Рішення № 92557201, 02.11.2020, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2020 р. Справа№200/5360/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Логойди Т.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження (за правилами спрощеного позовного провадження) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

01 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 09 квітня 2020 року №272, прийняте щодо нього;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 399-к про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити його на посаді прокурора відділу нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Прокуратури Донецької області, або рівнозначній посаді в Прокуратурі Донецької області, яку він займав станом на 04 травня 2020 року;

- стягнути з Прокуратури Донецької області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 травня 2020 року до дня поновлення на посаді.

Позов обґрунтовував тим, що рішення кадрової комісії та наказ про звільнення не відповідають вимогам п.п. 1, 3, 4, 5, 7 та 8 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України: прийняті з порушеннями чинного законодавства; є необґрунтованими, тобто такими, висновки яких не відповідають фактичним обставинам; прийняті із порушенням принципу рівності перед законом та принципу пропорційності; протиправними, таким, що суперечать положенням Конституції України, міжнародним договорам, ратифікованим Україною, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України; порушують право на працю, повагу до приватного життя, засади рівності громадян.

Так, його стаж в органах прокуратури України становить більше 21 року, він має достатній досвід роботи, високий професіональний рівень та морально-ділові якості; сумлінно виконував обов`язок, передбачений ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» щодо вдосконалення свого професійного рівня та підвищення кваліфікації; фактів притягнення його до відповідальності не було; неодноразово заохочувався керівництвом; проходив таємну перевірку доброчесності, за результатами чого будь-яких порушень з його боку встановлено не було.

Щодо атестації, то:

- вважав, що на час прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації правові підстави функціонування таких кадрових комісій були відсутні. Так, Офіс Генерального прокурора (як суб`єкт владних повноважень та найвищий орган в системі органів прокуратури України) не був створений та не почав своєї роботи, відповідно не почали свою роботу й обласні прокуратури, де утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до п. 11, пп. 7 п. 22 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ. Тому має місце неправомірність наказів Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №234 «Про створення першої кадрової комісії» та №235 «Про створення другої кадрової комісії», наказу Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221. Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а не кадрових комісій Офісу Генерального прокурора та/або кадрових комісій обласних прокуратур; вказаний наказ не пройшов передбачену законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України та публікацію в офіційних виданнях, а лише на веб-сайті Генеральної прокуратури України була опублікована інформація про те, що «17 жовтня 2019 року друга кадрова комісія затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора». Крім того, приймаючи такий наказ Генеральний прокурор вийшов за межі наданих йому повноважень;

- вважав, що на атестації надавав правильні відповіді на запитання, тому пройшов перший етап атестації та набрав необхідну кількість балів для його допуску до наступного етапу атестації. На прохання надати відповідні підтверджуючі документи протилежним обставинам йому було відмовлено, у зв`язку з чим вважав, що в ході атестації прокурорів могли мати місце факти маніпулювання (втручання) з комп`ютерною технікою, програмним забезпеченням щодо певних осіб (зокрема, й щодо нього) з метою штучного проходження/не проходження ними атестації. Тому підстави для звільнення через не проходження атестації були відсутні;

- положення розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ вважав дискримінаційними, недемократичними та такими, що порушують принцип рівності громадян, передбачений ст. 24 Конституції України, за ознакою перебування осіб у трудових відносинах в органах прокуратури. Тобто гарантоване Конституцією України право на працю і доступ до служби в центральних органах для осіб, які працювали в органах прокуратури на час набрання чинності Закону, обмежуються для таких осіб, в тому числі і для нього, лише через сам факт перебування на посаді у певний період часу. При цьому Законом деяким працівникам надані дискримінаційні переваги - передбачено перелік посад діючих прокурорів, які не повинні проходити атестацію для продовження трудових відносин, зокрема, виключення пов`язані із часом призначення осіб в органи прокуратури. Вказане порушує єдиний статус прокурорів, що визначений Законом України «Про прокуратуру». Вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчить про її дискримінаційний характер.

Щодо наказу про звільнення, то:

- наказ прийнято на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, які суттєво погіршують його становище та обмежують реалізацію законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носять дискримінаційний характер (законом запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано Кодексом законів про працю України). Так виключний перелік підстав для звільнення прокурорів або припинення його повноважень визначено у ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Однак Законом України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, який не є спеціальним законом, що регулює статус прокурора, незаконно - без внесення змін до спеціального закону - Закону України «Про прокуратуру», для осіб, які є діючими працівниками прокуратури (на відміну від призначених після вступу в силу Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ), розширено перелік підстав для звільнення - передбачені додаткові підстави для звільнення з роботи, що також свідчить про дискримінаційний характер Закону і порушення цим права на працю і засади рівності громадян, верховенства права, гарантовані ст. ст. 8, 24, 43 Конституції України;

