Рішення № 92498416, 22.10.2020, Господарський суд Волинської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

пр. Волі, 54а, м. Луцьк, 43010, тел./факс 72-41-10

E-mail: inbox@vl.arbitr.gov.ua Код ЄДРПОУ 03499885

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

22 жовтня 2020 року Справа № 903/542/20Господарський суд Волинської області у складі судді Якушевої І.О., за участю секретаря судового засідання Хомич О.В., розглянувши матеріали справи №903/542/20

за позовом заступника прокурора Волинської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Зарічанської сільської ради, Володимир-Волинського району

до Товариства з обмеженою відповідальністю “СМ-Рембуд”, м.Володмир-Волинський

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору підряду,

за участю представників:

від позивача-1: Шумивода В.В. (дов. № 13-35/645-2020 від 28.01.2020),

від позивача-2: н/з,

від відповідача: н/з,

від прокуратури: Лопоха О.С. - прокурор відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Волинської обласної прокуратури (наказ №387к від 11.09.2020),

в с т а н о в и в:

27.07.2020 на адресу Господарського суду Волинської області надійшла позовна заява №08-352 вих-20 від 24.07.2020 заступника прокурора Волинської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Зарічанської сільської ради, Володимир-Волинського району, в якій заступник прокурора Волинської області просить визнати недійсним рішення тендерного комітету Зарічанської сільської ради Володимир-Волинського району про визнання переможцем відкритих торгів за закупівлею №UA-2020-03-30-000391-с “Капітальний ремонт фасаду опорного закладу “Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня” на вул. Шкільна, 40, в с.Суходоли, Володимир-Волинського району, Волинської області” ТзОВ “СМ-Рембуд”, оформлене протоколом від 05.05.2020; визнати недійсним договір підряду №12/2020 від 19.05.2020, укладений між Зарічанською сільською радою Володимир-Волинського району та ТзОВ “СМ-Рембуд” на загальну суму 2 450 846,29 грн.

На обґрунтування позовних вимог заступник прокурора Волинської області посилається на те, що приймаючи рішення від 05.05.2020 та визначаючи переможця торгів ТзОВ “СМ-Рембуд”, позивач-2 допустив порушення вимог Закону України ’’Про публічні закупівлі" в редакції, діючій на час закупівлі, оскільки він безпідставно відхилив пропозицію ПОГ "Святобор Л", яка на 450,8 тис. грн. була дешевшою від пропозиції переможця, та безпідставно визнав переможцем торгів ТзОВ "СМ-РЕМБУД", тендерна пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації.

Заступник прокурора Волинської області також посилається на те, що укладений між позивачем-2 і відповідачем договір підряду №12/2020 від 19.05.2020 суперечать приписам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки при його укладенні не було дотримано вимог ст.3, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону, що відповідно до ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання його недійсним.

Ухвалою від 31.07.2020 суд постановив відкрити провадження у справі, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, розгляд справи призначити на 12.08.2020, встановити відповідачу строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст.165 ГПК України до 10.08.2020 року.

В судове засідання 12.08.2020 представники позивачів та відповідача не з`явилися.

Ухвалу суду від 31.07.2020 було надіслано сторонам у справі рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Проте, станом на 12.08.2020 в матеріалах справи відсутні докази про вручення ухвали суду відповідачу.

Згідно з витягом із сайту ПАТ “Укрпошта” поштове відправлення (ухвала суду від 31.07.2020) у точці видачі/доставки.

Факт належного повідомлення позивача-1 та позивача-2 про судовий розгляд підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення №4301038680360, №4301038680344.

З метою забезпечення відповідачу права на захист, належного повідомлення відповідача про судовий розгляд ухвалою суду від 12.08.2020 підготовче засідання було відкладено на 02.09.2020; запропоновано позивачам до 31.08.2020 у письмовому вигляді висловити свою правову позицію щодо заявленого в їх інтересах позову; запропоновано відповідачу до 31.08.2020 подати суду відзив на позов.

Представник позивача-2 в судове засідання 02.09.2020 не з`явився. Позивач-2 був належним чином повідомлений про судовий розгляд, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 4301038889952.

Позивачі вимог ухвали суду від 12.08.2020 не виконали, правову позицію щодо заявленого в їх інтересах позову в письмовій формі не висловили.

В судовому засіданні 02.09.2020 представник відповідача звернувся до суду з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи та відкладення підготовчого засідання у зв`язку з необхідністю підготовки захисту прав та інтересів його довірителя. Разом з цим, представник відповідача висловив думку про виклик в судове засідання представника позивача-2 для з`ясування його правової позиції щодо позову.

