Рішення № 92557050, 02.11.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 49089 м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, 4, (веб адреса сторінки на офіційному веб -порталі судової влади України в мережі Інтернет - http://adm.dp.court.gov.ua)

02 листопада 2020 року Справа № 160/7195/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Жукової Є.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників (у письмовому провадженні) в місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 17 червня 2020, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18» (ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-30-003539-а), -

ВСТАНОВИВ:

01.07.2020 р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 17 червня 2020, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18» (ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-30-003539-а).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.07.2020 р. провадження у справі № 160/7195/20, після залишення, ухвалою суду від 02.07.2020 р., даної позовної заяви без руху було відкрито, та справа призначена до розгляду в поряду підготовчого провадження, за правилами загального позовного провадження.

Позовні вимоги обґрунтовано наступним.

Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було проведено закупівлю за кодом СРV за ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18» (ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-30-003539-а).

Східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюдненно в електронній системі закупівель від 17 червня 2020 р.), яким було встановлено порушення вимог п. 4 ч. 1 ст 30 ЗУ «Про публічні закупівлі». У висновку зазначено, що позивач порушив наступні вимоги: ТОВ «Хотей АС» не надано підтверджуючі документи щодо виконання договору згідно вимог п. 5.3.2 ч. 5 розділу III тендерної документації. У висновку зазначено, що ТОВ «Хотей АС» надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 14.02.2020 р. №4, в якій вказано два договори: 2017 рік - сума договору 36 877 632,00 грн. та 2018 рік - сума договору 44 336 475,82 грн., замовниками яких ТОВ «Хотей АС» зазначено ПП «Фірма «Гремко» та ТОВ «Будівельно-монтажне проектне бюро «Новий дім» відповідно. При цьому, за договором 2017 р. учасником надані акти виконаних робіт (ф.КБ-2в) на суму 6 432 238,99 грн., що складає 17% від суми договору (36 877 632,00 грн.), за 2018 рік - 2 819 426,67 грн. (44 336 475,82 грн.), що становить 6% від суми договору відповідно; пункту 5.3.3 тендерної документації в листах відгуках відсутня інформація щодо введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт. Замовником на порушення вимог частини 5 розділу III тендерної документації та п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Хотей АС»; замовник, не скористався своїм правом, та не перевірив інформацію, надану ТОВ «Хотей АС» стосовно підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасником.

Позивач не погоджується з таким висновком, вважає його необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

09.09.2020 р., представником відповідача, шляхом поштового зв`язку, було направлено на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду відзив на позовну заяву від 09.09.2020 р. вх.№56045/20, в тексті якого зазначено наступне.

На підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 02.06.2020 № 104 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2020-01-30-003539-а.

Ч. 6 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2020-01-30-003539-а, ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11-спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня-дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради, Офісом було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 17.06.2020 р. № 348, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Щодо встановлених порушень в ході проведення моніторингу процедури закупівлі.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної пропозиції вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Департамент у позовній заяві зазначає, що всі вимоги замовника для підтвердження наявності документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору учасником «ТОВ Хотей АС» було виконано.

Однак, дане твердження не відповідає дійсності на підставі наступного.

Моніторингом установлено, що ТОВ «Хотей АС» надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 14.02.2020 р. №4, в якій вказано два договори: 2017 рік - сума договору 36 877 632,00 грн та 2018 рік - сума договору 44 336 475,82 грн, замовниками яких ТОВ «Хотей АС» зазначено ПП «Фірма «Тремко» та ТОВ «Будівельно-монтажне проектне бюро «Новий дім» відповідно.

Надані учасником акти виконаних робіт (ф.КБ-2в) на суму 6 432 238,99 грн, що складає 17% від суми договору (36 877 632,00 грн), за 2018 р. - 2 819 426,67 грн (44 336 475,82 грн.), що становить 6% від суми договору відповідно.

Позивач зазначає, що вимога про надання підтвердження саме вартості виконаних робіт від суми укладених договорів не була встановлена у тендерній документації.

Представник відповідача зазначає, що факт виконання договорів у даному випадку підтверджується саме актами виконаних робіт, і це є не надумана вимога Східного офісу, як зазначає позивач, а вимога замовника, яку він сам встановив у тендерній документації.

Отже, ТОВ «Хотей АС» не виконано вимогу пункту 5.3.2 частини 5 розділу ІІІ тендерної документації в частині надання копій підтверджуючих документів (актів виконаних робіт).

