Рішення № 92526741, 21.10.2020, Господарський суд Миколаївської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

=====

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2020 року Справа № 915/1845/19

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Ржепецького В.О., за участі секретаря судового засідання Матвєєвої А.В., розглянувши матеріали справи

за позовом: заступника військового прокурора Миколаївського гарнізону,54030, м. Миколаїв, вул. Нікольська, 18-а,

в інтересах держави в особі: Міністерства внутрішніх справ України, 01601, м. Київ, вул. Академіка Богомольця, 10 (код ЄДРПОУ 00032684),

до

відповідача-1: військової частини 3039 Національної гвардії України, 54003, м. Миколаїв, вул. Косіора, 2 (код ЄДРПОУ 23313925),

відповідача-2: товариства з обмеженою відповідальністю “Миколаївська електропостачальна компанія”, 54017, м. Миколаїв, вул. Погранична, 39/1 (код ЄДРПОУ 42129888),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Південний офіс Держаудитслужби (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) в особі відокремленого структурного підрозділу юридичної особи – Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (54001, м. Миколаїв, вул. Спаська, 42-а, код ЄДРПОУ 41168670).

про: визнання недійсними результатів процедури закупівлі та визнання недійсним договору,

за участі представників учасників справи:

від позивача: не з`явився,

від відповідача-1: не з`явився

від відповідача-2: Компанієць О.М., згідно ордеру

від третьої особи: не з`явився

прокурор Довбня В.Г., згідно посвідчення

встановив:

05.08.2019 року заступник військового прокурора Миколаївського гарнізону звернувся до господарського суду Миколаївської області в інтересах держави в особі Міністерства внутрішніх справ України із позовом №7-2/3351вих-19 від 05.08.2019 року до військової частини 3039 Національної гвардії України, товариства з обмеженою відповідальністю “Миколаївська електропостачальна компанія”, в якому просить:

- визнати недійсними результати проведеної військовою частиною 3039 Національної гвардії України процедури закупівлі UA-2019-01-21-000663-с по закупівлі робіт з постачання електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5 (Електрична енергія);

- визнати недійсним договір №46/15 від 29.01.2019 року, укладений між військовою частиною 3039 Національної гвардії України та товариством з обмеженою відповідальністю “Миколаївська електропостачальна компанія” про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.08.2019 справу № 915/1845/19 визначено головуючим у справі суддю Алексєєва А.П.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 07.08.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 09.09.2019, встановлено учасникам справи процесуальні строки для подання заяв по суті справи.

На підставі розпорядження керівника апарату господарського суду Миколаївської області від 09.09.2019 року № 295 у зв`язку із відпусткою по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку головуючого судді Алексєєва А.П. здійснено повторний автоматизований розподіл справи № 915/1845/19.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2019 головуючим у справі № 915/1845/19 визначено суддю Ржепецького В.О.

Ухвалою суду від 16.09.2019 справу № 915/1845/19 прийнято до свого провадження суддею Ржепецьким В.О., судом постановлено розгляд справи розпочати спочатку за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 08 жовтня 2019 року о 09:45, встановлено сторонам процесуальні строки для подання суду заяв по суті справи.

08.10.2019 судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, про відкладення підготовчого засідання на 28.10.2019, про що учасників справи повідомлено ухвалою суду від 09.10.2019.

28.10.2019 судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, про продовження строку підготовчого провадження у справі на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 02.12.2019, про що повідомлено учасників справи ухвалою суду від 29.10.2019.

02.12.2019 заступником військового прокурора Миколаївського гарнізону подано до суду заяву №7-2/4378вих-19 від 28.11.2019, якою прокурор просить суд залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Південний офіс Держаудитслужби в особі відокремленого структурного підрозділу юридичної особи – Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Клопотання обґрунтовано тим, що даний позов пред`явлено на підставі висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про невідповідність нормам законодавства результатів проведеної військовою частиною процедури закупівлі.

Прокурором подано до суду письмові пояснення №7-2/4377 вих-19 від 28.11.2019 щодо необхідності залучення до участі у справі Південного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого структурного підрозділу юридичної особи – Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області та обґрунтування підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді.

02.12.2019 судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, про відкладення підготовчого засідання на 16.12.2019.