Прокурор та представник позивача-1 не заперечували проти відкладення підготовчого засідання.

Ухвалою від 02.09.2020 суд постановив підготовче засідання відкласти на 16.09.2020; викликати в судове засідання для з`ясування правової позиції щодо позову представника позивача-2; визнати його явку в судове засідання обов`язковою; запропонувати відповідачу до 14.09.2020 подати суду відзив на позов.

В судовому засіданні 16.09.2020 представник позивача-2 заявила про те, що Зарічанська сільська рада позов прокурора підтримує.

Представник відповідача в судовому засіданні 16.09.2020 заявив, що відповідач позову не визнає; зазначив, що своє право на подачу відзиву відповідач реалізовувати не буде.

Інших заяв та клопотань від прокурора, представників сторін не надходило.

Ухвалою від 16.09.2020 суд закрив підготовче провадження; призначив справу до судового розгляду по суті на "07" жовтня 2020.

07.10.2020 представник відповідача через відділ документального забезпечення та контролю суду подав клопотання б/н від 07.10.2020, в якому просив розгляд справи відкласти у зв`язку з сімейними обставинами.

Представники позивача-2 та відповідача в судове засідання 07.10.2020 не з`явилися, про судовий розгляд позивач-2 та відповідач були повідомлені належним чином.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого ц им Кодексом строку, зокрема, у разі першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

З метою забезпечення відповідачу права на захист шляхом належного представництва інтересів у суді, клопотання представника відповідача було задоволено, розгляд справи по суті відкладено на 22.10.2020.

21.10.2020 представник відповідача через відділ документального забезпечення та контролю суду повторно подав клопотання б/н від 20.10.2020, в якому просив розгляд справи відкласти у зв`язку із зайнятістю в іншій судовій справі.

Згідно з ч. 2 ст. 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

На підставі п.2 ч.2 ст.202 ГПК України суд відкладав розгляд справи по суті за клопотанням представника відповідача ухвалою від 07.10.2020.

Звертаючись з клопотанням від 20.10.2020, представник відповідача не обґрунтував наявності обставин, які б у відповідності до наведеної вище правової норми могли бути підставою для повторного відкладення судового засідання.

Статтею 129 Конституції України, статтею 2 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Статтею 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні одного з представників учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Неявка представника відповідача не перешкоджає вирішення спору.

Разом з цим, неможливість повторної явки в судове засідання адвоката відповідача не позбавляла права керівника ТзОВ “СМ-Рембуд” або інших осіб, якщо вони діють у межах, визначених законодавством чи установчими документами юридичної особи, представляти інтереси відповідача.

З урахуванням наведеного, а також враховуючи завершення строків розгляду справи по суті, суд залишив без задоволення клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи.

Неявка позивача-2, якого належним чином було повідомлено про судовий розгляд, також не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на викладене, справу розглянуто за відсутності представника позивача-2, відповідача за наявними у ній матеріалами на підставі ч.9 ст.165 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представника позивача-1 суд дійшов висновку про задоволення позову повністю.

Зарічанська сільська рада, Володимир-Волинського району як замовник 30.03.2020 на веб-порталі закупівель "Рrozorro.gov.ua" опублікувала оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2020-03-30-000391-C - "Капітальний ремонт фасаду опорного закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня" на вул. Шкільна, 40, в с. Суходоли, Володимир-Волинського район, Волинської області".

Участь у закупівлі взяло дев`ять учасників:

- ПП "Константа-М" із ціновою пропозицією 1 700 000 грн;

- ПОГ "Святобор Л" із ціновою пропозицією 1 999 997 грн;

- Підприємство "ПІК" із ціновою пропозицією 2 000 000 грн;

- TOB "ВО Інженірінг" із ціновою пропозицією 2 189 900 грн;

- Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів "Енергія -1" із ціновою пропозицією 2 189 999 грн;

- ТзОВ "СМ-РЕМБУД" із ціновою пропозицією 2 450 846,29 грн;

- ПП "Нова Аркада" із ціновою пропозицією 2 957 999 грн;

- ТзОВ "Дайнемік Груп" із ціновою пропозицією 2 958 000 грн;

- ФОП Олексюк С.М. із ціновою пропозицією 2 960 000 грн.