- в наказі про звільнення не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності;

- ліквідації чи реорганізації юридичної особи - Прокуратури Донецької області, або скорочення кількості прокурорів, що було би підставою для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», не відбулося;

- порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, врегульовано ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», яка не містить такої підстави для звільнення як неуспішне проходження атестації; крім того, вказану статтю Закону зупинено до 1 вересня 2021 року;

- оскільки порядок звільнення прокурорів спеціальним законом - Законом України «Про прокуратуру» не встановлений (зупинений), тому вважав, що на спірні правовідносини поширюються загальні положення Кодексу законів про працю України, в тому числі гарантії для працівників, які підлягають вивільненню, що встановлені ст.ст. 40, 49-2 цього Кодексу щодо попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до звільнення, щодо пропозиції перейти на іншу роботу (посаду) в Прокуратурі Донецької області, щодо переваги в залишенні на роботі. Однак, вказані гарантії відповідачем дотримані не були.

Відповідач Офіс Генерального прокурора подав відзив на позовну заяву та пояснення, в яких зазначав, зокрема, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури; для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за формою та в установлені строки. Кодекс законів про працю до спірних правовідносин, які регулюються спеціальними нормами права, застосуванню не підлягає.

Всі прийняті Генеральним прокурором України накази, що стосуються атестації, оприлюднені на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України у розділі «Новини і публікації». Державна реєстрація наказів законодавством не передбачена. Це відповідає п. 9 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, п. 4 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру».

Визначення складу комісій, вимог до осіб, які можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора України, відтак і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є його виключною компетенцією.

Положення Порядку роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, регламентують діяльність в цілому кадрових комісій як Офісу Генерального прокурора, так і обласних прокуратур.

28 лютого 2020 року відбулося спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2-го та 4-го березня 2020 року, другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року.

Атестація позивача проводилася другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Правом відводу членам комісії до початку атестації позивач не скористався.

За результатами другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано менше прохідного балу, тому його не було допущено до проходження співбесіди. У зв`язку з цим кадровою комісією прийнято оскаржене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Заява позивача про надання можливості повторного складання відповідного іспиту разом з іншими аналогічними заявами прокурорів розглянута 09 квітня 2020 року, що відображено у відповідному протоколі (друге питання порядку денного засідання комісії).

Під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування; не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. Під час атестації всі прокурори регіональних прокуратур були в рівних умовах. Результати тестування оприлюднені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

Щодо доводів позивача про технічні несправності під час здавання іспиту, то послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ «Сайметрікс-України» шляхом забезпечення доступу учасникам тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання та забезпечувалася асистентська підтримка під час тестування. Листами від 02 березня 2020 року № 20320-1 та від 27 квітня 2020 року № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-України» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, і те, що після усунення технічної несправності у наступні дні - з 03 по 05 березня 2020 року жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було.

Щодо програмного забезпечення, яке використовувалося для атестації позивача

Заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур, фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні» (далі - проект). Виконавцем вказаного проекту є Міжнародна організація права розвитку (IDLO).

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів.

У лютому 2020 року між Офісом Генерального прокурора та керівником проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» Д. Віткаускасом було підписано Меморандум про допомогу в організації проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, відповідно до якого проект ЄС «PRAVO-JUSTICE» бере участь в організації процесу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного «PRAVO-JUSTICE» порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки.

Відповідно до листа Міжнародної організації права розвитку від 28 жовтня 2019 року №19/082 за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Вказана організація успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ «Сайметрікс-Україна» - провайдером адаптивного тестування загальних здібностей, адаптовані до специфіки юридичних професій. Ці тести були використані для оцінки більше 5000 тисяч респондентів, зокрема, їх пройшли діючі судді у процесі кваліфікаційного оцінювання та кандидати на посади суддів (Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду).

Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «РSYМЕТRIСS», який використовується зазначеним товариством на підставі ліцензійного договору № LА/02, що укладений 18 грудня 2018 року з громадянином України ОСОБА_2 , якому належать авторські права на вказаний інструмент.

Послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур ТОВ «Сайметрікс-Україна» надавало шляхом забезпечення доступу учасникам тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання та забезпечувалася асистентська підтримка під час тестування.

Адміністрування (в тому числі запуск) програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації прокурорів, здійснювали члени робочих груп кадрових комісій в присутності членів кадрових комісій, що забезпечували загальне управління процесом складення прокурорами іспитів. Робочі групи були створені на підставі відповідних наказів Генерального прокурора; до їх складу були включені, зокрема, працівники Національної академії прокуратури України та Офісу Генерального прокурора, які за своїми посадовими обов`язками відповідальні за адміністрування програмного забезпечення.

При проведенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було використане те ж саме програмне забезпечення, що й при проведенні цього іспиту під час проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України.

Оскарженим наказом прокурора Донецької області позивача звільнено із займаної посади прокурора та з органів прокуратури області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» - відповідно до формулювання, що наведено в п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ. Юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі вказаних норм є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Вважав, що наказ про звільнення відповідав вимогам законодавства.

Офіс Генерального прокурора просив в задоволенні позову відмовити.

Офіс Генерального прокурора також подав пояснення, в яких зазначав, зокрема, що відеозапис проходження прокурорами регіональних прокуратур атестації з 02 - 05 березня 2020 року зберігається у структурному підрозділі Офісу Генерального прокурора - Департаменті інформаційних технологій. Однак відеозапис першого та другого етапів атестації (іспитів) має вигляд суцільного безперервного запису з усіх приміщень, де проходило тестування, тому ідентифікувати конкретного прокурора, зокрема позивача, із загалу тих, хто проходив у відповідний день іспит, та виділити такого прокурора із загального відеопотоку не вбачається за можливе.

Відповідач Донецька обласна прокуратура (на час подання відзиву мала найменування Прокуратура Донецької області) подав відзив на позовну заяву та письмові пояснення, в яких зазначав, зокрема, що норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають статус прокурорів, умови і підстави звільнення їх з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України, а тому саме вони підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до п.п. 6 та 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, законодавець ввів у дію процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою чіткістю.

11 жовтня 2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України.

У подальшому, відповідно до вимог Закону у період з 02 по 05 березня 2020 року кадровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведено два етапи атестації (тестування) прокурорів регіональних прокуратур та військових прокуратур регіонів.

Атестація позивача проводилася другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

03 березня 2020 року позивач не успішно пройшов другий етап тестування, набравши 88 балів, що є нижчим ніж мінімальна допустима межа 93 бали. Тому кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке направлено до Прокуратури Донецької області.

Згідно з пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX прокурори, які неуспішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вказана норма Закону є імперативною і зобов`язує керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. Тобто, наказ про звільнення прокурора видається керівником регіональної прокуратури суто на виконання рішення комісії. При цьому можливість не застосування звільнення до прокурора на підставі рішення комісії Законом не передбачена.

З урахуванням цього позивача оскарженим наказом прокурора Донецької області звільнено із займаної посади прокурора та з органів прокуратури області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі вказаних норм, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Таке звільнення прямо передбачене пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX та пов`язано з неуспішним проходженням атестації. Тому посилання позивача на відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності або штату працівників вважав безпідставним.

Скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб (до вступу в силу останнього Закону така чисельність становила не більше 15000 осіб).

Крім того, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію позивач повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, він розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Вважав, що оскаржений наказ про звільнення видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Просив в задоволенні позову відмовити.

Процесуальні дії суду

Ухвалою судді Донецького окружного адміністративного суду від 09 червня 2020 року у вказаній адміністративній справі відкрито провадження, вирішено справу розглянути за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

За результатами повторного автоматичного розподілу вказаної справи, який здійснювався через тимчасову непрацездатність судді, що відкрив провадження у справі, справу передано на розгляд судді Логойди Т.В.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 10 липня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху, надавши строк для усунення недоліків, що вказані в ній, - протягом п`яти днів з дня вручення позивачу даної ухвали.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 24 липня 2020 року (після усунення недоліків позовної заяви) адміністративну справу прийнято до провадження судді Логойди Т.В.; у відповідачів - на час винесення ухвали у другої кадрової комісії та Прокуратури Донецької області, та у Офісу Генерального прокурора витребувані докази та встановлено строк для їх подання по 13 серпня 2020 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Офіс Генерального прокурора і у вказаної особи витребувані додаткові докази, та встановлено строк для їх подання по 25 серпня 2020 року.

Ухвалою цього ж суду від 20 серпня 2020 року продовжено Офісу Генерального прокурора встановлений судом процесуальний строк для подання витребуваних доказів - по 28 серпня 2020 року.

Ухвалою цього ж суду від 07 вересня 2020 року у зв`язку з ненадання до суду всіх витребуваних доказів повторно витребувано у Офісу Генерального прокурора докази, зокрема письмові пояснення з додаванням відповідних доказів (рішення, накази, тощо) з питання чи існує натепер друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур як суб`єкт владних повноважень; якщо вона існує, то на підставі якого наказу, і чи є вона правонаступником другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка проводила атестацію ОСОБА_1 . Вказаною ухвалою суду встановлено строк для подання витребуваних доказів - по 14 вересня 2020 року.

