку, адже вказати правильними одночасно дві відповіді (ідентичні) є неможливим. Для вирішення цієї проблеми, позивач звернувся до члена робочої групи ОСОБА_2 із питанням, яким чином діяти в зазначеній ситуації. Проте, останній також не розумів, як діяти в такому випадку та звернулась до іншого іншого члена робочої групи. Однак, оскільки часу було обмаль, а позивач і так витратив час на з`ясування, яким чином слід діяти в такій ситуації, у присутності ОСОБА_2 ОСОБА_1 натиснула на одну з цих двох однакових відповідей та у швидкому темпі почала вирішувати решту задач. Ситуація, що склалась, дезорієнтувала позивача та призвела до нервового хвилювання. Окрім того, позивачу так і не було роз`яснено, як надалі діяти в аналогічній ситуації, тому як ймовірно будуть ідентичні відповіді і в наступних задачах, які залишилось вирішити. Таким чином, не отримавши жодного роз`яснення чи рекомендації з вищезазначеного питання, позивач продовжив вирішення решти задач на абстрактно-логічний інтелект та завершивши даний етап тестування дізнався про загальний результат цього етапу, а саме - 80 балів. Вивівши середньоарифметичний бал, системою пораховано бали двох блоків та зафіксовано загальний результат - 90 балів, що є менше ніж мінімальний прохідний бал, встановлений наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 за №105. Після складання іспиту, позивач звернувся до членів комісії з виявленим фактом порушення в системній програмі, оскільки позивач був вимушений обирати з двох однакових (ідентичних) варіантів відповідей лише одну та невідомо, що ж саме програмною системою було закладено до правильної відповіді. Зауваження позивача були підтверджені членом робочої групи ОСОБА_2 , після чого комісією складено відповідний акт від 11.06.2020 за №4. Актом також зафіксовано, що система не дозволяє встановити зміст питання, кількість балів за нього, рівень складності та правильність чи неправильність його вирішення. Окрім того, позивач звернувся до членів комісії з проханням перевірити правильність чи не правильність його відповіді, однак отримав усну відмову. Відмова була мотивована тим, що у комісії відсутня можливість переглянути питання, рівень складності, кількість балів за питання тошо. Так, в цей же день, у зв`язку із ситуацією, що склалася під час проходження певною етапу іспиту, яка не залежала від позивача та сталася не з його вини, позивач звернувся із заявою на ім`я голови комісії, зареєстровану під вхідним №82 від 11.06.2020 щодо надання у зв`язку з ним можливості повторно пройти іспит. Йому було повідомлено, що відповідно до затвердженого наказом Генерального прокурора України «Порядку проходження прокурорами атестації» від 03.10.2019 за №221 розгляд заяв комісією здійснюється протягом 3 днів. В подальшому, згідно інформації офіційного сайту Офісу Генеральною прокурора, позивач не знайшов себе у графіках та у списках на проходження 3 етапу атестації – співбесіди, також не знайшов будь-яких інших графіків чи списків щодо повторного складання ісииту/іспитів, таким чином прийшов до висновку що йому відмовлено в повторному проходженні цього етапу тестування та не допущено до співбесіди. Таким чином, єдиним наслідком для нього від прийнятого рішення Третьої кадрової комісії - є лише звільнення з органів прокуратури. Пункти 5 та 6 «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Офісу Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221, не відповідає положенням пунктів 12 та 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та є не законними, так як предметом атестації, який чітко визначений даним Законом, не є оцінка загальних здібностей та навичок, а етапи атестації, визначені цим Законом, не виходять за межі предмету атестації та не містять такого етапу, як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокуратура є органом, організація та порядок діяльності якої визначається лише Законом. Частиною 3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» гарантовано, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Таким чином, відсутність хоча б однієї з умов (підстави чи порядку) виключає можливість звільнення прокурора. Такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній. Посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановили дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час у хвалення Рішення. Організація атестації є дискримінаційною по відношенню до позивача, інших прокурорів регіональних прокуратур, так як прокурори Генеральної прокуратури України проходили ці тести у різні дні, тобто мали можливість відпочити та підготуватися, але позивач та прокурори регіональних прокуратур такої можливості не мали, оскільки здавали два етапи тестування в один день. Зазначене є порушенням вимог ст.ст.21, 22, 24 Конституції України. Відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. При цьому одним з фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність, згідно з якою юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними. У той же час, на день подання позивачем офіційно встановленої форми заяви обласні прокуратури створені не були, їх майбутній штат та структура не оприлюднені. На день подання позову до суду цього також невідомо, що є правовою невизначеністю. Типова форма заяви прокурора на переведення на посаду прокурора обласної прокуратури та про намір пройти атестацію містить окремі положення, зміст яких не відповідає вимогам чинного законодавства. Так форма заяви передбачає необхідність прокурора погодитись із наслідками у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації. Крім того, частина четверта форми заяви передбачає надання згоди прокурором на використання кадровою комісією інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Відповідно до ст.8 Закону України «Про звернення громадян» письмове звернення без зазначення місця проживання, не підписане автором (авторами), а також таке, з якого неможливо встановити авторство, визнається анонімним і розгляду не підлягає. Можливість використання анонімної інформації передбачена вимогами ст.53 Закону України «Про запобігання корупції», однак така інформація має бути обов`язково розглянута та перевірена, якщо вона стосується конкретної особи та містить фактичні дані. Як вже зазначалось вище, позивач є матір`ю трьох малолітніх дітей, перебувала у відпустці по догляду за дитиною з 23.05.2017 по 23.05.2020, однак попри все це, вимушена була весь час з самою початку реформування органів прокуратури перебувати у стресі з невизначеністю щодо подальшої долі, місця роботи, тощо. Позивач вважає, що єдиним ефективним способом захисту його порушеного права у даній ситуації може бути зобов`язання відповідача-2 перевести позивача на посаду прокурора в відповідній обласній прокуратурі.

