Вирок № 92608904, 02.11.2020, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/3909/16-к

Провадження № 1-кп/522/395/20

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2020 року

Приморський районний суд м. Одеси у складі колегії суддів:

головуючого - судді Деруса А.В.,

суддів Іванова В.В., Попревича В.М.,

при секретарях Радецької Г.Д., Брус Н.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Одесі кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12015160500011784 від 10.12.2015 року на підставі обвинувального акту за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, неодруженого, не працюючого, освіта середньо-спеціальна, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 24.04.2012 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України терміном 2 роки іспитового строку;

- 21.09.2012 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ст. 70 ч. 4 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 75, 76 КК України 3 роки іспитового строку;

- 14.11.2012 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ст. 70 ч. 4, 71 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі;

- 10.12.2012 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 263, ст. 70 ч. 4 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 24.11.2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 190, ст. 71 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора Думініка О.Ф., Шадріної Ю.С.,

адвокатів Потопальського С.М., Лойчиць Н.О., Дубровської Г.В., Загарнюка Д.А.,

свідків - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На початку грудня 2015 року, ОСОБА_1 перебуваючи у м. Запоріжжя, вступивши у попередню змову з невстановленою органом досудового розслідування особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, домовився незаконно збувати, шляхом «закладок», наркотичні засоби на території м. Одеси.

09.12.2015 року ОСОБА_1 перебуваючи у м. Запоріжжя, з метою незаконного збуту, шляхом «закладок», наркотичних засобів, отримав від невстановленої органом досудового розслідування особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, наркотичні засоби, які 10.12.2015 р. перевіз до м. Одеси.

Так, 10 грудня 2015 року в ході огляду місця події за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 52, виявлено та вилучено: 119 згортків з полімерної плівки синього кольору; 155 згортків з полімерної плівки зеленого кольору; скляну колбу з речовиною прозорого кольору; блокнот з записами адрес та місць, у яких ОСОБА_1 ховав наркотичні засоби; мобільний телефон марки «Nokia», IMEI: НОМЕР_1 , з карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» за номером: НОМЕР_2 ; платіжна картка «Gold» ПАТ «ПриватБанк» за № НОМЕР_3 ; 8 карток оператора мобільного зв`язку «Лайф»; 4 карти оператора мобільного зв`язку «Київстар»; 2 картки оператора мобільного зв`язку «МТС».

Згідно висновку експерта № 1714 від 11.12.2015 року надана на експертизу речовина у згортку з полімерної плівки синього кольору масою 0,267 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - діацетилморфін (героїн). Кількісний вміст діацетилморфіну склав 0,062 г. Надана на експертизу речовина у згортку з полімерної плівки зеленого кольору масою 0,322 г. містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількісний вміст метадону склав 0,167 г.

Згідно висновку експерта № 1736 від 15.02.2016 року надана на експертизу речовина у згортку з полімерної плівки синього кольору масою 28,74 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - діацетилморфін (героїн). Кількісний вміст діацетилморфіну склав 8,47 г. Надана на експертизу речовина у згортку з полімерної плівки зеленого кольору масою 45,71 г. містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількісний вміст метадону склав 20,35 г.

Загальна маса виявленого та вилученого під час проведення огляду місця події за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 52, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - діацетилморфін (героїн), становить 8,532 г. та наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, становить 20,517 г., що згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є особливо великим розміром.

Будучи допитаним у судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_1 провину свою в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав частково та показав, що він визнає вину лише за ст. 309 КК України, тобто в придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів без мети збуту. А вину за вчиненя злочину за ст. 307 КК України не визнає, так як мети саме збуту наркотичних засобів у нього не було, а лише для особистого вживання, у зв`язку з чим також звертався зі скаргами до прокуратури.