Також, на порушення вимог пункту 5.3.3 тендерної документації в листах-відгуках відсутня інформація щодо введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт.

Посилання позивача щодо надання інформації про введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт у відгуках №16/12 від 16.12.2019 р. від ТОВ «БМПБ «Новий Дім» та №1612 від 16.12.2019 р. від ПП «Фірма «Тремко» не відповідає дійсності, оскільки вираз «зобов`язання виконані» не свідчить про «введення об`єкта в експлуатацію». До того ж, надані акти виконаних робіт (ф.КБ-2в) свідчать про часткове виконання договорів.

Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «Хотей АС» не відповідала вимогам тендерної документації та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» підлягала відхиленню.

Відповідно до довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 14.02.2020 р. №4, в якій вказано два договори: 2017 р. - сума договору 36 877 632,00 грн. та 2018 р. - сума договору 44 336 475,82 грн., замовниками яких ТОВ «Хотей АС» зазначено ПП «Фірма «Тремко» та ТОВ «Будівельно-монтажне проектне бюро «Новий дім» відповідно.

Моніторингом в електронній системі Рrоzоrrо інформації щодо аналогічних договорів, наданої ТОВ «Хотей АС» встановлено, що у довідці за договором, де вказана учасником сума 36 877 632,00 грн., предмет закупівлі «Реконструкція будівлі дошкільного закладу «Веснянка» по вул. Центральна, 31 д в с. Миколаївка-1 Дніпропетровського району Дніпропетровської області», у 2017 р. було проведено закупівлю за номером иА-2017-03-10-000973-b за результатами якої було укладено з ПП «Фірма «Тремко» договір на суму 18 358 332,00 грн., який виконано на суму 6 756 569,99 грн, про що свідчить оприлюднений звіт про виконання договору.

Стосовно закупівлі у 2018 р. на суму укладеного договору 44 336 475,82 грн. слід зауважити, що за результатами проведеної закупівлі за номером UА-2018-03-19-001775-с договір був укладений на зазначену суму з ТОВ «Рубікон-Моноліт», тобто, ТОВ «Будівельно-монтажне проектне бюро «Новий дім» не може бути замовником, як зазначено у довідці від 14.02.2020 р. №04. Договір було виконано на суму 3 349 089,95 грн. та розірвано згідно додаткової угоди від 02.09.2019 р. у зв`язку з істотною зміною обставин.

З урахуванням наведеного, представник відповідача у своєму відзиві на позовну заяву просить відмовити у задоволенні позову.

22.09.2020 р. представником позивача було направлено на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду відповідь на відзив від 22.09.2020 р. вх.№59460/20, в тексті якого зазначено наступне.

Відповідач у відповіді на відзив зазначає, що за результатами аналізу питання відповіднсті вимог тендерної пропозиції вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», адже ТОВ «Хотей АС» не виконало вимогу пункту 53.2 частини 5 розділу III тендерної документації в частині надання копій підтверджуючих документів (актів виконаних робіт). Позиивач зазначає, що такі твердження відповідача є помилковими, оскільки відповідно до частини 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» та вимоги, установлені ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, для підтвердження наявності документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору Замовником встановлено наступну вимогу: «53. Наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору: 5.3.1. Інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно Додатку 7 цієї документації. 5.3.2. Завірені копії підтверджуючих документів (актів виконаних робіт, видаткових накладних тощо). 5.3.3. Оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт.

