Рішення № 92500693, 28.10.2020, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 р. Справа№200/14545/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Смагар С.В. за участю секретаря судового засідання Квасневської Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , адреса для листування: АДРЕСА_2 )

до Офісу Генерального прокурора (ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15)

про визнання протиправним та скасування наказу від 12 листопада 2019 року № 1429ц, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди

за участю:

від позивача: не з`явися заява без участі

від відповідача: Лушер Н.М. витяг з ЄДР

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 12 листопада 2019 року № 1429ц про його звільнення з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 15 листопада 2019 року, поновлення позивача на зазначеній посаді з 16 листопада 2019 року або рівнозначній посаді в органах прокуратури України, стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 16 листопада 2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі та стягнення компенсації моральної шкоди спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.

23 грудня 2019 року суд прийняв до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , адреса для листування: АДРЕСА_2 ), до Генеральної прокуратури України (код ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування наказу від 12 листопада 2019 року № 1429ц, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, відкрив провадження в адміністративній справі № 200/14545/19-а за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні), зобов`язав відповідача надати суду належним чином засвідчені копії: наказу від 12 листопада 2019 року № 1429ц, рішення Кадрової комісії № 1 про не проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, інформацію про середньоденну заробітну плату та середній заробіток позивача за місяць роботи за 2019 рік, докази підтвердження ознайомлення позивача з наказом Генеральної прокуратури України від 12 листопада 2019 року № 1429ц, всі інші докази, які стали підставою для вчинення відповідачем спірних дій та встановив відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення відповідачу даної ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву, який повинен бути складений та поданий за правилами, встановленими статтею 162 КАС України, або заяви про визнання позову.

Ухвалою від 24 січня 2020 року суд задовольнив заяву Генеральної прокуратури України, продовжив Генеральній прокуратурі України строк для надання відзиву на позовну заяву позивач, встановив відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення відповідачу даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву, який повинен бути складений та поданий за правилами, встановленими статтею 162 КАС України, або заяви про визнання позову та зобов`язав відповідача надати суду належним чином засвідчені копії: наказу від 12 листопада 2019 року № 1429ц, рішення Кадрової комісії № 1 про не проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, інформацію про середньоденну заробітну плату та середній заробіток позивача за місяць роботи за 2019 рік, докази підтвердження ознайомлення позивача з наказом Генеральної прокуратури України від 12 листопада 2019 року № 1429ц, всі інші докази, які стали підставою для вчинення відповідачем спірних дій.

Ухвалою суду від 28 лютого 2020 року суд передав адміністративну справу № 200/14545/19-а за позовною заявою ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , адреса для листування: АДРЕСА_2 ) Генеральної прокуратури України (код ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування наказу від 12 листопада 2019 року № 1429ц, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди за територіальною юрисдикцією на розгляд до Окружного адміністративного судумм. Києва (01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра, 8, корпус 1).

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 9 червня 2020 року апеляційну скаргу задоволено, ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 28 лютого 2020 року по справі № 200/14545/19-а скасовано, справу направлено до Донецького окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Ухвалою від 19 червня 2020 року суд прийняв до провадження адміністративну справу № 200/14545/19-а за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , адреса для листування: АДРЕСА_2 ) до Генеральної прокуратури України (код ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування наказу від 12 листопада 2019 року № 1429ц, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди та продовжив розгляд справи № 200/14545/19-а за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

Ухвалою від 19 червня 2020 року суд замінив відповідача - Генеральну прокуратуру України на правонаступника Офіс Генерального прокурора (ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) у справі № 200/14545/19-а.

Ухвалою від 17 липня 2020 року суд відмовив ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження в адміністративній справі № 200/14545/19-а.

Ухвалою від 20 липня 2020 року задовольнив клопотання позивача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, розгляд справи призначив в порядку загального позовного провадження, замінив засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням та призначив підготовче засідання на 20 серпня 2020 року.

Ухвалою від 20 серпня 2020 року суд здійснив відкладення підготовчого засідання в адміністративній справі № 200/14545/19-а до 16 вересня 2020 року.

Ухвалою від 16 вересня 2020 року суд продовжив строк підготовчого провадження в адміністративній справі № 200/14545/19-а на 30 днів, задовольнив клопотання відповідача про відкладення підготовчого засідання, здійснив відкладення підготовчого засідання в адміністративній справі № 200/14545/19-а до 30 вересня 2020 року.

Ухвалою від 30 вересня 2020 року суд у задоволенні клопотання позивача про відкладення підготовчого засідання до закінчення строку дії карантину відмовив, здійснив відкладення підготовчого засідання в адміністративній справі № 200/14545/19-а до 15 жовтня 2020 року.

Ухвалою від 15 жовтня 2020 року суд закрив підготовче провадження та призначив судовий розгляд адміністративної справи по суті на 28 жовтня 2020 року.