Не зважаючи на не визнання обвинуваченим ОСОБА_1 своєї провини, його вина в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України знайшла своє підтвердження в судовому засіданні і підтверджується:

- показаннями свідка ОСОБА_2 , допитаного в судовому засіданні, який показав, що підстав оговорювати обвинуваченого у нього не має, та на початку 2015 року, взимку в обід, він знаходячись на роботі, вийшов на вулицю Грецьку з колегами по роботі для чергування по зонам, а саме в районі вулиць Преображенської та Єврейської, де звернув увагу на обвинуваченого, який переходив дорогу в сторону Соборної площі. У зв`язку з тим, що обвинувачений був підозрілого вигляду та схожий на крадія, було прийнято рішення для його зупинки з метою перевірки документів. Після чого, обвинувачений звернув у двір на вулицю Грецька, 52, де його зупинили і обвинувачений повідомив, що документи в нього відсутні, він раніше судимий та зазначив, що вживає наркотичні засоби, які наявні у нього з собою й показав пакетики. Далі приїхала опергрупа. При цьому, обвинувачений повідомив, що це засоби для особистого вживання, проте з кількості та фасування вказаних пакетиків, вони зрозуміли, що це для розповсюдження, враховуючи також те, що обвинувачений не має постійного місця проживання на території міста Одеси, оскільки він сам з міста Запоріжжя. Також, зазначив, що така кількість пакатеків не його, а він привіз з Запоріжжя, їх надано для передачі в м. Одесі та збуту. Крім наркотиків, в обвинуваченого при собі були вирок та блокнот з записами адрес по м. Одеса, які він показав відкривши свою сумку. В блокноті було видно 3 адреси, де за його твердженням, треба було залишити, так звані «закладки».

- показаннями свідка ОСОБА_3 , допитаного в судовому засіданні, який показав, що підстав оговорювати обвинуваченого у нього не має, та він будучи старшим оперуповноваженим Приморського ВП в 2015 р. з колегами проводив оперативні заходи, під час яких побачили ОСОБА_1 , у якого була чорна сумка, яку він сильно притискав до себе та часто озирався, наче він щось вкрав, чим викликав увагу до себе та вони підійшли до нього, а після спілкування викликали оперативну групу, при якій, вже потім, в його сумці виявлено велику кількість наркотиків, як пізніше з`ясувалось там був метадон. При цьому, ОСОБА_1 зазначав, що це для особистого вживання. Крім того, у нього було виявлено також вирок, колбу, банківські картки, сім-карти, телефон та листки з блокноту з записами номерів телефонів, адрес та імен. В ході проведених заходів, ОСОБА_1 повідомив, що проживає на вулиці Рішельєвській в м. Одесі.

Водночас, в судовому засіданні було надано для огляду листки з блокноту з записами, які впізнав свідок ОСОБА_3 як такі, що були виявлені при проведенні оперативних заходів за його участі.

Також, було надано для огляду протоколи огляду, з якого вбачалось, що у ОСОБА_1 було вилучено колбу з метадоном, в рідкому вигляді, як про це зазначали співробітники та не заперечувалось обвинуваченим.

- показаннями свідка ОСОБА_4 , допитаного в судовому засіданні, який показав, що підстав оговорювати обвинуваченого у нього не має, та він будучи старшим оперуповноваженим Приморського ВП в грудні 2015 р. на вулиці Грецькій, 52 з колегами побачили обвинуваченого ОСОБА_1 , який звернув у двори на вулиці Грецькій, притискаючи сумку та озираючись, чим викликав підозру. Після його зупинки, в даній сумці було виявлено маленькі синьо-зелені пакетики з порошком, колбу з наркотиками для особистого вживання, блокнот, з темною прямокутною обкладинкою з якого випадали листки з адресами та два телефони. Вказані речі були вилучені оперативною групою. Оскільки він знаходився поряд з оперативною групою, в нього була змога бачити, що вилучалось.

Водночас, в судовому засіданні було надано для огляду блокнот з листками, які впізнав свідок ОСОБА_4 як такий, що було виявлено при проведенні оперативних заходів.