Ухвалою цього ж суду від 16 вересня 2020 року, зокрема допущено заміну відповідача другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур за позовними вимогами, що стосуються оскарження рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №272, - на належного відповідача - Офіс Генерального прокурора, виключивши вказану особу з числа третіх осіб; замінено найменування відповідача Прокуратури Донецької області (код ЄДРПОУ 25707002) на Донецьку обласну прокуратуру (код ЄДРПОУ 25707002); у Офісу Генерального прокурора витребувані докази.

З 16 вересня 2020 року у зв`язку із заміною відповідача розгляд адміністративної справи розпочато спочатку (ч. 6 ст. 48 Кодексу адміністративного судочинства України).

Ухвалою цього ж суду від 19 жовтня 2020 року у Донецької обласної прокуратури витребувані додаткові докази. Докази подані до суду 29 жовтня 2020 року.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури, зокрема з 25 липня 2017 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області (наказ прокурора Донецької області від 25 липня 2017 року № 1341-к), з 27 грудня 2019 року - на посаді прокурора відділу нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту, Прокуратури Донецької області (наказ прокурора Донецької області від 27 грудня 2019 року № 1171-к).

Наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 399-к керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту, Прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

В наказі про звільнення не відображено дати, з якої позивача звільнено з посади, однак з позову та відзиву на позовну заяву, а також з витягу з трудової книжки позивача вбачається, що позивача звільнено з 04 травня 2020 року (тобто днем прийняття наказу про звільнення, який є останнім робочим днем позивача).

Підставою для прийняття цього наказу стало рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрової комісії №2) від 09 квітня 2020 року №272 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», яким встановлено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до етапу проходження співбесіди, і, відповідно, неуспішно пройшов атестацію.

Судом також встановлено, що атестація позивача проводилася другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, яка була створена наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №78 в складі: голови комісії та членів комісії, в тому числі членів, що делеговані міжнародними та неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. В подальшому до вказаного наказу вносилися зміни в частині персонального складу комісії (зокрема наказом Генерального прокурора від 27 лютого 2020 року № 117, наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06 березня 2020 року № 136); а наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 259, зокрема вказаний наказ визнано такими, що втратив чинність.

Отже кадрові комісії з атестації прокурорів були створені на час атестації прокурорів та їх діяльність мала тимчасовий характер; діяльність другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур припинена без правонаступництва.

Атестація позивача проводилася 03 березня 2020 року на підставі його заяви про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку ним подано на ім`я Генерального прокурора у жовтні 2019 року, та яку 15 жовтня 2019 року Прокуратурою Донецької області спрямовано до Генеральної прокуратури України.

За результатами 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 70 балів, у зв`язку з чим він успішно пройшов 1-ий етап атестації, та його було допущено до 2-го етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички.

Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування (в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал), з якими під підпис ознайомлено позивача.

За результатами 2-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 88 балів (вербальний блок - 90 балів, абстрактно-логічний блок - 85 балів, середній арифметичний бал - 88), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту - 93 (який встановлений наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105), тому його не було допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди та в подальшому прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Останні результати тестування відображені у відомості про результати такого тестування (в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал), з якими під підпис ознайомлено позивача.

06 березня 2020 року позивач звернувся до голови першої кадрової комісії із заявою, в якій посилаючись на неякісність тестування через технічні збої в комп`ютерній системі, погане самопочуття та стресовість умов просив надати можливість ще раз пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В задоволенні такої заяви позивачу (як і чисельній кількості інших прокурорів) було відмовлено з посиланням на не наведення конкретних прикладів, не зверненням під час атестації до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки та програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, не звернення із заявами про погане самопочуття до проходження етапу тестування.

Результати розгляду заяви позивача та прийняте щодо позивача рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відображено в протоколі засідання другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №5.

Додатком №2 до вказаного протоколу є список осіб, які 03 і 05 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, набравши менше 93 балів, до якого щодо 03 березня 2020 року під номером 29 внесено позивача з кількістю балів 88.

Судом також встановлено, що наказом прокурора Донецької області від 22 травня 2020 року № 489-к позивача призначено на посаду державної служби категорії «В» - головного спеціаліста відділу нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту, Прокуратури Донецької області за результатами добору шляхом укладення контракту з 25 травня 2020 року на період дії карантину та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору на цю посаду відповідно до законодавства (контракт від 22 травня 2020 року №26).

Дослідивши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правові норми належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку про те, що позов підлягає задоволенню з таких підстав.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру».

До 15 липня 2015 року були чинні положення Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року №1789-XII, ст. 13 якого визначала систему органів прокуратури, яку становили: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України міг створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

15 липня 2015 року набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, ст. 7 якого врегульовано питання системи прокуратури України.