Позивач, в обгрунтування позовних вимог зазначає, що 12 листопада 2019 року Генеральним прокурором винесено наказ № 1429ц про звільнення позивача з посади прокурора відділу Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 листопада 2019 року. Підставою для звільнення було рішення кадрової комісії № 1. При цьому, Генеральний прокурор при винесенні зазначеного Наказу керувався положеннями статті 9, Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Даний наказ є незаконним та протиправним. Також зазначає, що станом на момент звільнення Генеральним прокурором не видавався наказ про ліквідацію Генеральної прокуратури України. Крім того, відомості про перебування Генеральної прокуратури України в стані припинення, а також про створення Офісу Генерального прокурора були відсутні й в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Генеральним прокурором накази про скорочення штатної чисельності не видавався. У зв`язку з цим позивач вважає, що Генеральна прокурату України не перебувала в стані припинення, то вказане фактично свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Крім того, в оскаржуваному наказі не зазначено чіткої конкретизації підстав звільнення. Разом з тим, на переконання позивача, положення Закону України "Про прокуратуру" не містять конкретних механізмів правового регулювання відносин, що пов`язані із питаннями щодо звільнення посадових/службових осіб в органах прокуратури у зв`язку з скороченням посад та ліквідацією органів прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Крім того, позивач зазначив, що пунктом 11 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте, як зазначає позивач, на момент видачі оскаржуваного наказу про його звільнення таких кадрових комісій Офісу Генерального прокурора не створено через відсутність такої установи як Офіс Генерального прокурора.

Відповідач до суду надав відзив, в якому заперечує проти позовних вимог, зазначає на те, що спірний наказ будо прийнято відповідно до норм діючого законодавства України та не підлягає скасуванню. Також зазначає, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 54 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і не був допущений до проходження наступних етапів атестації. Тобто, позивач не успішно пройшов атестацію. У зв`язку з цим кадрова комісія № 1, керуючись підпунктом 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 Розділу І, пункту 5 розділу II Порядку, обґрунтовано прийняла рішення від 29 жовтня 2019 року № 151 про неуспішне проходження позивачем атестації. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697 в даному випадку є рішення комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України. Відтак наказ Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року № 1522ц видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб передбачений законом.

Позивачем до суду була надана відповідь на відзив відповідача, в якій позивач зазначає, що у відзиві відповідач не спростував твердження та аргументи позивача стосовно суті позовних вимог. Весь відзив зводиться до того, що відповідач діяв відповідно до Закону № 113, жодним чином не даючи оцінку законності звільнення позивача в контексті додержання інших норм законодавства.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши та оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, про що свідчить паспорт серії НОМЕР_2 , виданий 16 вересня 1998 року, РНОКПП НОМЕР_3 .

Сторонами не заперечується та як вбачається з трудової книжки позивача серії НОМЕР_4 , позивач з 1999 року працював в органах прокуратури України. 7 грудня 2018 року на підставі наказу Генерального прокурора України від 7 грудня 2018 року № 1250ц позивача призначено на посаду прокурора відділу Генеральної прокуратури України.

12 листопада 2019 року Генеральною прокуратурою України було прийнято наказ № 1429ц, яким керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» було звільнено позивача з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 листопада 2019 року.

Надаючи оцінку обставинам справи суд зазначає наступне.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру"від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі « 804/406/16, від 8 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 8 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16.

За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, (далі - Закон N 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункту 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX позивачем 11 жовтня 2019 року була подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, а саме у заяві позивач зазначив, що на підставі пункту 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) просить перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі Порядок), ознайомлений. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.

Судом також встановлено, що 29 жовтня 2019 року відбулось засідання кадрової комісії № 1, на якому ухвалено рішення (протокол № 5) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під № 171 значиться позивач з набраною кількістю балів 54.

У зв`язку із цим кадровою комісією № 1 на підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, 29 жовтня 2019 року прийнято рішення № 171 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Суд не приймає посилання позивача на те, що пунктом 11 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, які не створено через відсутність такої установи як Офіс Генерального прокурора.

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у пункті 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що створення кадрових комісії, в тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та на виконання мети цього закону проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В даному випадку кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того суд враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень статей 2, 22-26 як згідно з Законом України "Про прокуратуру" (у редакції до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX), так і згідно з Законом України "Про прокуратуру" у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі також судом до уваги не беруться.

В цьому контексті судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 8 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх неврахування, на думку суду, відсутні.

Крім того суд враховує, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 11 жовтня 2019 року цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було. При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не наведено.

Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 54 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Крім того, суд зазначає, що згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 1 від 29 жовтня 2019 року № 171 про неуспішне проходження позивачем атестації, Генеральним прокурором на підставі вищезазначеної норми Закону № 113-IX прийнято наказ № 1429ц від 12 листопада 2019 року про звільнення позивача з займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 листопада 2019 року.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Генеральної прокуратури України.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 .

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX, які, як уже зазначалось судом вище, є чинними та неконституційними не визнавались.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року N 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Наведені ж позивачем у позовній заяві решта доводів щодо неправомірності оскаржуваного рішення прямо суперечать нормам діючого законодавства України. При цьому суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Щодо наданого позивачем до суду листка непрацездатності, відповідно до якого позивач у період з 31 жовтня 2019 року по 13 листопада 2019 року перебував на лікарняному, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 пункту 19 Перехідних положень до Закону України № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Судом також враховується, що позивач був звільнений з 15 листопада 2019 року відповідно до спірного наказу, вже по завершенні тимчасової непрацездатності.

З огляду на викладене, а також враховуючи усі наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора № 1429ц від 12 листопада 2019 року є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, на переконання суду, відсутні.

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді прокурора та стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, а також докази надані позивачем, суд доходить висновку, щодо відмови у задоволенні позовних вимог позивача.

Керуючись статтями 2-17, 19-20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 94-99, 122, 124-125, 132, 139, 143, 159-165, 168, 171, 173, 192-196, 224, 225-228, 229-230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , адреса для листування: АДРЕСА_2 ) до Офісу Генерального прокурора (ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування наказу від 12 листопада 2019 року № 1429ц, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовити повністю.

Вступна та резолютивна частини рішення ухвалені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 28 жовтня 2020 року. Повне судове рішення складено 29 жовтня 2020 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Смагар