- показаннями свідка ОСОБА_5 , допитаного в судовому засіданні, який показав, що підстав оговорювати обвинуваченого у нього не має, та він був запрошений поліцією в якості понятого, в зв`язку з чим, йому стало відомо, що обвинуваченого ОСОБА_1 було затримано на вул. Грецькій, проте безпосередньо під час затримання він присутнім не був. У обвинуваченого було вилучено велика кількість пакетиків різного кольору, розміром приблизно 2*2 або 2*3 см., однак їх вміст на місці не досліджувався, їх просто було складено та запаковано.

Водночас, в судовому засіданні було надано для огляду протоколи огляду, на яких свідок ОСОБА_5 вказав на поставлений ним підпис, та пояснив, що під час оперативного заходу рахували вилучені у ОСОБА_1 пакетики, в яких, як йому повідомили, були наркотичні засоби, також було оформлено значну кількість протоколів, які оголошувались та на яких він ставив свій підпис, після ознайомлення, а також на яких ставили бірки й опечатували. При цьому, свідок повідомив, що грошових коштів за участь в якості понятого йому ніхто не пропонував, понятим раніше він не був, а всі складені в той день протоколи відповідають дійсності. Крім того, було вилучено колбу з рідким вмістом, блокнот з записами, а також картки. Даний заход був проведений під відеофіксацію.

- показаннями свідка ОСОБА_6 , допитаного в судовому засіданні, який показав, що підстав оговорювати обвинуваченого у нього не має, та в грудні 2015 року, десь о 7 годині вечору на розі вулиці Грецької та вулиці Преображенської, біля кафе «Жарю-парю», де він працював паркувальником побачив, як був затриманий обвинувачений ОСОБА_1 двома особами з камерою, які вийшли з автомобілю «Тойота» білого кольору. В подальшому, його було запрошено в якості понятого. Він приймав участь в заходах разом з іншим паркувальником ОСОБА_7 , з яким вони бачили як, на прохання співробітників поліції обвинувачений ОСОБА_1 відкрив велику сумку чорного кольору, яка була при ньому та з якої були вилучені наркотики в різнокольорових пакетах у великій кількості. При цьому, обвинувачений повідомив, що приїхав збувати наркотичні засоби. В ході проведених заходів він - ОСОБА_6 підписував складені співобітниками документи.

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.12.2015 року, згідно якого 10.12.2015 року близько 18.30 год., знаходячись за адресою м. Одеса, вул. Грецька, 52 громадянин ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , в дворі розповсюджував наркотичні засоби - метадон, загальною кількістю 274 полімерних пакети, в зв`язку з чим його було затримано.

- протоколом огляду місця події від 10.12.2015 року, в ході якого, біля входу у двір по вулиці Грецькій, 52 в м. Одесі, в присутності понятих, під відеофіксацію виявлено 119 синіх пакетів та 155 зелених пакетів з порошкоподібною речовиною, колбу з рідкою речовиною та блокнот з записами номерів вулиць, де потрібно було розкласти дані пакети, також було виявлено картку «ПриватБанк», 8 сім-карт оператора «Лайф», 4 сім-карти оператора «Київстар», 2 сім-карти оператора «МТС», які були запаковані в полімерні прозорі пакети;

- протоколом огляду предмету від 10.02.2016 року та постановою від 10.02.2016 року про залучення до кримінального провадження речових доказів вилучених у ОСОБА_1 2 пакетів з наркотичними засобами, а саме в яких знаходяться згортки синього кольору масою 28,46 г., з особливо небезпечним наркотичним засобом - героїн, та згортки зеленого кольору масою 45,57 г., з наркотичним засобом - метадон.

- протоколом огляду предмету від 10.02.2016 року та постановою від 10.02.2016 року про залучення до кримінального провадження речових доказів вилученого у ОСОБА_1 скляного флакону з залишком речовини масою 0,090 г., який містить в своєму складі наркотичний засіб метадон, кількісний вміст якого склав 0,049 г.