Вказана стаття (ст. 7 Закону) зазнавала змін.

Так, в період з 15 липня 2015 року до 25 вересня 2019 року діяла редакція ст. 7 цього Закону, згідно з ч. 1 якої систему прокуратури України становили: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною 4 ст. 7 Закону було визначено, що Генеральна прокуратура України є органом прокуратури вищого рівня щодо регіональних та місцевих прокуратур, а регіональна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, яким пункти ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» викладено в іншій редакції, згідно з якою систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Також вказаним Законом викладено в іншій редакції ч.ч. 2 та 4 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими у разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Перелік, територіальна юрисдикція, утворення, реорганізація та ліквідація, зокрема обласних і окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором (ч. 4 ст. 10, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про прокуратуру»).

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано, зокрема юридичну особу «Прокуратура Донецької області» у «Донецька обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

У зв`язку з прийняттям даних наказів Прокуратура Донецької області (код ЄДРПОУ 25707002) змінила найменування на Донецьку обласну прокуратуру (код ЄДРПОУ 25707002), про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесені відповідні відомості.

Отже, відбулося перейменування юридичних осіб як складових системи прокуратури, зокрема перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру - без проведення процедури ліквідації чи реорганізації.

З огляду на наведене посилання позивача на те, що Офіс Генерального прокурора на час проведення атестації не почав своєї роботи є неприйнятними.

Пунктом 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Відповідно до п.п. 6 та 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

При цьому згідно з п. 8 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Відповідно до п. 10 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктами 14 та 16 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з п. 18 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до п. 9 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Для проведення атестації Генеральним прокурором прийнято наказ від 03 жовтня 2019 року №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, також прийнято, зокрема наказ від 07 лютого 2020 року №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (до якого пізніше вносилися зміни), наказ від 07 лютого 2020 року №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (до якого пізніше вносилися зміни), накази від 07 лютого 2020 року № 79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та № 80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», наказ від 17 жовтня 2019 року №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій».

Вказані акти прийняті Генеральним прокурором на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає повноваження Генерального прокурора, ч. 2 якої визначено, що Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Вказані та інші акти, які стосуються спірних правовідносин, оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури) - у розділі «Новини і публікації».

Вони не є предметом спору в даній справі, з огляду на що посилання позивача на їх неправомірність є неприйнятними.

Посилання на те, що вони, хоча і були оприлюднені на відповідному офіційному веб-сайті, однак не пройшли державну реєстрацію, тому не могли бути застосовані, є такими, що не ґрунтуються на положеннях законодавства.

Так, ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» містила абз. 2, який передбачав, що накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Однак, вказаний абзац був виключений Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Згідно з Указом Президента України від 03 жовтня 1992 року № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 року № 731, державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю.

До вказаних суб`єктів Офіс Генерального прокурора (до перейменування - Генеральна прокуратура України) не належить.

Пунктами 1 та 2 Порядку роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру".

Комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

З огляду на наведене посилання позивача на те, що утворені Генеральним прокурором кадрові комісії не мали права проводити атестацію, що передбачена розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є неприйнятними.

Згідно з п.п. 3, 8 Порядку роботи кадрових комісій для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

При цьому п. 9 Порядку роботи кадрових комісій визначено, що член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора.

Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з п.п. 13 та 14 Порядку роботи кадрових комісій рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії.

За запитом державних органів, уповноважених розглядати питання щодо оскарження рішень комісії, надається витяг із протоколу засідання, який підписується головою комісії.

Пунктом 16 Порядку роботи кадрових комісій визначено, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Згідно з п.п. 4 та 19 Порядку роботи кадрових комісій склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Отже, визначення переліку і складу кадрових комісії віднесено до дискреційних повноважень Генерального прокурора.

Позивач у встановленому порядку - до початку атестації заяву про відвід члену/членам комісії не подавав, що свідчить про те, що він не ставив під сумніви відповідність членів кадрової комісії вимогам законодавства, з огляду на що відповідні посилання позивача щодо складу кадрової комісії є неприйнятними.

Як вже зазначалося, відповідно до п. 9 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п. 9 та 10 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 5 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 6 розд. І цього Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п. 8 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з п. 13 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п.п. 1 - 5 розд. ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 5 розд. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Згідно з п. 6 розд. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повноваження адміністративних судів визначені Кодексом адміністративного судочинства України, і суд не може підміняти суб`єкта владних повноважень, рішення або дії якого оскаржуються. Тобто в даному випадку суд не може замість кадрової комісії визначати правильність наданих позивачем під час атестації відповідей та рівень його знань.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 13 серпня 2020 року в справі № 822/33/18, де Суд зазначив, що суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції Комісії (кваліфікаційно-дисциплінарної комісії) щодо оцінювання рівня знань аплікантів.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.