Відповідний досвід роботи: не менше 2 (двох) аналогічних договорів протягом останніх чотирьох (4) років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції. Загальний досвід роботи Учасника має бути не менше 4 років.» У зв`язку з цим: відповідний досвід роботи: не менше 2 (двох) аналогічних договорів - У складі пропозиції ТОВ «Хотей АС» є два аналогічних договори 2017 рік - сума договору 36 877 632,00 грн. та 2018 рік - сума договору 44 336 475,82 грн. Тобто дана вимога Замовника виконана. Відповідний досвід роботи: не менше 2 (двох) аналогічних договорів протягом останніх чотирьох (4) років, тобто необхідно надати два аналогічних договори протягом останніх чотирьох (4) років (2019 р або 2018 р або 2017 р або 2016 р). У складі пропозиції ТОВ «Хотей АС» є два аналогічних договори 2017 рік та 2018 рік. Тобто дана вимога Замовника виконана. Відповідний досвід роботи: не менше 2 (двох) аналогічних договорів протягом останніх чотирьох (4) років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції. У складі пропозиції ТОВ «Хотей АС» є два аналогічних договори 2017 рік - вартість договору 36 877 632,00 грн. та 2018 рік - вартість договору 44 336 475,82 грн., саме вартість кожного договору є більшою ніж 30% від суми тендерної пропозиції. Тобто дана вимога Замовника виконана. Загальний досвід роботи Учасника має бути не менше 4 років. Відповідно до запису в Єдиному державному реєстрі про проведення державної реєстрації юридичної особи ТОВ «Хотей АС» утворено та працює з 01.07.2015 року. Тобто має досвід роботи більше 4 років, учасник відповідає даній вимозі Замовника. Таким чином думка Відповідача викладена у Висновку стосовно не надання ТОВ «Хотей АС» підтверджуючих документів щодо виконання договору згідно вимог пункту 5.3.2 частини 5 розділу III тендерної документації, являється безпідставною та свідчить про неправомірність висновку.

На підставі вищевикладеного позивачи зазначає, що з боку замовника відсутні порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі».

При цьому, щодо посилання представника відповідача у відзиві на позов стосовно того, що на порушення вимог п. 5.3.3 тендерної документації, в листах відгуках відсутня інформація щодо введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «Хотей АС» не відповідала вимогам тендерної документації та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» підлягала відхиленню.

Зазначені вищевикладені доводи відповідача, як вважає позивач, спростовються наступним.

У складі пропозиції ТОВ «Хотей АС» є два відгука №16/12 від 16.12.2019 р. від ТОВ «БМПБ «Новий Дім» та №16 12 від 16.12.2019 р. від ПП «Фірма «Гремко» в яких зазначено, що зобов`язання виконані і виконання (завершальних) робіт відповідають нормам, стандартам та умовам договору. Тобто інформація щодо завершення робіт зазначена у відгуках. Ураховуючи зазначене вище, ТОВ «Хотей АС» підтверджено критерій в частині загального досвіду роботи (менше 4-х років) та вартість кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції. Що стосується зазначення у Висновку та відзиві на позовну заяву про надання підтвердження саме вартості виконаних робіт від суми укладених договорів, то така вимога Замовником не була встановлена у тендерній документації, а є надуманою вимогою Східного офісу Держаудитслужби.

Позивача зазначає, що у останнього відсутні порушення законодавства у сфері проведення тендерних закупівель. Зважаючи на вище вказане, позивач акцентує увагу суду, що відповідач склав висновок стосовно закупівлі за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18» (ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі ІІА-2020-01-30-003539-а), не на підставі встановлених фактів, а керуючись необгрунтованими припущеннями. Пунктами 1,3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Щодо підтвердження виконання аналогічних договорів, представник позивача зазначає, що замовником 18.02.2020 р. було здійснено переписку з ПП «Фірма «Гремко», ТОВ «Будівельно-монтажне проекте бюро «Новий дім» та ТОВ «Хотей АС» шодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, які учасник зазначив у складі пропозиції.

Стосовно закупівлі у 2018 р. на суму укладеного договору 44 336 475,82 грн. слід зауважити, що за результатами проведеної закупівлі за номером UА-2018-03-19-00Г775-с договір був укладений на зазначену суму з ТОВ «Рубікон-Моноліт», тобто, ТОВ «Будівельно-монтажне проектне бюро «Новий дім» не може бути замовником, як зазначено у довідці від 14.02.2020 р. №04. Договір було виконано на суму 3349089,95 грн. та розірвано згідно з додатковою угодою від 02.09.2019 р. у зв`язку з істотною зміною обставин.

01.10.2020 р. на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду представником відповідача було подано заперечення на відповідь на відзив від 01.10.2020 р. вх.№62569/20, в тексті якого зазначено наступне.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2020-01-30-003539-а, ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11-спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 травня, 18», Офісом було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 17.06.2020 № 348, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної пропозиції вимогам тендерної документації установлення порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922, відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Моніторингом установлено, що учасником ТОВ «Хотей АС» надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 14.02.2020 №4, в якій вказано два договори, а саме: від 10.05.2017 р. - сума договору 36 877 632,00 грн, замовник - Приватне підприємство «Фірма «Тремко»; від 31.05.2018 р. - сума договору 44 336 475,82 грн, замовник -ТОВ «Будівельно-монтажне проектне бюро «Новий дім».