Позивач, представник позивача підтримали позовні вимоги.

Відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву (т.2, а.с.3-17), в якому зазначено наступне. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 за №182, та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в Запорізьку обласну прокуратуру. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності. Згідно з оприлюдненим на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора графіком проведення тестування позивачу визначено дату складання першого та другого етапів атестації 11.06.2020. Проведення обох етапів тестування в один день було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки. Зважаючи на те, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур було завчасно розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, позивач належним чином був повідомлений про дату, час та місце складання іспиту. Позивач мав реальну можливість ознайомитись з тестовими питаннями для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону, а також зі зразком тестового завдання для перевірки на загальні здібності та навички в рамках атестації прокурорів Генеральної прокуратури України. Ці питання були оприлюднені на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України в мережі Інтернет. Результати атестації позивача відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлена шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Окрім того, як вбачається із протоколу Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 за №34-з комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності на навички. У заяві зазначено про фіксацію актом двох однакових відповідей (картинок) в одному з питань тесту. Наведений в заяві факт відображено в акті від 11.06.2020 за №4. Водночас в акті зазначено, що система не дозволяє встановити зміст питання, кількість балів, правильність/неправильність відповіді. Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Таким чином комісія дійшла висновку про відсутність підстав для повторного проходження тестування. Позивачем було завершено тестування другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Твердження позивача про те, що проведення атестації порушує його конституційні права є безпідставними. Не ґрунтується на нормах чинного законодавства вимога ОСОБА_1 щодо зобов`язання відповідача-2 перевести її на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі. Переведення ОСОБА_1 , яка неуспішно пройшла атестацію, на посаді в обласній прокуратурі, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Представник відповідача-1 проти позову заперечував.

Відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву (т.1, а.с.235-242), в якому зазначено наступне. Відповідач-2 заперечує проти позову, оскільки оскаржувані рішення відповідачів-1,2 прийнято у відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, а саме у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України. Позивачем 08.10.2019 подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст.151-2 Конституції України). На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Вказаний закон прийнято належним суб`єктом, у спосіб та у межах наданих йому повноважень. Доводи позивача щодо зобов`язання відповідача-2 перевести його на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі є необґрунтованими. Обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення. Відповідачем-2 отримано рішення про неуспішне проходження атестації позивачем. Ураховуючи наявність наразі вказаного рішення, відсутні законодавчі підстави для переведення позивача на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі.

Представник відповідача-2 проти позову заперечував.

Ухвалою судді від 06.08.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 31.08.2020.