За результатами розгляду тендерних пропозицій учасників тендерний комітет Зарічанської сільської ради відхилив пропозиції ПП "Константа-М", ПОГ "Святобор Л", Підприємства "ПІК", ТОВ "ВО Інженірінг" та Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів "Енергія - І" з підстав, передбачених ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19.04.2020, у зв?язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.

На засіданні тендерного комітету 05.05.2020 було прийнято рішення визнати переможцем закупівлі № UA-2020-03-30-000391-C - "Капітальний ремонт фасаду опорного закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня" на вул. Шкільна, 40, в с. Суходоли, Володимир-Волинського район, Волинської області" ТзОВ "СМ-РЕМБУД" із ціновою пропозицією 2 450 846,29 грн.; прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем; прийнято рішення протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднити авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому уповноваженим органом та Законом, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, що підтверджується копією протоколу засідання тендерного комітету Зарічанської сільської ради від 05.05.2020 (а.с.67-69).

19.05.2020 між Зарічанською сільською радою як замовником і ТзОВ "СМ-РЕМБУД" як підрядником було укладено договір підряду №12/2020, згідно з п.1.1. якого підрядник зобов`язався власними і залученими силами в обумовлений термін у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи по об`єкту "Капітальний ремонт фасаду опорного закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня" на вул. Шкільна, 40, в с. Суходоли, Володимир-Волинського район, Волинської області", а замовник зобов`язався прийняти об`єкт і оплатити виконані і прийняті роботи.

Визначаючи переможця торгів, позивач-2 допустив порушення вимог Закону України ’’Про публічні закупівлі" (тут і надалі в редакції, діючій на час закупівлі), оскільки він безпідставно відхилив пропозицію ПОГ "Святобор Л", яка на 450,8 тис. грн. була дешевшою від пропозиції переможця, та безпідставно визнав переможцем торгів ТзОВ "СМ-РЕМБУД", тендерна пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації.

В преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено принципи здійснення публічних закупівель, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У відповідності до п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до ст. 28 цього Закону.

Згідно зі ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Як передбачено ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Зазначений перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій є вичерпним.

Відхиляючи тендерну пропозицію ПОГ "Святобор Лм, яка на 450,8 тис. грн. була дешевшою від пропозиції переможця, позивач у рішенні, яке оформлено протоколом від 23.04.2020, зазначив, що учасник у складі своєї тендерної пропозиції не надав відомості про наявність "власного чи орендованого риштування", а також не надав "дозвіл на виконання робіт з підвищеною небезпекою (декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці)".

Однак, такі висновки позивача не ґрунтуються на вимогах тендерної документації, затвердженої тендерним комітетом 30.03.2020, та положеннях чинного законодавства.

Тендерною документацію позивача, в тому числі у додатку № 2 та таблиці № 1 "Довідка, про наявність обладнання та матеріально- технічної бази (про наявність основних видів машин, механізмів, техніки та обладнання), необхідних для виконання обсягів робіт відповідно даного предмету закупівлі", не передбачено обов`язку учасника вказувати наявність "власного чи орендованого риштування".

Також відповідні вимоги щодо зазначення наявності в учасника певного виду машин, механізмів та обладнання, зокрема "власного чи орендованого риштування" позивач не передбачив і в додатку № 5 "Технічне завдання на виконання робіт" до тендерної документації.

Не могло бути підставою для відхилення пропозиції ПОГ "Святобор Л" також те, що учасник не надав "дозвіл на виконання робіт з підвищеною небезпекою (декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці)".

Відповідно до ст. 21 Закону України "Про охорону праці" роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки. Порядок видачі дозволів або відмови в їх видачі, переліки видів робіт підвищеної небезпеки, проведення яких потребує отримання дозволу, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107, до переліку видів робіт з підвищеною небезпекою (додаток 2) не відносяться роботи, пов`язані із капітальним ремонтом фасаду будівель, у зв`язку із чим видача відповідних дозволів на даний вид робіт не вимагається.

Крім цього, надання учасником у складі тендерної пропозиції "декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці" не вимагав й позивач у тендерній документації.

За таких обставин рішення позивача про відхилення тендерної пропозиції ПОГ "Святобор Л" є безпідставним та суперечить вимогам ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім цього, з тендерної документації вбачається, що позивач самостійно прийняв рішення, яке оформлено протоколом від 29.04.2020, яким скасував рішення тендерного комітету, затверджене протоколом від 23.04.2020, яким було відхилено пропозиції ПОГ "Святобор Л".