Ухвалою суду від 16.12.2019 провадження у справі №915/1845/19 зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у справі №912/2385/18.

Ухвалою суду від 14.08.2020 поновлено провадження у справі, постановлено залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Південний офіс Держаудитслужби (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) в особі відокремленого структурного підрозділу юридичної особи – Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (54001, м. Миколаїв, вул. Спаська, 42-а, код ЄДРПОУ 41168670).

26.08.2020 третьою особою подано суду письмові пояснення від 26.08.2020 №15-14-25-14/2418-2020, в яких третя особа наводить підстави для задоволення позову прокурора.

16.09.2020 відповідачем 2 подано суду письмові пояснення від 11.09.2020 №03102-967, яким він просить відмовити в задоволенні позову.

Ухвалою суду, постановленою в судовому засіданні 22.09.2020 закрито підготовче провадження в цій справі та призначено її до розгляду по суті на 21.10.2020.

В судовому засіданні 21.10.2020 прокурор позов підтримав, представник відповідача 2 проти його задоволення заперечував.

В судовому засіданні 21.10.2020 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

При розгляді цієї справи суд враховує такі обставини.

Згідно з приписами ст.17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України “Про запобігання поширенню на території України коронавірусу “COVID - 19” від 11.03.2020 №211 з 12 березня 2020 року до 03 квітня 2020 року на усій території України установлено карантин.

Постановою Кабінету Міністрів України “Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України” від 25 березня 2020 № 239, внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 № 211 “Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” та продовжено карантин до 24 квітня 2020 року на усій території України.

Постановою Кабінету Міністрів України “Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України” від 22 квітня 2020 № 291, внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 № 211 “Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” та продовжено карантин до 11 травня 2020 року на усій території України.

Постановою Кабінету Міністрів України “Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України” від 04 травня 2020 № 343, внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 № 211 “Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2”, зокрема уряд продовжив карантин до 22 травня 2020 року на усій території України та послабив деякі карантинні обмеження.

Постановою Кабінету Міністрів України №392 від 20.05.2020 року “Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів” установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі — COVID-19), з 22 травня 2020 р. до 22 червня 2020 р. на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) із урахуванням епідемічної ситуації в регіоні карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 “Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” (Офіційний вісник України, 2020 р., № 23, ст. 896, № 30, ст. 1061). Установлено, що: у регіонах, в яких встановлено карантин, застосовуються протиепідемічні заходи, що визначаються цією постановою, а також заходи, що додатково встановлені органами державної влади та органами місцевого самоврядування в межах компетенції; заходи, запроваджені актами законодавства в процесі реалізації карантину на період, визначений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211, продовжують діяти на період, встановлений цією постановою; Головним державним санітарним лікарем України розробляються та затверджуються протиепідемічні заходи, які визначають особливості провадження діяльності суб`єктами господарювання на період карантину.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Статтею 50 Конституції України закріплено право кожного громадянина України на безпечне для життя і здоров`я довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди.

Здійснення правосуддя суддями у відкритих судових засіданнях з безпосередньою участю сторін процесу в умовах оголошення Кабінетом Міністрів України карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, створює загрозу для життя та здоров`я суддів і учасників судових засідань.

Водночас згідно зі статтею 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Складовою принципу верховенства права є право на звернення до суду, що передбачено статтею 55 Конституції України та розвинуто статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року як право на справедливий суд. Статтею 64 Конституції передбачено, що права і свободи людини та громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. У Конституції наголошується, що право на справедливий суд не може бути обмежене в умовах воєнного та надзвичайного стану.

Рішенням Ради суддів України від 17 березня 2020 року затверджено рекомендації щодо особливого режиму роботи судів на період карантину, відповідно до яких на період з 16 березня до 3 квітня судам рекомендовано запровадити заходи, спрямовані на зменшення негативних наслідків, викликаних спалахом вірусної інфекції “COVID-19”, зокрема: роз`яснення громадянам щодо можливості відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами та можливість розгляду справ в режимі відеоконференції; обмеження допуску у судові засідання та приміщення суду осіб з ознаками респіраторних захворювань; зменшити кількість судових засідань, що призначаються для розгляду протягом робочого дня; за можливості здійснювати судовий розгляд справ без участі сторін, у порядку письмового провадження; надання учасниками справи необхідних документів (позовних заяв, заяв, скарг, відзивів, пояснень, клопотань тощо) до суду в електронному вигляді на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі “Електронний суд”, поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку; утримання від відвідування приміщень суду, особливо за наявності захворювання.