Як пояснив представник Офісу Генерального прокурора кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл), за яким проходили тестування; під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові), прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту. Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. У відомості зазначається лише логін, в той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести пароль, який відомий лише позивачу та який у відомості не відображається.

Те, що кожний прокурор, що проходив атестацію, мав свій логін, підтверджено відомостями про результати тестування.

Також це підтверджено роздрукованим з комп`ютерної програми документом «Деталі іспиту. Звіт», в якому міститься логін користувача, дата початку і дата завершення тестування, кількість втраченого часу на тестування, результат тестування, набраний бал, назва блоку, кількість та зміст питань, кількість та зміст коректних відповідей, зміст блоку та питань, варіанти відповідей, відповідь користувача з відображенням дати та часу надання відповіді.

Вказаний документ не містить інформації, за якою особу можна було би ідентифікувати.

При цьому законодавством не передбачено вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, документальних підтверджень захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів, як помилково вважав позивач.

Так, у ст. 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» зазначено, що державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Також у ст. 1 цього Закону надано пояснення комплексної системи захисту інформації як взаємопов`язаної сукупності організаційних та інженерно-технічних заходів, засобів і методів захисту інформації.

У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження.

У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ТЗІ 1.1-002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Щодо оскарженого рішення кадрової комісії

Згідно з матеріалами справи позивачем успішно пройдено перший етап атестації, метою якого є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, і він був допущений до другого етапу, метою якого є виявлення загальних здібностей та навичок.

Атестація проводилася з використанням комп`ютерної техніки.

Оскільки за результатами другого етапу атестації позивач набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тому він не був допущений до наступного етапу атестації (співбесіди), та другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вже зазначалося, відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

До ухвалення рішення позивач подав до кадрової комісії заяву, в якій посилався, зокрема на виникнення в день складання іспиту технічних проблем (збоїв в роботі комп`ютерної техніки), які не залежали від волі позивача та вплинули на результат іспиту.

При цьому і позивачем і відповідачами, а також змістом протоколу засідання другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №5 підтверджено, що такі заяви мали масовий характер.

Результат вирішення таких заяв впливав на рішення кадрової комісії, оскільки вказані в них обставини, у випадку їх підтвердження, відповідно до п. 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації були підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Це вимагало від кадрової комісії вчинення активних дій задля підтвердження чи спростування наявності таких обставин з посиланням на відповідні докази, чого зроблено не було. Так при прийнятті рішення всі заяви, в тому числі заява позивача, були відхилені без проведення перевірки викладених в них обставин.

Посилання Офісу Генерального прокурора на те, що цих обставин не існувало, що підтверджується відсутністю складеного про це акту, є неприйнятними, оскільки складання такого акту законодавством, яке регулює спірні правовідносини, не передбачено.

Неприйнятними є також посилання на те, що листами від 02 березня 2020 року № 20320-1 та від 27 квітня 2020 року № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» (яке надавало послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур шляхом забезпечення доступу учасникам тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання та забезпечувалася асистентська підтримка під час тестування; анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалося за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «РSYМЕТRIСS», який використовується зазначеним товариством на підставі ліцензійного договору № LА/02, що укладений 18 грудня 2018 року з громадянином України ОСОБА_2 , якому належать авторські права на вказаний інструмент; адміністрування програмного забезпечення здійснювали члени робочих груп кадрових комісій) на ім`я Генерального прокурора засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, та те, що після усунення технічної несправності у наступні дні - з 03 по 05 березня 2020 року жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було.

Так, атестація позивача була проведена 03 березня 2020 року, оскаржене рішення кадровою комісією прийнято 09 квітня 2020 року, і на час його прийняття листа від 27 квітня 2020 року № 270420-1 про обставини з 03 по 05 березня 2020 року не існувало. А комісія в свою чергу, обмежившись певними посиланнями, не вчинила жодних дій для з`ясування та перевірки всіх обставин, що мали значення для прийняття оскарженого рішення, не перевірила наявність технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки та системи, в тому числі тих, які не залежали від ТОВ «Сайметрікс-Україна», в той час, як між відповідним етапом атестації та прийнятим рішенням було достатньо часу (понад 1 міс.) для вчинення відповідних дій. Внаслідок цього кадрова комісія прийняла щодо позивача передчасне рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Про вжиття заходів, про які йдеться в ч. 2 ст. 77 вказаного Кодексу, відповідачем не зазначалося.

