Рішення № 92589594, 03.11.2020, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2020 р. справа № 400/2822/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Марича Є.В., розглянув в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:Управління каналів річки Інгулець, вул. Центральна, 196,Снігурівка,Снігурівський район, Миколаївська область,57300

до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби, вул. Канатна, 83,Одеса,Одеська область,65012

третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "Кворум-Нафта", вул. Гречишникова, 52-В,Миколаїв,54003

про:визнання висновку від 26.06.2020р. UA- 2020-05-19-004284-с протиправним та скасування його в частині встановленого порушення, ВСТАНОВИВ:

Управління каналів річки Інгулець (далі-позивач) звернулось до суду з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі-відповідач), за участю третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю «Кворум-Нафта» (далі-третя особа), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі ID: UA-2020-05-19-004284-c від 26.06.2020 р. в частині встановленого порушення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у відповідача як замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Кворум - Нафта», оскільки відповідачем було перевірено дані з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі-ЄДР) через загальнодоступний безкоштовний запит і в ньому містилась вся необхідна інформація, в тому числі доступний обсяг інформації щодо кінцевого бенефіціарного власника. Додатково ТОВ «Кворум-Нафта» було надано довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Крім того, на сьогоднішній день відсутній порядок внесення державним реєстратором відомостей щодо кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи.

Ухвалою від 16.07.2020 р. відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та запропоновано відповідачу3 надати відзив на позовну заяву.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якої просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що під час моніторингу закупівлі ID: UA-2020-05-19-004284-c було встановлено порушення невідхилення даного учасника при наявності підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме відсутність у ЄДР інформації учасника ТОВ «Кворум - Нафта» про кінцевого бенефіціарного власника.

Від відповідача надійшла відповідь на відзивё в якій позивач надав додаткові пояснення, підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Від третьої особи надійшли пояснення, відповідно до яких зазначив, що ним було надано державному реєстратору всі необхідні документи з відповідною інформацією про бенефіціарного власника, однак в безкоштовному доступі відсутні відомості про дату народження кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, країни громадянства, характер та мір (рівень, ступінь, частка) беніфіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу), оскільки інформація щодо дати народження, серії та номеру паспорта, облікової картки кінцевого бенефіціарного власника (фізичної особи) підпадає під дію Закону України «Про захист персональних даних», а інформація про КБВ та структури власності буде відображена протягом трьох місяців з дні набрання чинності нормативно - правового акту про затвердження форми та змісту структури власності, який на даний час не прийнято.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України).

Інших процесуальних дій у справі судом не вчинялось.

Вирішуючи спір, суд враховує наступне.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на підставі наказу від 24.06.2020 р. №185 здійснено моніторинг закупівлі «Нафта і дистиляти» (ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-19-004284-с), проведеної Управлінням каналів річки «Інгулець».

За результатами моніторингу скалено та 26.06.2020 р. оприлюднено в електронній системі закупівель Висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Кворум-Нафта» встановлено порушення в частині невідхилення даного учасника при наявності підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такого висновку відповідач дійшов, у зв`язку із тим, що у ЄДР стосовно ТОВ «Кворум-Нафта» відсутня інформація, передбачена п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», а саме дата народження кінцевого бенефіциара власника юридичної особи, країна громадянства, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу), а також у ЄДР стосовно одного із засновників ТОВ «Кворум-Нафта», а саме ТОВ «Компанія з управління активами «Сольдіс» відсутня інформація щодо кінцевого бенефіцеарного власника, або не внесена обґрунтована причина його відсутності.

Позивач вважає вищезазначений висновок необгрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду із даним позовом.

Суд вирішуючи спір між сторонами виходить з наступного.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначається статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Моніторинг проводиться онлайн через систему електронних закупівель Рго2огго.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено перелік підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.

За наявності підстав визначених пунктами 1-13 частини 1 цієї статті замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника.

Так, згідно пункту 9 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів).

Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу: інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об`єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об`єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об`єднань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності.

Зважаючи на умови частини 1 та 5 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник зобов`язаний самостійно перевіряти інформацію про учасників процедур закупівлі, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата.

Згідно з ст. 11 Закону України "Про інформацію" не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження. Частина цих даних міститься в паспорті громадянина України.

Окрім того, згідно Закону України "Про обробку персональних даних" дані про особу не можуть бути оброблені без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Закон України "Про захист персональних даних" визначає персональними даними відомості про фізичну особу, яка ідентифікована, забороняючи при цьому обробку даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією.