З огляду на викладене, право на справедливий суд не може бути обмежене, проте при встановленні справедливого балансу між правом особи на безпечне для життя і здоров`я довкілля та правом на справедливий суд переважає природне право осіб на життя та безпечне довкілля, обов`язок щодо забезпечення якого покладено на державу Україна.

Аналогічної позиції дотримується і Вища рада правосуддя в публічному зверненні до Президента України та Верховної Ради України щодо забезпечення доступу громадян до правосуддя в умовах карантину від 26 березня 2020 року.

При цьому, Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)” від 30.03.2020 №540-IX (який набрав чинності 02.04.2020) розділ X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України було доповнено частиною 4 такого змісту:

“Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину.

Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)”.

В подальшому у відповідності до Закону України від 18.06.2020 № 731-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)”, який набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування (з 17.07.2020); процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X “Прикінцеві положення” ГПК України в редакції Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)” від 30.03.2020№ 540-IX, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.

Отже, усі процесуальні строки, продовжені судом відповідно до пункту 4 розділу X “Прикінцеві положення” ГПК України в редакції Закону України від 30.03.2020№ 540-IX, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом тобто з 07.08.2020.

Враховуючи наведене, суд, керуючись засадами рівності учасників судового процесу перед законом і судом, розумності строків розгляду справи, вважає відсутніми підстави для подальшого відкладення розгляду цієї справи та дійшов висновку про можливість розгляду справи по суті в судовому засіданні.

Сторони скористались своїм правом на подання заяв по суті справи.

Відповідачем 2 27.08.2019 подано відзив, в якому відповідач вважає вимоги позивача безпідставними з наступних підстав.

Відповідно до ст. 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі — Закон) універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам.

Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.

У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

Постановою НКРЕКП від 26.10.2018 N 1268 затверджено Перелік постачальників універсальних послуг на закріпленій території, в якому постачальником універсальних послуг на території Миколаївської області визначено ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія».

Разом з тим, відповідно до абзацу 11 Розділу XVII Закону тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.

Таким чином Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» є єдиним постачальником універсальних послуг на території Миколаївської області.

Отже відповідно до вказаних норм здійснення діяльності з постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг в межах Миколаївської області іншими постачальниками не допускається, що свідчить про відсутність конкуренції з надання такого виду послуг.

Відповідно до пункту 2 частини 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Отже твердження Позивача, про те що будь-який суб`єкт господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» на участь у процедурі закупівлі, а військова частина мала альтернативу у виборі постачальника на ринку поставки електричної енергії є хибним та законодавчо необґрунтованим.

Відповідно до частини 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи -підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до частини 2 ст. 45 ГПК України позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Відповідно до частини 3 ст. 45 ГПК України відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

Із змісту цієї норми вбачається, що скористатися своїм правом на звернення до суду може особа право якої порушено, невизнане або оспорюване до особи яка ці права порушила, не визнала або оспорювала.

Враховуючи, що Відповідач не здійснив будь-яких дій, які б свідчили про порушення прав Позивача, а навпаки зважаючи на умови ст. 63 Закону не мав права відмовити в укладені Договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, оскільки в такому випадку він порушив права Військової частини 3039 Національної гвардії України як споживача, вважаємо, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» безпідставно залучено у якості відповідача по даній справі.

Відповідно до Додаткової угоди до Договору від 27.06.2019, яка додана Позивачем до позовної заяви, Договір діє до 01.09.2019 року.

Відповідно до ухвали Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2019 підготовче засідання у справі призначено на 09.09.2019 року.

Тобто до початку розгляду справи строк спливає дії Договору. Втім як зазначає Позивач в позові за спірним Договором неможливо повернути усе одержане за ним, оскільки предметом договору є електрична енергія, яку не можливо повернути у випадку визнання Договору недійсним.