- протоколом огляду предмету від 11.02.2016 року та постановою від 11.02.2016 року про залучення до кримінального провадження речових доказів, які вилучені у ОСОБА_1 мобільний телефон марки «Нокіа» чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою оператора «Лайф» НОМЕР_4 , блокнот з записами, в яких вказані вулиці та номера будинків, де потрібно було розкладати наркотичні засоби, картка «Приват Банку GOLD» НОМЕР_3 , 8 сім карт оператора «Лайф», 4 сім карти оператора « Київстар», 2 сім карти оператора «МТС».

- фото з записами, в яких вказані вулиці та номера будинків, де потрібно було розкладати наркотичні засоби;

- протоколом огляду предмету від 16.12.2015 року та постановою від 16.12.2015 року про залучення до кримінального провадження речових доказів, а саме вилученого у ОСОБА_1 поліетиленового прозорого пакету чорного кольору, в якому знаходиться 2 згортки синього та зеленого кольору з речовинами.

- ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 12.12.2015 року, якою накладено арешт на речі, які було вилучено в ході огляду місця події 10.12.2015, біля будинку № 52 по вул. Грецька в м. Одесі;

- висновком експерта № 1714 від 11.12.2015 року, згідно якого надана на експертизу речовина у згортку з полімерної плівки синього кольору масою 0,267 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - діацетилморфін (героїн). Кількісний вміст діацетилморфіну склав 0,062 г. Надана на експертизу речовина у згортку з полімерної плівки зеленого кольору масою 0,322 г. містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількісний вміст метадону склав 0,167 г.;

- висновком експерта № 1736 від 15.02.2016 року, згідно якого надана на експертизу речовина у згортку з полімерної плівки синього кольору масою 28,74 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - діацетилморфін (героїн). Кількісний вміст діацетилморфіну склав 8,47 г. Надана на експертизу речовина у згортку з полімерної плівки зеленого кольору масою 45,71 г. містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількісний вміст метадону склав 20,35 г.;

- висновком експерта № 1737 від 04.02.2016 року, згідно якого надана на експертизу рідина об`ємом 1 мл із кристалічним осадом містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількісний вміст метадону склав 0,049 г.

Водночас, згідно із затвердженим Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", героїн віднесений до Таблиці І Списку 1 "Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено".

Також, згідно із затвердженим Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", метадон віднесений до Таблиці ІІ Списку 1 "Наркотичні засоби, обіг яких обмежено".

Таким чином, суд провівши судове слідство, у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дослідивши докази по справі, приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні вказаного злочину за встановлених судом обставин, яка підтверджується сукупністю досліджених та перевірених в судовому засіданні доказів.

Так, зібрані в провадженні докази в їх сукупності, обґрунтовано дозволяють суду дійти висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_1 суд кваліфікує:

- за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, перевезення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинено повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України ;

- за ч. 3 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконного перевезення, зберігання з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

При цьому, суд виходить із наступного:

Статтею 307 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. За конструкцією та змістом склади цього злочину, в тому числі й кваліфіковані, є так званими складами з кількома альтернативними діяннями, що мають різний «предметний» зміст.

Тобто диспозиція цієї норми закону про кримінальну відповідальність перелічує кілька альтернативних діянь, кожне з яких як самостійно, так і в їх сукупності, причому в будь-якій кількості й поєднанні, становлять єдиний (одиничний) злочин.

На це звернуто увагу і в постанові Пленуму Верховного Суду від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», у п. 5 якої зазначено, що якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК передбачені різні за своїм змістом діяння (ст.ст. 263, 307, 309 КК тощо), їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювались єдиним умислом особи. У цих випадках вчинені особою діяння стають елементами одного злочину (наприклад, незаконне виготовлення, придбання наркотичних засобів і наступне їх зберігання та перевезення; незаконне придбання вогнепальної зброї та бойових припасів і наступне їх зберігання та носіння).

Також, згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 11 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду від 26.04.2002 № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» (із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду від 18.12.2009 №16), злочини, передбачені ст.ст. 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

З огляду на викладене визначальним для правильної кримінально-правової оцінки послідовного вчинення діянь, альтернативно вказаних у кримінально-правовій нормі, зокрема у ст. 307 КК України, є з`ясування змісту суб`єктивного ставлення винної особи до вчинених нею діянь.