31.08.2020 ухвалою суду продовжено підготовче провадження та відкладено розгляд справи на 05.10.2020.

05.10.2020 ухвалою суду відкладено розгляд справи на 26.10.2020.

26.10.2020 ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 26.10.2020.

Розглянувши наявні матеріали та фактичні обставини справи, дослідивши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд з`ясував наступне.

Позивачем подано Генеральному прокурору Заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2, а.с.25).

Відповідно до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого 03.06.2020 виконуючим обов`язки голови Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Іщенко О.О., позивач повинен був здавати 11.06.2020 у складі групи №1: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1, а.с.38-43; т.2, а.с.36-53).

11.06.2020 позивачем на адресу Голови третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 подано заяву (вх.№82), в якому зазначено наступне: «… 11.06.2020 року мною проходжено тестування на загальні здібності. Під час проходження тестів, другої частини тестів на абстрактні логічні здібності, в одному з питань були дві однакові відповіді, факт який було зафіксовано членом робочої комісії ОСОБА_2 . У зв`язку з обмеженим часом на тестування Я продовжила іспит, завершивши його. У зв`язку з тим, що неможливо було перевірити питання, встановити рівень його складності, кількість балів за нього, правильність чи ні наданої відповіді, не можливо отримати роздруківку іспиту, прошу Вас вирішити питання щодо перескладання цього іспиту. …» (т.1, а.с.36, 174, 192; т.2, а.с.63).

В Акті №4 від 11.06.2020 зазначено: «… Місце проведення тестування: АДРЕСА_2 , приміщення Національної академії прокуратури України. Складено: 1.Членом робочої групи: ОСОБА_2 . 2.Членом кадрової комісії: ОСОБА_4 встановлено, що під час проведення тестування ОСОБА_1 . Суть складення акту: Під час проведення тестування на загальні здібності, прокурор підняв руку у зв`язку з тим, що в тесті на абстрактно-логічні здібності, в одному із питань, були 2 однакові відповіді (фігури). Членом робочої групи було візуально зафіксовано ідентичність відповідей. У зв`язку з обмеженням часу прокурор продовжила тестування. Система не дозволяє встановити зміст питання, кількість балів за нього та правильність, не правильність відповідей. …» (т.1, а.с.35, 161, 174-зворот, 193; т.2, а.с.64).

У п.2 Наказу Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур – 93 бали (т.1, а.с.79-80).

11.06.2020 Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято Рішення №31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», в якому зазначено: «Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України шодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію. …» (т.1, а.с.52-зворот, 54, 130, 152, 171-зворот, 185-зворот; т.2, а.с.61).

У Протоколі №34-з від 15.06.2020 засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур зазначено: «… Порядок денний: 1.Розгляд заяви прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 про дозвіл для повторного складання іспиту на загальні здібності і навички. Перше питання порядку денного: Слухали: В.Сеник, яка повідомила, що до комісії надійшла заява прокурора відділу прокуратури Запорізької області Бончевої С.Ю. про дозвіл для повторного складання іспиту на загальні здібності і навички. У заяві зазначено про фіксацію актом двох одинаковых відповідей (картинок) в одному з питань тесту. Наведений факт відображено в акті від 11.06.2020 №4. Разом з тим, в актів зазначено, що система не дозволяє встановити зміст питання, кількість балів, правильність/неправильність відповіді. Висловилися: В.Сеник, яка висловилася, що з метою забезпечення додержання вимог Конституції України - усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина 3 статті 62). Оскільки, розробник тесту чи системою не передбачено можливість встановлення змісту питань, кількості балів, правильність/неправильність відповідей при набраних ОСОБА_1 90 балів, вважаю за можливе дозволити повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютера на загальні здібності і навички. ОСОБА_5 , який висловився, що питання до іспиту та відповіді на них встановлені організатором атестації - Офісом Генерального прокурора. Перегляд або інші види ревізії процедури іспиту не входить до повноважень кадрової комісії. Крім того, кадрова комісія не може підтвердити твердження із заяви прокурора щодо наявності суперечностей у відповіді на питання іспиту. ОСОБА_6 під час колегіального обговорення заяви звернула увагу на те, що прокурор ОСОБА_7 пройшла іспит повністю та фактів переривання іспиту або інших технічних збоїв з боку системи не встановлено. Технічні спеціалісти заперечують аргументи, викладені прокурором у заяві. Відтак, Янкіна проголосувала «проти» задовільнення заяви, оскільки протирічитиме п.7 Порядку проходження прокурорами атестації. Д.Філіпенко зазначив, що якби прокурор перервала тестування, були б підстави для перепроходження тестування. Кадрова комісія технічно не мала можливості підтвердити чи спростувати достовірність фактів, викладених прокурором Бончевою в її заяві. Голосую проти задоволення заяви. ОСОБА_8 наголосив про те, що обставини, визначені пунктом 7 розділу Порядку, не встановлювалися, а саме - складення іспиту не було перервано та іспит не переривався з технічних причин. Система підтвердила проходження прокуроркою відповідного іспиту з отриманням нею результатів. У такому випадку повторне проходження одного з етапів іспиту законодавством забороняється. Вирішили: у задоволенні заяви відмовити. Голосували: «ЗА» - 5, «ПРОТИ» - 1. …» (т.1, а.с.62, 131, 160, 173, 189-зворот-190; т.2, а.с.62).