Надані учасником акти виконаних робіт (ф.КБ-2в) на суму 6 432 238,99 грн, що складає 17% від суми договору (36 877 632,00 грн), за 2018 рік - 2 819 426,67 грн (44 336 475,82 грн), що становить 6% від суми договору відповідно.

Представник відповідача зазначає, що підтверджуючі документи щодо виконання аналогічного договору згідно вимог пункту 5.3.2 частини 5 розділу ІІІ тендерної документації учасником ТОВ «Хотей АС» не надано.

Моніторингом в електронній системі Ргоzоrrо інформації щодо аналогічних договорів, наданої ТОВ «Хотей АС» встановлено, що у довідці за договором, де вказана учасником сума 36 877 632,00 грн, предмет закупівлі «Реконструкція будівлі дошкільного закладу «Веснянка» по вул. Центральна, 31д в с. Миколаївка-1 Дніпропетровського району Дніпропетровської області», у 2017 р. було проведено закупівлю за номером UА-2017-03-10-000973-c за результатами якої було укладено з ПП «Фірма «Гремко» договір на суму 18 358 332,00 грн, який виконано на суму 6 756 569,99 грн, про що свідчить оприлюднений звіт про виконання договору.

Cтосовно закупівлі у 2018 р. на суму укладеного договору 44 336 475,82 грн. представник відповідача зазначає, що за результатами проведеної закупівлі за номером UА-2018-03-19-001775-с договір був укладений на зазначену суму з ТОВ «Рубікон-Моноліт», тобто, ТОВ «Будівельно-монтажне проектне бюро «Новий дім» не може бути замовником, як зазначено у довідці від 14.02.2020 №04. Договір було виконано на суму 3 349 089,95 грн. та розірвано згідно додаткової угоди від 02.09.2019 р. у зв`язку з істотною зміною обставин.

Також, позивач у відповіді на відзив зазначає, що вартість кожного договору у складі пропозиції ТОВ «Хотей АС» є більшою ніж 30 % від суми тендерної пропозиції, а отже відповідна вимога замовника виконана.

Тендерна пропозиція ТОВ «Хотей АС» не відповідала вимогам тендерної документації та на підставі ПУНКТУ 4 ч. 1 ст. 30 Закону підлягала відхиленню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.263 КАС України, суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.

Суд зазначає, що в період з 22.07.2020 р. по 26.07.2020 р. суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Жукова Євгенія Олексіївна вимушено перебувала вдома на самоізоляції, у зв`язку з хворобою секретаря судового засідання Рубана Антона Вікторовича, що підтверджується листом непрацездатності останнього, а саме: від 20.07.2020 р. Серії АДЮ №130625; від 22.07.2020 р. №130625 Серії АДЮ №130627, копії яких містяться в матеріалах справи, та на підставі установленого карантину, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 211 «Про запобігання поширенню на території України COVID-19» від 11 березня 2020 р.

При цьому, суд зазначає, що в матеріалах справи міститься довідка від 20.08.2020 р. №155, складена начальником відділу управління персоналом А.В. Шевченко, в тексті якої зазначено, що суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Жукова Євгенія Олексіївна перебувала у щорічній відпустці: з 27.07.2020 р. по 31.07.2020 р. включно; з 03.08.2020 р. по 07.08.2020 р. включно; з 10.08.2020 р. по 14.08.2020 р. включно; з 17.08.2020 р. по 21.08.2020 р. включно; з 25.08.2020 р. по 28.08.2020 р. включно.

В матеріалах справи також міститься довідка від 31.08.2020 р. №164, складена начальником відділу управління персоналом А.В. Шевченко, в тексті якої зазначено, що суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Жукова Євгенія Олексіївна в період з 31 серпня по 15 вересня 2020 р. перебувала у щорічній відпустці.

При цьому, відповідно до тексту довідки від 23.10.2020 р. №199, складеної начальником відділу управління персоналом А.В. Шевченко, суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Жукова Євгенія Олексіївна перебувала з 16.09.2020 р. по 14.10.2020 р. на лікарняному; з 15.10.2020 р. по 16.10.2020 р.; з 19.10.2020 р. по 23.10.2020 р.; з 26.10.2020 р. по 29.10.2020 р. - у щорічній відпустці.