Верховний Суд України у постанові від 01 червня 2010 року в справі № 21-300во10 та Верховний Суд у постанові від 01 листопада 2019 року в справі № 333/6481/16-а (2-а/333/21/17) зазначили, що вирішуючи спори, суд повинен досліджувати правомірність рішення суб`єкта владних повноважень на момент його прийняття (вчинення) та не може обґрунтовувати юридичну правильність (правомірність) таких актів із урахуванням подій, які сталися, або могли статися у майбутньому. Рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях і домислах, а також тих фактичних обставинах, які на момент його ухвалення хронологічно ще не відбулися, проте, ймовірно, могли мати місце у майбутньому.

Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинули на його прийняття, на час прийняття оскарженого рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були; наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 73 та 74 Кодексу адміністративного судочинства України.

Крім того, відео- та звукозапис проходження прокурором атестації на неодноразову вимогу суду надані не були, що також свідчить про недоведеність дотримання кадровою комісією всіх вимог законодавства при проведенні атестації позивача.

При цьому посилання відповідача на те, що ідентифікувати та виділити позивача із загального відеопотоку не вбачається можливим (як на підставу не надання відеозапису), є безпідставними, оскільки в матеріалах справи міститься копія паспорту позивача, яка дозволяє його ідентифікувати.

У зв`язку з наведеним рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо позивача, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Послання позивача на те, що положення розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ є дискримінаційними, недемократичними та порушують принцип рівності громадян, передбачений ст. 24 Конституції України, за ознакою перебування осіб у трудових відносинах в органах прокуратури, є неприйнятними з огляду на наступне.

Норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX в частині залишення на посаді прокурора за умови успішного проходження ним атестації дійсно поширені на певних прокурорів з одночасним наданням переваг деяким прокурорам (передбачено перелік посад діючих прокурорів, які не повинні проходити атестацію для продовження трудових відносин, зокрема, виключення пов`язані із часом призначення осіб на посади в органи прокуратури).

Єдиний статус прокурорів визначений ч. 5 ст. 7, ч. 2 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими єдність системи прокуратури України забезпечується: 1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури; 2) єдиним статусом прокурорів; прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому, вказаним Кодексом перевага надається положенням відповідного міжнародного договору України (ч. 3 ст. 7 Кодексу).

Відповідно до ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, що ратифікована Україною 18 жовтня 2006 року держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя. У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної організації праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Конституційний Суд України у рішенні від 07 липня 2004 року у справі № 1-14/2004 зазначив, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Щодо оскарженого наказу про звільнення

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Оскарженим наказом позивача звільнено з посади прокурора та органів Прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 вказаного Закону врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так згідно з вказаною статтею прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким (абз. 4 п. 2 розд. II Закону) дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року.

Вказаним Законом також у Кодексі законів про працю України:

статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Статус позивача як прокурора регулює спеціальний закон - Закон України «Про прокуратуру», статтю 51 якого Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Отже, питання звільнення прокурора, в тому числі спірні питання звільнення позивача як прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», повністю врегульовані спеціальними нормами права. А тому положення Кодексу законів про працю України застосуванню не підлягають.

Такі норми неконституційними не визнавалися, є чинними, а тому підлягають застосуванню на всій території України.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, де Суд зазначив, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на наведене посилання позивача на те, що відповідач у відповідності до Кодексу законів про працю України не попередив його про наступне звільнення за 2 місяці та не запропонував всі вакантні посади є такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства та суперечать ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Верховний Суд в постанові від 24 квітня 2019 року в справі №815/1554/17 аналізуючи положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та наказ про звільнення позивача на підставі вказаних норм зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також Верховний Суд з аналізу практики Європейського Суду з прав людини вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи зазначене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Як встановлено судом, наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом.

Верховний Суд в постанові від 29 січня 2020 року в справі №826/16707/18 зазначив, що поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення чисельності або штату працівників», стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, на час прийняття оскарженого наказу Прокуратура Донецької області ліквідації, реорганізації або скороченням чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскарженого наказу була перейменована в Донецьку обласну прокуратуру.

Наявність на час прийняття оскарженого наказу підстав звільнення, що визначені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідач не зазначав; доказів скорочення чисельності або штату працівників Прокуратури Донецької області відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого покладено обов`язок доказування, суду не надав.

Навпаки, у відзивах на позовну заяву та в поясненнях відповідачі пояснили, що звільнення позивача на підставі вказаних норм прямо передбачено пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пов`язано з неуспішним проходженням атестації, а не з ліквідацією, реорганізацією органу прокуратури чи скороченням чисельності або штату працівників.

Разом з тим, посилання відповідача на те, що підставою звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, є такими, що не ґрунтуються на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем до п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону внесено не було.