Таким чином не зрозуміло які наслідки очікує отримати Позивач зверненням до суду із зазначеним позовом, а також результат виконання постановленого судом рішення.

Відповідно до частини 1 ст. 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

Відповідно до пункту 5 частини 3 статті 162 ГПК України позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Позивач просить визнати недійсним результати проведеної процедури закупівлі та договір №46/15 від 29.01.2019 про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, вважаючи, що сторонами Договору були порушені норми ст. 207 Господарського кодексу України. Разом з тим, зазначена норма була виключена на підставі Закону № 2275-УІІІ від 06.02.2018 до укладання Договору, в зв`язку із чим посилання на зазначену норму є безпідставним.

02.09.2019 відповідачем 1 подано відзив тотожного змісту.

12.09.2019 прокурором подано відповідь на відзив відповідача 1, в якій зазначено про відсутність підстав для його прийняття, оскільки його підписано неповноважною особою.

12.09.2019 прокурором подано відповідь на відзив відповідача 2, в якому прокурор зазначає таке.

У відзиві на позовну заяву Відповідач зазначає про відсутність конкуренції під час надання військовій частині 3039 послуг з поставки електричної енергії.

Проте, позовна заява заступника військового прокурора Миколаївського гарнізону подана до суду не з підстав надання безпосередньо послуг з доставки електричної енергії, а у зв`язку з порушенням процедури закупівлі цієї послуги згідно Закону України «Про публічні закупівлі» (далі -Закон).

В даному випадку, згідно п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону було застосовано переговорну процедуру закупівлі в разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Проте, як зазначалося в позовній заяві, згідно ч.1 ст. 3 Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом.

Таким чином, було безпідставно обрано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії, натомість така закупівля мала проводитись на загальних підставах згідно Закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон.

В преамбулі вказаного Закону зазначено, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Також статтею 3 Закону визначені загальні принципи закупівель, у т.ч. добросовісна конкуренція серед учасників.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція характеризується як «змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання».

Частиною 2 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з пунктом 1 статті 50 вищезазначеного Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Проведенням військовою частиною 3039 переговорної процедури закупівлі електричної енергії фактично було порушено принцип добросовісної конкуренції та вчинено антиконкурентні узгоджені дії з ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія».

Що стосується залучення ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» у якості відповідача повідомляю наступне.

Відповідно ст. 45 ГПК України, сторонами в судовому процесі позивачами і відповідачами можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

Правом на визначення сторін - кола осіб у справі наділений позивач.

Окрім того, оскільки однією з позовних вимог є визнання недійсним договір № 46\15 від 29.01.2019, укладений між військовою частиною 3039 Національної гвардії та ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія», останнє, як сторона оспорюваного договору, було визначене відповідачем позовної заяви.

Також не погоджується військова прокуратура із ствердженням відповідача про безпідставну позовну вимогу визнання договору № 46\15 від 29.01.2019 недійсним, у зв`язку із його закінченням до початку розгляду справи.

Так, згідно ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено (договір, який не укладено).

При цьому, згідно положень п. 2.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013, розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення в майбутньому з позовом про визнання такого договору недійсним.

Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.

Оскільки предметом спору у справі є недійсність договору і такий договір визнається недійсним з моменту вчинення, укладення сторонами додаткової угоди про припинення такого договору, строк дії якого закінчується до початку розгляду справи, не може розцінюватися як підстава для відмови в задоволенні позовної заяви у зв`язку з відсутністю предмета спору.

18.09.2019 відповідачем 2 подано заперечення на відповідь на відзив.

Відповідач в них зазначає, що у відповідач 1 належить до категорії споживачів, якій згідно зі статтею 63 та абзацу 11 Розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон) надаються послуги з постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг.

Відповідно до ст. 63 Закону у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.