Отже, рішення у даній адміністративній справі, з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 р., зі змінами, якою визначено, що на усій території України з 12 березня по 31 серпня 2020 року було встановлено карантин, та враховуючи п.3 Розділу VI «Прикінцеві положення», яким визначено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину. Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), приймається 02.11.2020 р.

Дослідивши в сукупності письмові докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та відзив на позов, суд встановив наступне.

Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було проведено закупівлю за кодом СРV за ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18» (ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-30-003539-а).

Східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюдненно в електронній системі закупівель від 17 червня 2020 р.), яким було встановлено порушення вимог п. 4 ч. 1 ст 30 ЗУ «Про публічні закупівлі». У висновку зазначено, що позивач порушив наступні вимоги, а смае: ТОВ «Хотей АС» не надано підтверджуючі документи щодо виконання договору відповідно до вимог п. 5.3.2 ч. 5 розділу III тендерної документації. У висновку зазначено, що ТОВ «Хотей АС» надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 14.02.2020 р. №4, в якій вказано два договори: 2017 р. - сума договору 36 877 632,00 грн. та 2018 р. - сума договору 44 336 475,82 грн., замовниками яких ТОВ «Хотей АС» зазначено ПП «Фірма «Гремко» та ТОВ «Будівельно-монтажне проектне бюро «Новий дім» відповідно.

Судом встановлено, що за договором 2017 р. учасником надані акти виконаних робіт (ф.КБ-2в) на суму 6 432 238,99 грн., що складає 17% від суми договору (36 877 632,00 грн.), за 2018 рік - 2 819 426,67 грн. (44 336 475,82 грн.), що становить 6% від суми договору відповідно; пункту 5.3.3 тендерної документації в листах відгуках відсутня інформація щодо введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт. Замовником на порушення вимог частини 5 розділу III тендерної документації та п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Хотей АС»; замовник, не скористався своїм правом, та не перевірив інформацію, надану ТОВ «Хотей АС» стосовно підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасником.

Стосовно твердження Східного офісу Держаудитслужби з приводу не надання ТОВ «Хотей АС» підтверджуючих документів щодо виконання договору згідно вимог п. 5.3.2 ч. 5 розділу III тендерної документації зазначає, що у висновку зазначено, що ТОВ «Хотей АС» надало довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 14.02.2020 р. №4, в якій вказано два договори: 2017 р. - сума договору 36 877 632,00 грн. та 2018 р. - сума договору 44 336 475,82 грн., замовниками яких ТОВ «Хотей АС» зазначено ПП «Фірма «Гремко» та ТОВ «Будівельно-монтажне проектне бюро «Новий дім» відповідно. При цьому, за договором 2017 р. учасником надані акти виконаних робіт (ф.КБ-2в) на суму 6 432 238,99 грн., що складає 17% від суми договору (36 877 632,00 грн.), за 2018 р. - 2 819 426,67 грн. (44 336 475,82 грн.), що становить 6% від суми договору відповідно.

Відповідний досвід роботи: не менше 2 (двох) аналогічних договорів протягом останніх чотирьох (4) років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції. Загальний досвід роботи учасника має бути не менше 4 років.» У зв`язку з цим:

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що відповідний досвід роботи: не менше двох аналогічних договорів, у складі пропозиції ТОВ «Хотей АС» є два аналогічних договори 2017 р. - сума договору 36 877 632,00 грн. та 2018 р. - сума договору 44 336 475,82 грн. Тобто, дана вимога замовника виконана.

Відповідний досвід роботи: не менше двох аналогічних договорів протягом останніх чотирьох років, тобто необхідно надати два аналогічних договора протягом останніх чотирьох років (2019 р. або 2018 р. або 2017 р. або 2016 р.). У складі пропозиції ТОВ «Хотей АС» є два аналогічних договори 2017 р. та 2018 р., копії яких містяться в матеріалах справи. Тобто дана вимога замовника виконана.

Відповідний досвід роботи: не менше 2 (двох) аналогічних договорів протягом останніх чотирьох (4) років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції. У складі пропозиції ТОВ «Хотей АС» є два аналогічних договори 2017 р. - вартість договору 36 877 632,00 грн. та 2018 р. - вартість договору 44 336 475,82 грн., саме вартість кожного договору є більшою ніж 30% від суми тендерної пропозиції. Тобто, дана вимога замовника виконана.