Таким чином, дані щодо дати народження та країни громадянства кінцевого бенефіціарного власника, фізичної особи є персональними даними і не можуть бути відображені у вільному доступі в ЄДР без його згоди, а тому не можуть бути перевірені замовником (позивачем), як і не можуть біти витребувані, оскільки після розкриття тендерних пропозицій всі документи, що були подані постачальником в складі тендерної пропозиції стають загальнодоступними і будь-хто може їх переглянути, скачати тощо

Крім того, судом враховано лист Приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Миколаївської області Боненко Тетяни Леонідівна , в якому вона підтвердила подання третьою особою документів та внесення у ЄДР відомостей на підставі цих документів, зокрема дати народження та країни громадянства кінцевого бенефіціарного власника.

Щодо відсутності даних в ЄДР характеру та міри (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигодии, інтересу, впливу), зазначає наступне.

Відповідно до ч. 21, 22 ст. 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", юридичні особи повинні мати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності.

Юридичні особи зобов`язані підтримувати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності в актуальному стані, оновлювати її та повідомляти державного реєстратора про зміни протягом 30 робочих днів з дня їх виникнення, та подавати державному реєстратору документи, що підтверджують ці зміни. Якщо зміни у структурі власності та інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи відсутні, юридичні особи зобов`язані повідомляти державного реєстратора про відсутність таких змін при проведенні державної реєстрації будь-яких змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі.

При цьому, відповідно до ч. 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», юридичні особи, зареєстровані до набрання чинності цим Законом, подають державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному цим Законом, та структуру власності протягом трьох місяців з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності.

Отже, вищезазначеною нормою встановлено, що інформація КБВ в обсязі, визначеному цим Законом буде подаватись разом із структурою власності після настання певного юридичного факту - набрання чинності нормативно - правовим актом, яким буде затверджена форма і зміст структури власності. Станом на час розгляду справи такий нормативно - правовий акт не прийнято.

Крім того, у листі Міністерства юстиції України від 19.10.2020 р. повідомлено, що у серпні 2020 року було впроваджено оновлене програмне забезпечення ЄДР, в якому наявна технічна можливість вносити відомості щодо кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, а також кінцевого бенефіціарного власника засновника юридичної особи у структурованому вигляді.

Відтак, і на час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Кворум-Нафта», і на час проведення моніторингу і опублікування спірного висновку (26.06.2020 р.) був відсутній обов`язок подання інформації КБВ та структури власності, а також була відсутня технічна можливість її відображення в ЄДР. Тому, відповідач був позбавлений можливості перевірки інформації про учасника ТОВ «Кворум-Нафта» щодо відомостей дати народження кінцевого бенефіциара власника юридичної особи, країни громадянства, характеру та міри (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу), а також стосовно одного із засновників ТОВ «Кворум-Нафта», а саме ТОВ «Компанія з управління активами «Сольдіс» інформації щодо кінцевого бенефіцеарного власника (одна і та ж сама фізична особа), у зв`язку з чим у нього був відсутній обов`язок щодо відхилення пропозиції учасника, ТОВ «Кворум-Нафта».

Судом також враховано, що у будь-якому випадку, ця обставина не має негативного впливу для бюджету, а лише можливо вести мову про справедливу та неупереджено оцінку тендерних пропозицій, всіх учасників відкритих торгів. Але, інший учаник відкритих торгів, не оскаржив рішення замовника, погодившись з визначенням переможця. Більш того, в ході розгляду справи судом встановлено, що і у іншого учасника згідно витягу з ЄДР відсутні такі ж відомості, що також є підтвердженням технічної неможливості відображення цих даних до серпня 2020 р.

Таким чином, висновок відповідача від 26.06.2020 р. з інформацією про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Кворум-Нафта» встановлено порушення в частині невідхилення даного учасника при наявності підстави, передбаченої пунктом дев`ятим частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» є протиправним та підлягає скасуванню.

Позов задовольнити.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судовий збір позивачем сплачено в розмірі 2102 грн., що підтверджується квитанцією №0.0.1760929959.1 від 08.07.2020 р. (а. с. 1) і з урахуванням задоволення позовних вимог, судові витрати присуджуються позивачу в розмірі 2102 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1.Позов Управління каналів річки Інгулець (вул. Центральна, 196, Снігурівка, Снігурівський район, Миколаївська область, 57300, ідентифікаційний код 42749093) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, Одеса, Одеська область, 65012, ідентифікаційний код 40477150) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Канатна, 83, Одеса, Одеська область, 6512, ідентифікаційний код 40477150) про результати моніторингу закупівлі ID: UA-2020-05-19-004284-c від 26.06.2020 р. в частині встановленого порушення, невідхилення даного учасника при наявності підстави, передбаченої пунктом дев`ятим частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, Одеса, Одеська область, 65012, ідентифікаційний код 40477150) на користь Управління каналів річки Інгулець (вул. Центральна, 196, Снігурівка, Снігурівський район, Миколаївська область, 57300, ідентифікаційний код 42749093) судовий збір в розмірі 2102 грн.

4. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Є. В. Марич