Крім того, суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Вказані обставини свідчать про неправомірність звільнення позивача на підставі вказаних норм.

Як вже зазначалося судом, наказ про звільнення позивача - на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом (ліквідація органу прокуратури, реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Також наказ не містить дати, з якої позивача звільнено.

Вказане не відповідає загальному принципу правової визначеності.

Відсутність формулювання підстави звільнення та дати звільнення в наказі про звільнення не може свідчити про законність такого наказу.

Отже, наказ про звільнення позивача прийнятий не у відповідності та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з огляду на що він підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року в справі №П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року в справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року в справі № 9901/226/19.

Донецька обласна прокуратура подала пояснення, в яких зазначала, що наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 46ш затверджено структуру та штатну чисельність апаратів обласних прокуратур, у тому числі й Донецької обласної прокуратури; цим наказом не передбачено посади, яку обіймав позивач на час свого звільнення.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 46ш (прийнятий після виникнення спірних правовідносин) затверджено структуру та штатну чисельність апаратів обласних прокуратур. Структурою та штатною чисельністю апарату Донецької обласної прокуратури передбачені три посади прокурора відділу нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту.

Тобто, структурою та штатною чисельністю апарату Донецької обласної прокуратури передбачені посади, які мають аналогічне найменування посаді, яку обіймав позивач до звільнення з прокуратури області, при цьому змінено лише назву управління, до якого вони належать.

Верховний Суд в постанові від 28 лютого 2019 року в справі № 817/860/16 зазначив: «… після організаційних змін у Прокуратурі (які по суті полягали у перейменуванні відділу (начальником якого була позивач), відповідно і назв посад) вказана посада змінила свою назву, тому на дату постановлення судового рішення апеляційного суду посади, на яку поновили позивача, вже не існує. За обставин, встановлених в цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої її звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення.». Верховний Суд поновив позивача на такій посаді, а також в органах прокуратури України, як просила позивач.

Верховний Суд в постанові від 28 лютого 2019 року в справі №817/280/16 погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що, встановивши неможливість поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, і яка на даний час не існує, належним способом захисту відновленого права позивача повинно бути поновлення особи на посаді аналогічній із посадою, з якої його звільнено, і яка існує на даний момент.

Вказані рішення стосувалися правовідносин, які відбулися до реформування органів прокуратури на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

В свою чергу, згідно з абз. 3 п. 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Таке переведення можливе лише у разі успішного проходження прокурорами атестації (п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону).

А згідно з другим реченням п. 10 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає заяву про намір пройти атестацію Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

З огляду на наведене оскаржений наказ про звільнення підлягає визнанню протиправним та скасуванню з поновленням позивача на попередній роботі - на посаді, з якої його було незаконно звільнено, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області, оскільки поновлення в обласній прокуратурі не є можливим за відсутності успішного проходження атестації та матиме дискримінаційний характер відносно інших прокурорів.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом з п. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, що затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, визначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Відповідно до довідки-розрахунку середнього заробітку від 04 серпня 2020 року №18-85-939, що складена Прокуратурою Донецької області, середньоденна заробітна плата позивача становила 1120,74 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, яке відбулося 04 травня 2020 року, - всього 125 робочих днів.

Після незаконного звільнення з посади позивач самостійно працевлаштувався.

Відповідно правового висновку Верховного Суду України у справі № 6-2597цс16 виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки законодавством не передбачено жодних підстав для його зменшення.

Відсутність підстав для відступлення від зазначеного висновку підтверджена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року в справі № 826/808/16, Верховним Судом у постанові від 12 серпня 2020 року в справі № 2140/1510/18.

Тому, суд вважає, що правові підстави для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із працевлаштуванням позивача відсутні.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 140 092,50 грн. (1120,74 грн. х 125 робочих днів вимушеного прогулу).

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, яка регулює питання розподілу судових витрат, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, тому судові витрати, які оплачені позивачем в сумі 840,80 грн. (за позовну вимогу про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії), підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідного відповідача - суб`єкта владних повноважень.

Приймаючи рішення судом також враховано правову позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (п. 23) та «Серявін та інші проти України» (п. 58), згідно з якою принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Керуючись статтями 32, 139, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, код ЄДРПОУ 25707002) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №272, прийняте щодо ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 399-к.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту, Прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури (87500, м. Маріуполь, Донецька обл., вул. Університетська, 56, код ЄДРПОУ 25707002) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 140 092,50 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) здійснені ним документально підтверджені судові витрати в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 (вісімдесят) коп.

Рішення набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 255 КАС України, і може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення судом складено 02 листопада 2020 року.

Суддя Т.В. Логойда