Тому здійснення закупівлі послуги з постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг за загальною процедурою є недоцільним з точки зору вищевикладених норм, оскільки в межах Миколаївської області відсутня конкуренція з постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Частина 2 цієї статті визначає перелік таких дій:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Отже, в розумінні положень чинного законодавства узгодженими є дії, що призводять до звуження конкуренції на усьому ринку, обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання або призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Однак законодавець на період з 01.01.2019 по 31.12.2020 р.р. запровадив перехідний період, в якому розширив поняття споживача універсальної послуги, та включив до складу цієї категорії всі установи, що фінансуються за рахунок місцевих та державного бюджетів, в зв`язку із чим надав їм право укладати договори про постачання електричної енергії саме постачальником універсальної послуги. По-друге, зважаючи на умови ст. 63 Закону, універсальну послугу має право надавати лише один, визначений у порядку встановленому законодавством Постачальник, що автоматично обмежує конкуренцію саме на ринку універсальних послуг, не звужуючи право Споживача в будь-який момент змінити Постачальника.

Зважаючи на положення п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а також з урахуванням положень Постанови НКРЕКП від 26.10.2018 N 1268, якою затверджено Перелік постачальників універсальних послуг на закріпленій території, укладання договору про постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги можливо лише з одним постачальником з об`єктивних підстав, а отже застосування переговорної процедури в даному випадку не суперечить приписам чинного законодавства.

02.09.2019 відповідачем 1 подано заперечення на відповідь на відзив тотожного змісту.

28.10.2020 Міністерством внутрішніх справ України подано додаткові пояснення, в яких серед іншого зазначається про відсутність підстав для визнання спірного договору недійсним на думку позивача.

26.08.2020 третьою особою подано письмові пояснення.

Південний офіс Держаудитслужби зазначає, що відповідно до частини 3 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом посилання на Закон в редакції на час виникнення спірних відносин - від 01.01.2019) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Центральним органом виконавчої, влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю відповідно до Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 № 43 (далі - Положення № 43), є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).

Держаудитслужба, відповідно до пункту 7 Положення №43, здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як відокремлені структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі.

Відповідно до Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 № 8, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області є відокремленим структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби без статусу юридичної особи, основним завданням якого є реалізація повноважень Південного офісу Держаудитслужби на території Миколаївської області.

Тобто, належним відповідачем в даній судовій справі є Південний офіс Держаудитслужби.

Південний офіс Держаудитслужби підтримує заявлені позовні вимоги позивача виходячи із наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель на час виникнення спірних відносин визначався статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі".

Моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг проводиться онлайн через систему електронних закупівель Prozzoro.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Так, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до частини 2 статті 7 і Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року № 8, на підставі наказу від 24.05.2019 № 90 здійснено моніторинг закупівлі, проведеної Військовою частиною 3039 Національної гвардії України (далі - замовник) за предметом «ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія» (Ш: UA-2019-01-21-000663-С).

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про проведення закупівлі, наявність підстав для проведення переговорної процедури закупівлі у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднення договору про закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано:

- річний план закупівель на 2019 рік Військової частини 3039 Національної гвардії

України;

- повідомлення про намір укласти договір;

- договір від 29.01.2019 № 46/15;

- звіт про проведення процедури закупівлі UA-2019-01-21-000663-с;

- пояснення Замовника від 07.06.2019, отримані через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2019-01-21-000663-c складено та 14.06.2019 в електронній системі закупівель оприлюднено висновок UА-М-2019-05-27-000006, відповідно до якого за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено:

замовник на порушення частини 1 та 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» без належних підстав здійснив закупівлю електричної енергії за переговорною процедурою закупівлі;

замовник на порушення умов пункту 14 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури», затвердженої наказом Мінекономрозвитку України від 22.03.2016 №490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (діючого на момент спірних відносин, далі - Наказ №490), в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури UА-2019-01-21-000663-с не зазначив посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Так, відповідно до частини 2 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Отже, публічні закупівлі здійснюються виключно в той спосіб, який і встановлений Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Частиною 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлені сім випадків застосування замовником як виняток переговорної процедури закупівлі, зокрема, відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним і постачальником, за відсутності при цьому альтернативи (пункт 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Необхідно зазначити, що конкуренція на ринку електричної енергії відсутня виключно в секторі діяльності суб`єктів природних монополій, що підтверджується частиною 1 статті 3 Закону України «Про ринок електричної енергії», згідно з якою ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом.

Отже, наявність конкуренції на ринку електроенергії встановлена безпосередньо законодавчим актом.