Судом досліджено: Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (т.1, а.с.63, 175-зворот; т.2, а.с.27); Відомість про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора Бончевої С.Ю. (т.1, а.с.64, 162, 175; т.2, а.с.26); інші матеріали справи.

При вирішенні спору по суті суд виходить з викладеного вище та наступного.

У п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» зазначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. (…).

Судом з`ясовано, що під час тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності і навички прокурорів регіональних прокуратур у позивача в одному із питань були 2 однакові відповіді (фігури), що підтверджується Актом №4 від 11.06.2020.

Згідно з п.13 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 (надалі – «Порядок проходження прокурорами атестації»), перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Однак, відповідачем-1 не надано до суду доказів фіксування за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису перебігу етапу атестації позивача щодо складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у спростування твердження позивача, зокрема, стосовно наявності в одному із питань 2 однакових відповідей (фігур).

Відповідачем-1 не спростовано, що під час складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у нього в одному із питань були 2 однакові відповіді (фігури) і ця обставина вплинула на втрату часу та, відповідно, на результати іспиту.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі – КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Матеріали справи свідчать, що Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 15.06.2020 прийнято Рішення, оформлене Протоколом №34-з, за результатами розгляду заяви позивача від 11.06.2020 (вх.№82) про дозвіл для повторного складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки всупереч п.9 ч.2 ст.2 КАС України без урахування права позивача на участь у процесі прийняття рішення.

Згідно з п.7 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як зазначено у п.8 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (…).

Суд відзначає, що 11.06.2020 Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур вже було прийнято Рішення №31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Тобто, Рішення оформлене Протоколом №34-з від 15.06.2020 щодо розгляду заяви позивача від 11.06.2020 (вх.№82) про дозвіл для повторного складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки безпідставно (всупереч хронології подій наведених у п.7, п.8 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації») не передувало Рішенню №31 від 11.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

При цьому, відповідно до п.7 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки переривалось з причин, незалежних від членів комісії та прокурора (прокурор підіймав руку під час проведення тестування, член робочої візуально зафіксовував ідентичність відповідей – що спричинило перерву).

Відповідачем-1 не надано до суду тестових питань на які відповідав 11.06.2020 позивач при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (дані системи тестування) – загальну кількість тестових питань із їх змістом та кількість правильних відповідей позивача із їх змістом.

Тобто, відповідачем-1 документально не спростовується можливість набрання позивачем прохідних 93 балів при складанні ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Враховуючи матеріали справи, суд позбавлений можливості пересвідчитись у тому, що позивач безспірно набрав лише 90 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наявний підпис позивача у Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки про те що він набрав 90 балів не свідчить про достовірність цих балів і не спростовує вище наведеного.

При цьому, відповідачем-1 не обґрунтовано якими нормами права передбачена форма «Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та що у розділі «Примітки» позивач міг зробити зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У п.5 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Суд погоджується з твердженням позивача, що не передбачений саме у «Порядку проходження прокурорами атестації» прохідний бал під час проходження другого етапу атестації призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленому у ст.8 Конституції України.