Якщо у винної особи був єдиний умисел щодо незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу, психотропної речовини або їх аналогів у особливо великому розмірі, вчинені нею діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву в часі, належить розглядати як єдиний (одиничний) злочин і він має кваліфікуватися за ч. 3 ст. 307 КК України.

Учинення ж особою не одного, а кількох діянь (у тому числі незакінчених), альтернативно зазначених у певній кримінально-правовій нормі, підлягає врахуванню у межах такої загальної засади призначення покарання, як призначення покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК) (Постанова ВСУ від 20.06.2011 р. по справі № 5-кс11).

Відтак, учинення кількох (двох і більше) альтернативних діянь, передбачених диспозицією статті 307 КК, яке охоплювалося єдиним умислом, одне з яких не було завершене, має кваліфікуватися як єдиний (одиничний) злочин, а не як сукупність закінченого і незакінченого злочинів.

Якщо особа вчинила тільки одне чи кілька, незалежно від кількості та поєднання, альтернативних діянь, передбачених статтею 307 КК, злочин визнаються закінченими з моменту скоєння одного із зазначеного в диспозиції цієї статті діяння. У випадку, коли винна особа вчинила одну або кілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями. Незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує, оскільки в таких випадках на її скоєння в особи не було (не виникало) окремого умислу.

Незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини в особливо великих розмірах й того ж дня, фактично без значного розриву в часі, спроба збути частину незаконно придбаної речовини в своїй сукупності вказують на існування єдиного (нерозривного) умислу на вчинення кількох альтернативних діянь, які, незважаючи на те, що збут психотропної речовини не був завершений, належить розглядати як єдиний (одиничний) злочин і кваліфікувати за частиною третьою статті 307 КК України.

Аналогічний правовий висновок міститься у Постановах ВСУ від 7.02.2013 р. у справі № 5-30кс12, від 04 липня 2013 року у справі № 5-21кс13.

Підтримав означену позицію й ККС ВС у Постанові ККС ВС від 22.02.2018 року по справі № 534/412/16-к.

У даній справі встановлено, що ОСОБА_1 незаконно придбав і зберігав із метою збуту психотропні речовини в особливо великих розмірах, що підтверджується дослідженими доказами, зокрема і блокнотом з записами, в яких вказані вулиці та номера будинків, де потрібно було розкладати наркотичні засоби, оскільки як з`ясовано судом, він намагався збути психотропні речовини в особливо великому розмірі, але не завершив його, так як був затриманий.

Крім того, відповідно до Постанови Пленум Верховного Суду України, від 26.04.2002, № 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби та речовини, так й інших обставин, зокрема: великий або особливо великих їх розмір; спосіб їй упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; і тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру. Враховуючи наведені роз`яснення, суд вважає, що факт розфасування наркотичної речовини, а також їх велика кількість додатково свідчить про намір збуту таких.

Відповідно ст. 309 ч. 2 КК України, кваліфікований склад незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту має місце у разі вчинення злочинних дій повторно; за попередньою змовою групою осіб; особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України; якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Разом з тим, у постанова колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 4 квітня 2019 року у справі № 750/7087/15-к, провадження № 51-976км18 колегія суддів зауважила, що для кваліфікації дій особи за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, за кваліфікуючою ознакою «вчинення собою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України» з урахуванням положень ст. 33 КК України не є обов`язковою наявність факту засудження особи (обвинувального вироку, який набрав законної сили) за однією із цих статей.

Відтак, враховуючи також часткове визнання обвинуваченим своєї вини, суд вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_1 .

Даючи оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_1 , який заперечував свою провину в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення і стверджував, що він не скоював злочину, суд виходить з того, що досліджені докази по справі повністю підтверджують його провину у скоєному, а підстав не довіряти свідченням свідків у суду немає. Показання свідків, що підтверджують провину є послідовними та переконливими.

Суд критично оцінює показання обвинуваченого під час судового розгляду, вважаючи, що останній таким чином захищається від пред`явленого обвинувачення.