Також, згідно з інформацією, оприлюдненою на офіційному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія», з яким замовник уклав договір за наслідками переговорної процедури закупівлі, не включений до Реєстру суб`єктів природних монополій у сфері енергетики.

Отже, цей постачальник здійснює свою діяльність саме на конкурентному ринку.

Універсальна послуга - це постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.

Отже, в Законі України «Про ринок електричної енергії» відсутні умови, що свідчать про обмеження конкуренції на ринку електричної енергії у зв`язку із наданням універсальної послуги.

В Миколаївській області на ринку електричної енергії наявна конкуренція, створені технічні умови для постачання електричної енергії будь-яким суб`єктом, який має відповідну ліцензію, що діє на всій території України, будь-якому споживачу.

Таким чином, замовником не доведено наявність винятку для здійснення закупівлі електричної енергії у відповідності з вимогами частини 1 та 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто, замовник був зобов`язаний здійснити закупівлю електричної енергії за основною процедурою закупівлі - відкритими торгами.

Крім того, замовник не зазначив посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив такі фактичні обставини справи.

Відповідно до інформації, опублікованої в електронній системі публічних купівель «Рrozzoro» встановлено, що військова частина 3039 у 2019 році в рамках Закону України «Про публічні купівлі» проведено переговорну процедуру закупівлі електричної енергії (код ДК 021:2015:09310000-5 -Електрична енергія (оголошення №UА-2019-01-21 -000663-с очікуваною вартістю 1 275 000,00 грн.).

Протоколом №8 засідання тендерного комітету військової частини 3039 з проведення переговорів ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» від 21.01.2019, у відповідності із ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», проведено закупівлю електричної енергії за скороченою переговорною процедурою закупівлі з постачальником універсальних послуг ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» загальним обсягом 460 725 кВт/год. на 2019 рік.

21.01.2019 в електронній системі публічних купівель «Рrozzoro» оприлюднене повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) із ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія».

В цей же день між військовою частиною 3039 (Споживач) та ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» (Постачальник) укладено договір №46\15 про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, предметом якого є продаж електричної енергії за кодом ДК 021:2015:09310000-5 (Електрична енергія) річним обсягом 460 725 кВт/год. загальною вартістю 1 275 000,00 грн.

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора до суду з цим позовом.

В обґрунтування позову прокурор зазначає наступне.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Як виняток, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону замовником застосовується переговорна процедура закупівлі в разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Підставою для застосування вказаної переговорної процедури № UА-2019-01-21 -000663-с військовою частиною 3039 визначено відсутність конкуренції з посиланням на положення п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону.

Проте, застосування переговорної процедури закупівлі, фактично, є виключенням із загально прийнятних конкурентних процедур, а тому, в будь-якому випадку замовник, при підготовці обґрунтувань щодо застосування вказаної процедури має посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність підстав для її застосування.

Враховуючи що предметом закупівлі є товар (Електрична енергія) на суму, що перевищує 200000 грн., то до спірних правовідносин застосовується положення Закону України «Про публічні закупівлі» на підставі п.1 ч. 1 ст.2 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом.

Функціонування ринку електричної енергії здійснюється на принципах:

- добросовісної конкуренції;

- рівності прав на продаж та купівлю електричної енергії;

- вільного вибору електропостачальника споживачем;

- недискримінаційної участі в ринку електричної енергії.

Перелік суб`єктів господарської діяльності, які мають ліцензії з постачання електричної енергії розміщено на офіційному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Крім того, підтвердженням відсутності конкуренції може бути включення учасника до переліку суб`єктів природних монополій, який розміщений на веб-порталі Антимонопольного комітету України.

Однак, у зведеному переліку суб`єктів природних монополій станом на 21.01.2019 відсутнє товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» (ЄДРПОУ- 42129888).

Таким чином, будь-який суб`єкт господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» на участь у процедурі закупівлі, а військова частина мала альтернативу у виборі постачальника на ринку поставки електричної енергії.

Відтак тендерний комітет військової частини 3039 безпідставно обрав переговорну процедуру.