Суд вважає, що відповідач-1 повинен був організувати та провести атестацію позивача таким чином, щоб були беззаперечно дотриманні права та інтереси позивача під час проведення такої атестації, а докази цього – мав надати до суду.

Сумніви у дотриманні відповідачем-1 прав та інтересів позивача під час проведення атестації суд приймає та використовує на користь позивача.

Оскільки наведена Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур створена Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 за №245 «Про створення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (т.1, а.с.37) функціонує у складі та на базі Офісу Генерального прокурора, то як відповідачем-1 у справі, на думку суду, має бути саме Офіс Генерального прокурора і розглядатись, відповідно, має рішення цього суб`єкта владних повноважень.

З урахуванням приписів ч.2 ст.2 КАС України суд оцінивши докази, які є у справі, в їх сукупності приходить до висновку, що Рішення №31 від 11.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» прийняте суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже є не правомірним і підлягає скасуванню.

Підсумовуючи вище викладене, суд вважає за можливе визнати протиправним та скасувати Рішення Третьої кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів при розслідування злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 11.06.2020 за №31.

Відповідно до пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як зазначено у ч.5 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Відповідно до п.18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. (…).

У п.10 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Однак, за матеріалами справи, станом на день судового засідання (26.10.2020), позивача і не звільнено з посади прокурора на підставі Рішення №31 від 11.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», і не переведено до Запорізької обласної прокуратури.

Отже, до позивача не можуть бути застосовані приписи п.10 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації».

Відповідачами-1,2 не зазначено про можливість продовження позивачем атестації у разі визнання протиправним та скасування судом оскаржуваного Рішення №31 від 11.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Не випливає це й з норм права.

У судовому засіданні представник відповідачів-1,2 повідомив, що атестація прокурорів Прокуратури Запорізької області завершена.

При цьому, згідно з п.1 Наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 за №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокурату» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань – юридичну особу «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура» (т.2, а.с.125).

Відповідно до п.1 Наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 за №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року (т.2, а.с.124).

У Наказі Генерального прокурора від 15.09.2020 за №433 «Про проведення приймання-передачі справ, документів та майна прокуратури Запорізької області» Генеральним прокурором наказано приймання-передачу справ, документів та майна прокуратури Запорізької області провести 15 вересня 2020 року та надати акт Генеральному прокурору для затвердження (т.2, а.с.126).

За інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на день судового засідання (26.10.2020), ідентифікаційний код юридичної особи 02909973 належить Запорізькій обласній прокуратурі (т.2, а.с.127-128).

Визнання протиправним та скасування судом оскаржуваного Рішення №31 від 11.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» не буде підставою для переведення відповідачем-2 ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні.

Тобто, статус позивача залишиться не визначеним, його права та інтереси не будуть захищені у повному обсязі, що призведе до нових судових процесів.

Таким чином, враховуючи наведені норми права та обставини справи, суд вважає, що права та інтереси позивача будуть захищені якщо відповідача-2 буде зобов`язано перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні.

У ст.19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як зазначено у ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням з`ясованих обставин, досліджених матеріалів справи суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню. Доводи відповідачів-1,2 не приймаються судом до уваги виходячи з вище зазначеного.

Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч.1 ст.132 КАС України).

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч.1 ст.143 КАС України).

За матеріалами справи судові витрати позивача складають сплачений судовий збір: 840,80 грн. – за пред`явлення до суду позовної заяви; 630,60 грн. – за пред`явлення до суду заяви про забезпечення позову. Всього сплачений позивачем судовий збір складає 1471,40 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 139, 143, 243-246 КАС України, суд, –

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати Рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.06.2020 за №31 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу нагляду за додержанням законів при розслідування злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру (69057, Запорізька область, м.Запоріжжя, вул.Матросова, буд.29-А; код ЄДРПОУ 02909973) перевести ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ІПН НОМЕР_1 ) на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ІПН НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерельного прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, буд.13/15; код ЄДРПОУ 00034051) судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в сумі 735 грн. 70 коп.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ІПН НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Запорізької обласної прокуратури (69057, Запорізька область, м.Запоріжжя, вул.Матросова, буд.29-А; код ЄДРПОУ 02909973) судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в сумі 735 грн. 70 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

Повний текст судового рішення складено 03.11.2020.

Суддя О.О. Прасов