Із змісту протоколу від 05.05.2020 вбачається, що голова тендерного комітету повідомила, що повернути процедуру на етап кваліфікації учасника ПОГ "Святобор Л" та провести її повторно технічно неможливо. Тому згідно з п.4 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників. Наступною для розгляду та оцінки була пропозиція ТзОВ "СМ-РЕМБУД”.

Однак, тендерний комітет повторно не розглянув тендерну пропозицію ПОГ "Святобор Л", а 05.05.2020 прийняв рішення про визначення переможцем ТзОВ "СМ-РЕМБУД", цінова пропозиція якого є значно більшою від цінової пропозиції ПОГ "Святобор Л".

Тендерна пропозиція відповідача не відповідала умовам тендерної документації та підлягала відхиленню позивачем-2 на підставі ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

ТзОВ "СМ-РЕМБУД" у складі тендерної пропозиції надав довідку від 10.04.2020 про кваліфікацію і досвід працівників робочих професій, що будуть залучені до виконання обсягів робіт, у якій, всупереч вимог, наведених в додатку № 2 та таблиці № 3 до тендерної документації, не зазначено інформацію про досвід роботи працівників на займаних ними посадах.

Також ТзОВ "СМ-РЕМБУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку від 10.04.2020 про виконання аналогічних договорів, укладених з Устилузькою міською радою та КЗ "Заклад дошкільної освіти № 8 "Вишиванка".

У цій довідці зазначено інформацію про обсяг виконаних робіт: Устилузька міська рада - на суму 2 649 844 грн., КЗ "Заклад дошкільної освіти № 8 "Вишиванка" - на суму 4 735 995 грн.

Однак, у складі тендерної пропозиції товариства відсутні документальні підтвердження обсягу виконання вказаних договорів на відповідні суми, а надано лише акти виконаних робіт форми КБ-3, які підтверджують виконання робіт: Устилузька міська рада - на суму 2,2 млн. грн., КЗ "Заклад дошкільної освіти № 8 "Вишиванка" - на суму 3,6 млн. грн., що не відповідає умовам додатку 2 та таблиці 4 тендерної документації.

Окрім цього, ТзОВ "СМ-РЕМБУД", надаючи у складі тендерної пропозиції відомості про досвід виконання аналогічних договорів, не підтвердив саме «досвід виконання договорів», оскільки виконання робіт за наданими товариством договорами триває, що підтверджується відповідними актами форми КБ-3, відгуками замовників та істотними умовами договорів.

Також, у складі тендерної пропозиції переможець торгів - ТОВ "СМ-РЕМБУД" надав Статут товариства, затверджений 02.02.2017, згідно з п. 5.6. якого управління підприємством здійснює директор, який обирається терміном на 3 роки. Відповідно до протоколу зборів учасників товариства від 02.02.2017 та наказу на призначення від 01.02.2017 директор ТзОВ "СМ-РЕМБУД" на займану посаду призначений з 02.02.2017. З урахуванням положень п. 5.6. Статуту строк повноважень директора товариства сплив 01.02.2020. Інших документів, які б свідчили про продовження повноважень директора товариства до тендерної пропозиції ТОВ "СМ-РЕМБУД" надано не було.

За таких обставин позивач-2 порушив вимоги Закону України ”Про публічні закупівлі”, безпідставно відхиливши пропозицію ПОГ ’’Святобор Л”, яка на 450,8 тис. грн. була дешевшою від пропозиції відповідача, та безпідставно визнав переможцем торгів ТзОВ ”СМ-РЕМБУД”, тендерна пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації.

Таким чином, рішення тендерного комітету Зарічанської сільської ради, оформлене протоколом від 05.05.2020, не відповідає приписам ст.3, п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому вимога заступника прокурора Волинської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Зарічанської сільської ради, Володимир-Волинського району про визнання недійсним рішення тендерного комітету про визнання переможцем відкритих торгів за закупівлею №UA-2020-03-30-000391-с ТзОВ “СМ-Рембуд”, оформлене протоколом від 05.05.2020, підлягає до задоволення.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції станом на час проведення закупівлі було визначено, що договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (станом на час проведення закупівлі) замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції.

Частиною 1 статті 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Таким чином, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Внаслідок проведеної процедури закупівлі 19.05.2020 між Зарічанською сільською радою як замовником і ТзОВ "СМ-РЕМБУД" як підрядником було укладено договір підряду №12/2020, згідно з п.1.1. якого підрядник зобов`язався власними і залученими силами в обумовлений термін у відповідності до замовленні і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи по об`єкту "Капітальний ремонт фасаду опорного закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня" на вул. Шкільна, 40, в с. Суходоли, Володимир-Волинського район, Волинської області", а замовник зобов`язався прийняти об`єкт і оплатити виконані і прийняті роботи.

Частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України визначено, що одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 202 Кодексу).

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Враховуючи те, що Замовником незаконного відхилено пропозиції ПОГ ’’Святобор Л” та безпідставно визнано переможцем торгів ТзОВ "СМ-РЕМБУД”, що суперечить вимогам Закону України ’’Про публічні закупівлі”, наявні правові підстави для визнання недійснимм договору підряду № 12/2020 від 19.05.2020. не відповідає приписам п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», а також ст.3, п. 12 ч. 1 ст. 1, 28.

Укладений між позивачем-2 і відповідачем договір підряду №12/2020 від 19.05.2020 суперечать приписам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки при його укладенні не було дотримано вимог ст.3, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону, що відповідно до ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання його недійсним.

Враховуючи те, що договір підряду №12/2020 від 19.05.2020 суперечить приписам Закону України «Про публічні закупівлі», вимога заступника прокурора Волинської області про визнання недійсним вказаного договору підлягає до задоволення.

Разом з цим, судом враховано, що договір підряду №12/2020 від 19.05.2020 укладено на підставі рішення тендерного комітету про визнання переможцем торгів ТзОВ "СМ-РЕМБУД", яке визнано судом недійсним.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За приписами ст. 24 Закону України "Про прокуратуру" право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Відповідно до ч.ч. З, 4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У постанові Верховного Суду у справі № 910/11919/17 від 17.10.2018 зазначено, що існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) Європейський суд з прав людини висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави”.

Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № З-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. З мотивувальної частини). Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Така правова позиція висвітлена Верховним Судом у постановах 13.03.2018 у справі № 911/620/17, від 13.11.2018 у справі № 910/2989/18.

До інтересів держави безпосередньо належить дотримання сторонами бюджетних правовідносин, раціональне використання бюджетних коштів, виконання економічних програм щодо розвитку освітньої сфери та забезпечення економічної стабільності загалом.

Проведення органом місцевого самоврядування закупівель товарів за бюджетні кошти та укладення договору із порушенням законодавства беззаперечно порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 по справі № 912/989/18.

Крім того, використання коштів місцевого бюджету з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Також, звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст. 68 Конституції України).

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України ’’Про прокуратуру” прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Аналіз положень ст. 53 ГПК України, у взаємозв`язку зі змістом частини З статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Згідно ч. 4 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Разом з тим, згідно з п.п. 3, 4 та 9 ч. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Згідно зі ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються, як структурні підрозділи, управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно- територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно.

Прокуратура Волинської області надіслала лист від 22.05.2020 №08-259 вих.-20 на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, виклавши наведені порушення Закону, та вимагаючи провести моніторинг закупівлі відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на виконання вимоги Прокуратури Волинської області провело моніторинг закупівлі, за результатами якого встановило порушення вимог ч.ч. 1, 4 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо безпідставного відхилення тендерної пропозиції ПОГ "СВЯТОБОР Л", яка була дешевшою від пропозиції переможця торгів, та безпідставного визнання переможцем торгів ТзОВ "СМ-РЕМБУД", пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації.

За результатами моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області склало висновок моніторингу від 16.06.2020, кінцевий терміном оскарження якого 01.07.2020.

На запит Прокуратури Волинської області від 01.07.2020 № 08-326 вих.- 20 Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області листом від 06.07.2020 повідомило про те, що висновок моніторингу від 16.06.2020 в судовому порядку оскаржено не було, виявлені за результатами моніторингу порушення не усунуто.

Разом з цим, в листі Управління повідомило, що самостійно пред`являти позов до суду про визнання недійсним договору підряду від 19.05.2020 № 12/2020, укладеного між Зарічанською сільською радою та ТзОВ "СМ-РЕМБУД", наміру немає, оскільки не наділене такими повноваженнями.

Рівненський апеляційний господарський суд у справі №924/1256/17 від 24.07.2018 висловив правову позицію, з якою погодився Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 07.12.2018, про те, що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Відтак, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, володіючи з 16.06.2020 відомостями про наявні порушення Закону, будучи наділене відповідними повноваженнями щодо захисту інтересів держави, не зверталося з позовом до суду.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 (п.6.43.) зазначила, що сам факт незвернення уповноваженого суб`єкта владних повноважень до суду з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захисти порушені державні інтереси, свідчить про те, що указаний суб`єкт неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 висловлено правову позицію, згідно з якою суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції та законів України.