Загальний досвід роботи учасника має бути не менше 4 років. Відповідно до запису в Єдиному державному реєстрі про проведення державної реєстрації юридичної особи ТОВ «Хотей АС» утворено та працює з 01.07.2015 р., що підтверджується відомостями, які містяться в матеріалах справи. Тобто, має досвід роботи більше 4 років. Учасник відповідає даній вимозі замовника. Відтак, думка відповідача викладена у висновку стосовно не надання ТОВ «Хотей АС» підтверджуючих документів щодо виконання договору відповідно до вимог п. 5.3.2 ч. 5 розділу ІІІ тендерної документації є безпідставною та свідчить про неправомірність висновку.

З приводу позиції відповідача стосовно порушення п. 5.3.3 тендерної документації, так як нібито в листах відгуках відсутня інформація щодо введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт, замовником на порушення вимог ч. 5 розділу Ш тендерної документації та п. 4 ч. 1 с. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Хотей АС», позивач зазначає, що у складі пропозиції ТОВ «Хотей АС» є два відгука №16/12 від 16.12.2019 р. від ТОВ «БМПБ «Новий Дім» та №16 12 від 16.12.2019 р. від ПП «Фірма «Гремко», копії яких містяться в матеріалах справи, та в тексті яких зазначено, що зобов`язання виконані і виконання (завершальних) робіт відповідають нормам, стандартам та умовам договору. Тобто, інформація щодо завершення робіт зазначена у відгуках.

Враховуючи вищезазначене, ТОВ «Хотей АС» підтверджено критерій в частині загального досвіду роботи (менше 4-х років) та вартість кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції. Що стосується зазначення у висновку надання підтвердження саме вартості виконаних робіт від суми укладених договорів, то така вимога замовником не була встановлена у тендерній документації, а є, як зазначає позивач, надуманою вимогою Східного офісу Держаудитслужби.

Правовідносини сторін, що виникають у сфері правових та організаційних засадах здійснення державного фінансового контролю в Україні, правових та економічних засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, регулюються нормами Конституції України ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ЗУ «Про публічні закупівлі», Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43, тощо.

Відповідно до ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтями 61, 67 Конституції України встановлено, що кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до ст. ст. 6, 13 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а також кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинено особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Статтею 1 Протоколу першого Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997р. встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Відповідно до ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ч.2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі по тексту - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).

Положенням установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4).

Вказане узгоджується з положеннями ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пункті 7 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Відповідно до ч.2 ст. 15 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

ЗУ «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.29 ч.1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч.7 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ст. 11 ЗУ «Про публічні закупівлі», для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч.4 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до ч.1 п.п. 1-2, ч.2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Ч.1 ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі», передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.30 ЗУ «Про публічні закупівлі», учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни.

Відповідно до ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч.4 ст.10 ЗУ «Про публічні закупівлі», проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Додатком № 4 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Вказаний додаток містить перелік документів, які надаються учасником для підтвердження інформації про відповідність учасника таким критеріям.

Відповідно до ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі по тексту - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 3 розділу І вказаного Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, відповідно до пункт 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ч.5 ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі», у разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до ч.3 ст.17 ЗУ «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Здійснивши системний аналіз наведених вище норм чинного законодавства України та надаючи оцінку доводам сторін, як викладених в заявленній позовній заяві так і відзиві до нього, суд виходить з наступного.

У позивача відсутні порушення законодавства у сфері проведення тендерних закупівель. Відповідач склав висновок стосовно закупівлі за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня - дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18» (ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі uА-2020-01-30-003539-а), не на підставі встановлених фактів, а керуючись необгрунтованими припущеннями.

Щодо доводів відповідача викладених у висновку стосовно того, що замовник, не скористався своїм правом, та не перевірив інформацію, надану ТОВ «Хотей АС» з приводу підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасником, суд зазначає, що останнім даний факт не підтверджено, яким саме чином Східний офіс Держаудитслужби прийшов до висновку що замовник, не скористався своїм правом, та не перевірив інформацію, надану ТОВ «Хотей АС» стосовно підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасником, коли під час звернення до замовника з приводу надання роз`яснення Східний офіс Держаудитслужби не вимагав підтвердити факт перевірки замовником ТОВ «Хотей АС» стосовно підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів. Тобто дане порушення є не доведеним.