Отже, проведення публічної закупівлі шляхом застосування переговорної процедури на підставі п.2 ст.З5 Закону України «Про публічні закупівлі» за наявності конкуренції, є порушенням ст.12, п.2 ст.З5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи, що відчуження майна по процедурі публічних закупівель відноситься до правочину, такий правочин може визнаватись недійсним в судовому порядку з підстав недодержання в момент її вчинення вимог, які встановлені ч.ч.1-3 та 6 ст.203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 цього Кодексу).

Крім того, військова частина 3039, на порушення умов пункту 14 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури», затвердженої наказом Мінекономрозвитку України №490 від 22.03.2016, в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури № UА-2019-01-21 -000663-с не зазначив посилання на експертні нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Процедура закупівлі за своєю правовою природою є багатостороннім правочином, оскільки в ньому мають місце всі елементи, притаманні правочину, та може бути визнаний недійсним на підставі норм цивільного законодавства про недійсність правочинів.

Щодо вимоги про визнання недійсним договору від 29.01.2019 прокурором зазначено наступне.

Предметом спірного Договору є продаж електричної енергії Споживачу у 2019 році, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість електричної енергії у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

Згідно п.5.1 спірного договору, загальна вартість його становить 1 062 500,00 грн., крім того ПДВ - 212 500,00 грн., всього з ПДВ 1 275 000,00 грн.

Під час дії та виконання умов Договору від 29.01.2019, сторони уклали наступні додаткові угоди № 7КЕС від 05.02.2019, №30КЕС від 21.05.2019, №41КЕС від 27.06.2019, за якими було врегульовані питання вартості Договору та строків його виконання.

Відповідно до положень Додаткової угоди №41КЕС від 27.06.2019 загальна вартість договору становить 984 928,71 грн., у т.ч. ПДВ у розмірі 164 164,79 грн. Строк дії договору визначено 01.09.2019.

Відповідно до ст.207 ГК України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Враховуючи, що укладення договору постачання електричної енергії відбулося за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, що відбулася з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», а саме ч.2 ст.35 Закону, а тому і договір на постачання електричної енергії від 29.01.2019 укладений між військовою частиною 3039 та ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» та укладені додаткові угоди від № 7КЕС від 05.02.2019, №30КЕС від 21.05.2019, №41КЕС від 27.06.2019, укладені внаслідок обрання переговорної процедури є такими, що укладені з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає визнанню недійсним.

Відповідно до ч. 3 ст.207 ГК України, виконання господарського зобов`язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов`язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов`язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Так, зі змісту Договору на постачання електричної енергії від 29.01.2019 випливає, що зобов`язання за цим договором може бути припинено лише на майбутнє, оскільки неможливо повернути усе одержане за ним (здійснено споживання електричної енергії).

Підставами представництва інтересів держави прокурором зазначено такі.

Згідно п.п. 1, 4, 5 Положення про Міністерство внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 878 від 28.10.2015, Міністерство внутрішніх справ України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Міністерство внутрішніх справ України забезпечує в межах повноважень, передбачених законом, ефективне використання сил і засобів Національної гвардії під час проведення антитерористичних операцій; забезпечує у випадках, передбачених законодавством, захист державних і власних інтересів в органах державної влади та органах місцевого самоврядування; організовує в установленому порядку матеріально-технічне та ресурсне забезпечення діяльності апарату МВС та територіальних органів, закладів, установ і підприємств, що належать до сфери його управління, Національної гвардії, зокрема приміщеннями, полігонами, засобами зв`язку, транспортними засобами, озброєнням, спеціальними засобами, пально-мастильними матеріалами, обмундируванням, іншими видами матеріально-технічних ресурсів, необхідних для виконання покладених на них завдань; здійснює функцію головного розпорядника бюджетних коштів, забезпечує її ефективне і цільове використання.

Відтак Міністерство внутрішніх справ України є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про Національну гвардію України» Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про Національну гвардію України» фінансування діяльності Національної гвардії України здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел, не заборонених законом.

Таким чином, порушення законодавства під час здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони, допущені військовими частинами Національної гвардії України, є безпосереднім порушенням інтересів держави.

Порушення інтересів держави в даному випадку полягає в тому, що військовою частиною 3039 Національної гвардії України (далі за текстом -військова частина 3039) під час проведення закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, що може призвести до протиправного витрачання коштів державного бюджету, унеможливити раціональне та ефективне їх використання. Зазначене підриває фінансово-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань.