Згідно зі ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Статтею 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що бюджет місцевого самоврядування (місцевий бюджет) - це план утворення і використання фінансових ресурсів, необхідних для забезпечення функцій та повноважень місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до компетенції сільських, селищних та міських рад відноситься затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Згідно зі ст. 64 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські, районні в містах (у разі їх створення) ради та їх виконавчі органи самостійно розпоряджаються коштами відповідних місцевих бюджетів, визначають напрями їх використання.

Порушення чинного законодавства України, що стосуються коштів місцевого бюджету, підриває матеріальну основу місцевого самоврядування та завдає істотної шкоди інтересам держави всупереч ст. 7 Конституції України, відповідно до якої в Україні визнається та гарантується місцеве самоврядування.

Окрім того, неналежне та нераціональне, з порушенням Закону використання бюджетних коштів, є порушенням інтересів держави щодо забезпечення фінансової підтримки місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 2.10. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", прокурор, звертаючись до господарського суду із заявою про визнання правочину недійсним, виступає позивачем або зазначає у ній позивачем державний чи інший орган або установу, організацію, уповноважені здійснювати відповідні функції держави у спірних правовідносинах, наприклад, управляти майном, що є предметом цього правочину, і визначає відповідачами, як правило, сторони за правочином (договором). Виняток можуть становити випадки, коли однією з сторін є названий орган (установа, організація), у такому разі відповідачем визначається друга сторона.

Згідно із договором підряду № 12/2020 від 19.05.2020 Зарічанська сільська рада є стороною договору - замовником, тобто органом, який здійснював закупівлю робіт.

Окрім того, Зарічанська сільська рада згідно зі ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником відповідних бюджетних коштів, за які передбачено оплатити виконавцеві ремонтні роботи, а тому відповідно до ч.3 ст. 26 Бюджетного кодексу України повинна була організувати внутрішній контроль для забезпечення дотримання законності та ефективності використання бюджетних коштів, досягнення результатів відповідно до встановленої мети, завдань, планів і вимог щодо діяльності бюджетної установи.

Зарічанська сільська рада представляє інтереси відповідної територіальної громади, а також є розпорядником бюджетних коштів, за які за оспорюваним правочином здійснюються ремонті роботи, а тому визначена прокурором як один із позивачів.

Зарічанська сільська рада самостійно не вживала заходів щодо скасування рішення тендерного комітету від 05.05.2020 про визнання переможцем торгів ТзОВ «СМ-РЕМБУД", враховуючи висновок моніторингу Держаудитслужби про допущені порушення бюджетного законодавства, не подала доказів розірвання договору № 12/2020 від 19.05.2020 чи звернення до суду про визнання його недійсним.

За таких обставин у заступника прокурора Волинської області були правові підстави для звернення з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Зарічанської сільської ради, Володимир-Волинського району до господарського суду.

На виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Прокуратура Волинської області листом від 22.07.2020 повідомила Західний офіс Держаудитслужби та Зарічанську сільську раду про звернення до господарського суду Волинської області з вказаною позовною заявою.

У зв`язку із задоволенням позову на відповідача на підставі ст.129 ГПК України слід покласти судові витрати по справі, пов`язані з оплатою судового збору в розмірі 4204 грн.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 77, 86, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

вирішив:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Зарічанської сільської ради, Володимир-Волинського району про визнання переможцем відкритих торгів за закупівлею №UA-2020-03-30-000391-с “Капітальний ремонт фасаду опорного закладу “Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня” на вул. Шкільна, 40, в с.Суходоли, Володимир-Волинського району, Волинської області” ТзОВ “СМ-Рембуд”, оформлене протоколом від 05.05.2020.

3. Визнати недійсним договір підряду №12/2020 від 19.05.2020, укладений між Зарічанською сільською радою, Володимир-Волинського району та Товариством з обмеженою відповідальністю “СМ-Рембуд”.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “СМ-Рембуд” (44700, м.Володимир-Волинський, вул. Володимира Великого, 48А, код ЄДРПОУ 41120491) на користь Волинської обласної прокуратури (43000, м. Луцьк, вул. Винниченка, 15, код ЄДРПОУ 02909915) 4 204 грн. витрат, пов`язаних з оплатою судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги це рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повне рішення складено: 29.10.2020.

Суддя І. О. Якушева