Доводи обвинуваченого, що допитані судом свідки, в частині, що стосується кількості та розповсюдження наркотичних засобів, дали щодо нього неправдиві свідчення, таким чином обмовивши його в інкримінованому йому злочині, нічим не обґрунтовані, а відтак не можуть бути прийняті судом до уваги. Зазначені свідчення в сукупності з другими дослідженими судом доказами, обґрунтовано підтверджують винуватість ОСОБА_1 та спростовують його версію про непричетність до розповсюдження наркотичних засобів.

Крім того, суд також вважає голослівними твердження обвинуваченого про заінтересованість слідчого Лещенко Н.В. в вирішенні даної справи та сфабрикованість справи проти нього з метою отримання премії та кар`єрного просування, оскільки, на переконання суду, ці твердження є лише припущенням ОСОБА_1 , жодних доказів на підтвердження цієї тези обвинуваченим не надано, а судом не встановлено.

Крім того, вона спростовується показаннями свідків, та дослідженими доказами по справі, а підстав ставити їх під сумнів у суду немає, тому суд критично ставиться до показань обвинуваченого ОСОБА_1 .

Невизнання ж обвинуваченим ОСОБА_1 своєї провини, на думку суду, продиктовано також його прагненням уникнути відповідальності за скоєні кримінальні правопорушення.

Наведених доказів в їх сукупності достатньо для обвинувачення ОСОБА_1 за вчинені ним кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Наведені докази суд вважає достатніми для ухвалення обвинувального вироку. Досліджені безпосередньо в суді докази, які суд поклав в основу вироку, узгоджуються між собою та показаннями обвинуваченого, зібрані у порядку, встановленому ст. 93 КПК України, жодних обставин, передбачених ст. 87 КПК України, з якими закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, судом не встановлено, у зв`язку з чим підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні.

Суд вважає, що наведені докази є належними, допустимими, достовірними, а сукупність доказів дає підстави для прийняття відповідного процесуального рішення щодо винуватості ОСОБА_1 в інкримінованих злочинах.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснення наведених у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета,спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо. Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Відтак, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, суд враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, особу винного, обставини справи, що обтяжують покарання, до яких суд відносить рецидив злочинів, та обставини справи, що пом`якшують покарання.

Призначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , суд у відповідності до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості скоєних злочинів (які відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та особливо тяжким злочином відповідно), особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття та визнання обвинуваченим вини, у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України.

Обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, та обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, судом не встановлено.

При цьому, згідно обвинувального акту в якості обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_1 зазначено рецидив злочинів.

Статтею 34 КК України визначено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин (загальний рецидив).

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 цього ж Кодексу як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Згідно ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Так, суд в даному випадку вважає безпідставним визнання у справах цієї категорії рецидиву злочину як обставини, що обтяжує покарання засудженого, тоді як його дії кваліфіковано органом досудового слідства за ознакою повторності, а тому виключає вказану обставину, як таку, що обтяжує покарання ОСОБА_1 .

Будь-яких інших обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

В якості ознак, що характеризують особу обвинуваченого, суд враховує, що ОСОБА_1 має постійне місце проживання та реєстрації, середньо-спеціальну освіту, офіційно не працює, неодружений, на обліку нарколога, психіатра не перебуває, раніше судимий.

На підставі викладеного, при наявності вказаних обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_1 , відповідно до ст. 66 КК України, а саме: щире каяття та визнання обвинуваченим вини, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, з урахуванням особи обвинуваченого та враховуючи ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим діянь, обставини їх вчинення, суд приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_1 , можливо лише в умовах його ізоляції від суспільства на певний строк, оскільки останній будучи раніше засудженим за вчинення умисних злочинів, в тому числі, пов`язаних з обігом наркотичних засобів, та відбував реальний строк покарання, відповідних висновків для себе не зробив, тобто не піддався заходам перевиховання, та знов вчинив умисний злочин, що свідчить про його свідоме нехтування правилами встановленими в суспільстві, відсутність бажання стати на шлях виправлення, та його стійку антисоціальну спрямованість, а тому саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.