Господарський суд не вбачає підстав для задоволення позову прокурора, виходячи з таких міркувань.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Згідно ч. 3 ст. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Разом з тим, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, та Положенням про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014, встановлено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України, які є центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Пунктами 2, 5 Положення про Державну фінансову інспекцію України, зазначено, що остання відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

При обґрунтуванні підстав представництва інтересів держави в суді прокурором не враховано наведених положень Закону.

Прокурор не вжив заходів щодо перевірки наявності підстав для представництва інтересів у порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", а також наявності органів які уповноважені відповідно до законодавства здійснювати захист таких інтересів у випадку їх порушення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частинами 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Частинами 1, 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно зі ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, звертаючись до суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурором, а також зазначити орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Враховуючи викладене, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

У рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 №3-рп/99 (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються, як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

З урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005р., заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

Враховуючи викладене, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна постанова позиція викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018р. у справі №924/1256/17.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Частиною 3 ст. 7 "Про публічні закупівлі" передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., визначено що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 вказаного Положення Державна аудиторська служба України відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до ч. 7 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Аналогічна правова позиція, викладена, зокрема, у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29 травня 2019 року у справі № 909/545/18 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018р. у справі № 826/9672/17.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що прокурором у позовній заяві безпідставно вказано, що Міністерство внутрішніх справ України є уповноваженим органом на здійснення контролю за дотриманням інтересів держави в частині законності використання бюджетних коштів, оскільки спірні правовідносини виникли у сфері публічних закупівель.

Правильне визначення органу, уповноваженого здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах має ключове значення при оцінці доводів прокурора про наявність шкоди, завданої державі, оскільки саме визначений прокурором орган повинен бути здатним в межах своїх повноважень встановити наявність такої шкоди і саме на нього покладено обов`язок вжити заходів щодо захисту порушених інтересів держави.

Як витікає з наведених вище положень Закону, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, саме орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

До аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12 березня 2018 року у справі № 826/9672/17.

Разом з тим, як витікає з пояснень Міністерства внутрішніх справ України від 04.09.2019 №12/3-4178 цим органом не встановлено нанесення будь-якої шкоди.

Додатково це підтверджується також поясненнями третьої особи від 26.08.2020, з яких витікає, що саме цей орган в межах своїх повноважень дійшов висновку про обставини завдання шкоди державі.

Отже в контексті заявлених позовних вимог, з урахуванням обставин, які витікають з визначення прокурором в якості органу державної влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження Міністерства внутрішніх справ України, суд дійшов висновку, що останнім не доведено завдання спірним правочином шкоди державі.

Виходячи з наведених міркувань, обставини недійсності спірного правочину встановленню в цій справі не підлягають.

Зазначені вище обставини у їх сукупності є підставою для відмови в задоволенні позову прокурора.

Судові витрати покладаються на прокурора на підставі ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 77, 79, 86, 129, 201-241 Господарського процесуального кодексу України, суд –

В И Р І Ш И В:

1. В задоволені позову відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дати складення повного судового рішення.

3. Рішення може бути оскаржене в порядку, визначеному статтею 256 і підпунктом 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Сторони у справі:

Особа, яка звернулась в інтересх держави: заступник військового прокурора Миколаївського гарнізону,54030, м. Миколаїв, вул. Нікольська, 18-а,

позивач: Міністерство внутрішніх справ України, 01601, м. Київ, вул. Академіка Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 00032684,

відповідач-1: військова частина 3039 Національної гвардії України, 54003, м. Миколаїв, вул. Косіора, 2, код ЄДРПОУ 23313925,

відповідач-2: товариство з обмеженою відповідальністю “Миколаївська електропостачальна компанія”, 54017, м. Миколаїв, вул. Погранична, 39/1, код ЄДРПОУ 42129888,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Південний офіс Держаудитслужби (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) в особі відокремленого структурного підрозділу юридичної особи – Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (54001, м. Миколаїв, вул. Спаська, 42-а, код ЄДРПОУ 41168670).

Повний текст судового рішення складено і підписано 30.10.2020.

Суддя В.О. Ржепецький