Судом також встановлено, що замовник скористався своїм правом, та перевірив інформацію надану ТОВ «Хотей АС» стосовно підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, а саме: замовником 18.02.2020 р. було здійснено переписку з ПП «Фірма «Гремко», ТОВ «Будівельно-монтажне проектне бюро «Новий дім» та ТОВ «Хотей АС» щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, які учасник зазначив у складі пропозиції. Стосовно розгляду отриманої інформації та документів департамент дійшов висновку, що ТОВ «Хотей АС» має відповідний досвід виконання аналогічних договорів, який передбачено вимогами тендерної документації.

Крім того відповідач у висновку зазначив, що у довідці за договором, де вказана учасником сума 36 877 632,00 грн., предмет закупівлі «Реконструкція будівлі дошкільного закладу «Веснянка» по вул. Центральна, 31 д в с.Миколаївка-1 Дніпропетровського району Дніпропетровської області», у 2017 році було проведено закупівлю за номером UА-2017-03-10-000973- b за результатами якої було укладено з ПП «Фірма «Гремко» договір на суму 18 358 332,00 грн., який виконано на суму 6 756 569,99 грн., про що свідчить оприлюднений звіт про виконання договору. Стосовно закупівлі у 2018 р. на суму укладеного договору 44 336 475,82 грн. позивач зазначає, що за результатами проведеної закупівлі за номером UА-2018-03-19-001775-с договір був укладений на зазначену суму з ТОВ «Рубікон-Моноліт», тобто, ТОВ «Будівельно-монтажне проектне бюро «Новий дім» не може бути замовником, як зазначено у довідці від 14.02.2020 р. №04. Договір було виконано на суму 3349089,95 грн. та розірвано згідно додаткової угоди від 02.09.2019 р. у зв`язку з істотною зміною обставин.

Водночас суд зазначає, що замовником робіт за ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Капітальний ремонт Сурсько-Литовської середньої школи Дніпровського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) у ТОВ «Хотей АС» є ТОВ «Будівельно-монтажне проектне бюро «Новий дім», яке в свою чергу підтвердило виконання ТОВ «Хотей АС» даних робіт на об`єкті та підтвердило факт господарських взаємовідносин між товариствами, що підтверджується відомотями, які містяться в матеріалах справи.

При цьому, суд зазначає, позивачем в порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію учасника, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Суд зазначає, що до положень ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передачені Конституцією та законами України.

Одним з принципів адміністративного судочинства, передбачених ч.3 ст.2 КАС України, є принцип верховенства права, який відповідно до ст.6 КАС України, полягає в наступному: суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відтак суд зазначає, що відповідачем - Східним офісом Державної аудиторської служби, у відповідності до норм ст.73, 74 КАС України, під час судового розгляду справи, не було доведено правомірності підстав формування оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2019 р. по закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а), всупереч положенням ст.77 КАС України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Натомість, позивачем з урахуванням належних письмових доказів в розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України, як доданих до позовної заяви, так і наданих в судовому засіданні та долучених до матеріалів справи, детально наведених вище, спростовані доводи відповідача відповідно як пояснень, так і відзиву останнім в порядку ст.77 КАС України.

Таким чином, встановивши під час судового розгляду справи та підтвердивши доказами, наявними в матеріалах справи, факт прийняття висновку Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 17 червня 2020, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18» (ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-30-003539-а) необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття зазначених рішень; недобросовісно; нерозсудливо; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення, що мають наслідком порушення прав та законних інтересів позивача в публічно-правових відносинах з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень, суд вважає, що належним засобом щодо поновлення такого порушеного права буде визнання протиправними та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 17 червня 2020, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18» (ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-30-003539-а).

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до платіжного доручення від 15.07.2020 р. № 11 за подання позовної заяви позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві грн. 00 коп.), який у повному розмірі зараховано до Державного бюджету України.

Враховуючи задоволення позовних вимог Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 17 червня 2020, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18» (ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-30-003539-а), суд вважає за необхідне відшкодувати Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради суму, сплачену у якості судового збору за подання даного адміністративного позову з Державного бюджету України в сумі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві грн. 00 коп.), відповідно до платіжного доручення від 15.07.2020 р. № 11.

Керуючись ст. ст.242-244, 246, 250, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяви Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 17 червня 2020, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18» (ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-30-003539-а), - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 17 червня 2020, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкція окремо розташованої будівлі комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Гімназія №11 - спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня дошкільний навчальний заклад «Еврика» Кам`янської міської ради за адресою: вул. 9 Травня, 18» (ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-30-003539-а).

Стягнути судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Державної аудиторської служби на користь Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради з оплати судового збору у розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві грн. 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Є.О. Жукова