Так, враховуючи викладене, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_1 за вчинені ним кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки на думку суду його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства.

Суд зокрема враховує: задовільну характеристику ОСОБА_1 , його стан здоров`я, і з урахуванням всіх обставин справи, вважає за необхідне призначити ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки його виправлення і перевиховання можливі тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Внаслідок вчиненого злочину тяжкі наслідки не наступили.

Цивільний позов та процесуальні витрати по справі відсутні.

Питання речових доказів суд вирішує у порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Беручи до уваги, що ОСОБА_1 був затриманий 10 грудня 2015 року, до суду утримувався під вартою і більше на волі не знаходився, суд вважає, що строк відбування покарання йому слід обчислювати з 10 грудня 2015 року, тобто з дня його фактичного затримання.

Вирішуючи питання щодо зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , суд враховуючи, що останній вчинив злочини до 20 червня 2017 року (включно) вважає, що строк попереднього ув`язнення, а саме з моменту затримання обвинуваченого - 10 грудня 2015 року, слід здійснювати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 65, 68, 70, 72 КК України, ст.ст. 100, 128, 368-371, 373-376 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

ОСОБА_1 визнати винним за ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання:

- за ст. 307 ч. 3 КК України - 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ст. 309 ч. 2 КК України - 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_1 покарання у вигляді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно пп. б) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_1 судом по даному вироку частково приєднати покарання призначене йому за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24.11.2015 року, остаточно призначивши ОСОБА_1 покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому особистого майна.

Запобіжний захід ОСОБА_1 , у виді тримання під вартою, залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 обчислювати з 10 грудня 2015 року.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 р.) зарахувати, в строк відбуття покарання ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10 грудня 2015 року по день набрання вироком законної сили.

Речові докази у справі: мобільний телефон марки «Нокіа» чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою оператора «Лайф» НОМЕР_4 , блокнот з записами, в яких вказані вулиці та номера будинків, де потрібно розкладати наркотичні засоби, картка «Приват Банку GOLD» НОМЕР_3 , 8 сім-карт оператора «Лайф», 4 сім-карти оператора «Київстар», 2 сім-карти оператора «МТС» - звернути в дохід держави, оскільки застосована конфіскація належного йому особистого майна; 2 пакети з наркотичними засобами, а саме в яких знаходяться згортки синього кольору масою 28,46 г., з особливо небезпечним наркотичним засобом - героїн, та згортки зеленого кольору масою 45,57 г., з наркотичним засобом - метадон; скляний флакон з залишком речовини масою 0,090 г., який містить в своєму складі наркотичний засіб метадон, кількісний вміст якого склав 0,049 г.; поліетиленовий прозорий пакет чорного кольору, в якому знаходиться 2 згортки синього та зеленого кольору з речовинами - знищити.

Арешт накладений ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 12.12.2015 року на речі, які було вилучено в ході огляду місця події 10.12.2015 р., біля будинку № 52 по вул. Грецька в м. Одесі, а саме: мобільний телефон марки «Нокіа» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім-картою оператора «Лайф» НОМЕР_4 ; блокнот з записами, в яких вказані вулиці та номера будинків, де потрібно розкладати наркотичні засоби, картка «Приват Банку» «GOLD» НОМЕР_3 , 8 сім карт оператора «Лайф», 4 сім карти оператора «Київстар», 2 сім карти оператора «МТС» - скасувати.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області судові витрати за експертизи № 1714 від 11.12.2015 року, № 1736 від 15.02.2016 року, № 1737 від 15.02.2016 року у загальній сумі 2918 гривень 40 копійок, (р/р № 31114115700007, в ГУДКСУ в Одеській області МФО 828011 код ЄДРПОУ - 38016923).

На вирок може бути подана апеляція до Одеського апеляційного суду через районний суд протягом 30 діб від дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: Дерус А.В.

Суддя: Іванов В.В.

Суддя: Попревич В.М.

02.11.2020