Вирок № 92492334, 05.10.2020, Шевченківський районний суд міста Києва

Справа № 761/7009/20

Провадження №1-кп/761/2065/2020

В И Р О К

іменем України

05 жовтня 2020 року

Шевченківський районний суд м. Києва

в складі: головуючого - судді Хардіної О.П.,

за участю: секретаря судового засідання - Войновського О.І.,

прокурора - Рослика А.А.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

захисника- Шевельової А.С,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпро, не працює, не одружений, має на утриманні дитину 2007 року народження, зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08.09.2017 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309,ч.1 ст.70,ч.4 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 22.08.2028 на підставі ст.82 КК України невідбуту частину покарання замінено на 2 роки 9 місяців 25 днів обмеження волі.

Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22.10.2019 на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно - достроково від відбування покарання , призначеного вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08.09.2017, на 1 рік 4 місяці 11 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Згідно обставин обвинувачення, ОСОБА_1 19.02.2020 року близько 13.40 год., перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» по вул. Ольжича, 2/33 в м. Києві, вирішив повторно таємно шляхом вільного доступу, викрасти з магазину, розташованого за вищевказаною адресою, чуже майно, що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_1 19.02.2020 року, близько 13.45 год., знаходячись навпроти торгівельних полиць у магазині ТОВ «АТБ- МАРКЕТ», переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, під виглядом добросовісного покупця, діючи умисно повторно, перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», по вул. Ольжича, 2/33, в м. Києві, взяв з полиць чотири пачки розчинної кави «JacobsMonarch» 400 грамів, вартістю за одиницю 252,58грн., загальною вартістю 1010, 32 грн., тобто незаконно заволодів майном ТОВ «АТБ-МАРКЕТ».

Утримуючи вказаний товар у руці та не приховуючи своїх дій, ОСОБА_1 пройшов повз каси магазину, не розрахувавшись за товар, де його дії були помічені касиром та працівниками магазину, які почали вимагати припинення протиправних дій та повернення викраденого. Не реагуючи на вимоги касира та працівників магазину, ОСОБА_1 швидко пішов до виходу та вибіг на вулицю, тобто діючи умисно повторно продовжив відкрито викрадати чуже майно «АТБ-МАРКЕТ», виконавши усі дії які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, так як незаконні дії припинили охоронці магазину.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України - закінчений замах на повторне відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Обвинувачений ОСОБА_1 в суді вину у вчиненні кримінального правопорушення - замаху на повторне відкрите викрадення чужого майна (грабіж), не визнав. При цьому не заперечував вчинення протиправного заволодіння майном потерпілого з магазину АТБ-Маркет по вул. Ольжича, 2/33 в м.Києві - чотири пачки кави «Якобс», таємним шляхом, шляхом крадіжки. Щиро розкаявся у вчиненні вказаного злочину. Вказав, що скориставшись відсутністю очевидців, він пройшов з викраденим майном мимо каси, вийшов з приміщення вказаного магазину. Проте в подальшому його зупинили охоронники магазину, вилучили у нього 4 упаковки кави «Якобс». Наполягав на тому, що після виходу за межі зони кас до нього ніхто не звертався, продавець магазину його з викраденим майном не бачив.

Представник потерпілого ТОВ «АТБ -Маркет» просив розглядати справу без його участі, вказав в заяві, що матеріальна шкода потерпілому відшкодована.

Окрім показань обвинуваченого також в обґрунтування обвинувачення прокурор навів в суді фактичні дані, які містяться в таких досліджених судом документах:

протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 19.02.2020 року, в якому представник потерпілого Скрипник М.В. повідомив про викрадення 19.02.2020 о 13.50 год. з магазину по вул. Ольжича,2/33 в м.Києві ОСОБА_1 товару з приміщення магазину - 4 упаковки кави Якобс на загальну суму 1010,32 грн.

протоколі пред*явлення для впізнання по фотознімкам від 19.02.2020, в ході впізнання свідок ОСОБА_2 впізнав ОСОБА_1 як особу, яка 19.02.2020 з магазину по вул. Ольжича,2/33 в м.Києві намагався відкрито заволодіти майном магазину «АТБ - Маркет» - 4 пачки кави Якобс,

протоколі пред*явлення для впізнання по фотознімкам від 19.02.2020, в ході впізнання свідок ОСОБА_3 впізнала ОСОБА_1 як особу, яка 19.02.2020 з магазину по вул. Ольжича,2/33 в м.Києві намагався відкрито заволодіти майном магазину «АТБ - Маркет» - 4 пачки кави Якобс,

накладній № 16912 від 19.02.2020 про вартість майна 252,58 грн. - кава Якобс в кількості 4 шт., загальна вартість - 1010,32 грн.,

протоколі затримання ОСОБА_1 від 19.02.2020 (час затримання - 14.00 год.) в приміщенні магазину «АТБ» за адресою : вул. Ольжича,2/33 в м.Києві, в ході затримання було оглянуто в присутності ОСОБА_1 4 пачки кави «Якобс»,

постанові від 19.02.2020 слідчого Шевченківського ЦП ГУ НП в м.Києві про речові докази - ДВД - диск з відеозаписом, який є додатком до протоколу затримання від 19.02.2020,

постанові від 19.01.2020 слідчого Шевченківського ЦП ГУ НП в м.Києві про речові докази - отриманий на запит слідчого ДВД - диск з відеозаписом з магазину «АТБ»,

протоколі огляду відеозапису від 19.02.2020 на ДВД - диску, відповідно до якого зафіксовано чоловіка, який тримає при собі пачки кави Якобс, проходить повз каси, виходить з майном з приміщення магазину.

Відповідно до ч.2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 22 КПК України регламентовано здійснення кримінального провадження на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

За правилами ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до положень ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Суд, у відповідності до ст. 26 КПК України в кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.

За правилами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Судом досліджені в судовому засіданні докази сторони обвинувачення, які суд визнає неналежними та недопустимими з огляду на те, що зазначені докази зібрані з порушенням порядку, передбаченого КПК України.

Так, прокурор в суді посилається на фактичні дані в протоколах пред*явлення для впізнання по фотознімкам від 19.02.2020 свідками ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які кожен окремо впізнали серед пред*явлених осіб на фото ОСОБА_1 як особу, яка 19.02.2020 з магазину по вул. Ольжича,2/33 в м.Києві відкрито заволодів майном магазину «АТБ - Маркет» - 4 пачки кави Якобс.

Проте безпосередньо в суді допит вказаних свідків стороною обвинувачення не забезпечено, в суді обставини, у зв*язку з якими свідки зробили висновок про відкрите заволодіння майном ОСОБА_4 , не підтверджені.

Отже, з огляду на засади безпосередності отримання доказів, дослідження показань, речей і документів відповідно до правил ст. 23 КПК України фактичні дані в протоколах пред*явлення для впізнання від 19.02.2020 не є достовірними та не можуть бути покладеними в основу вироку.

Одночасно суд враховує, що впізнання по фотознімкам проводилося з порушенням правил ст.228 КПК України: перед впізнанням не з*ясовувалося у свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про конкретні ознаки зовнішнього вигляду та прикмети особи, яку впізнають. Натомість з протоколів впізнання від 19.02.2020 убачається, що свідки, які впізнають, обмежилися загальною вказівкою, що можуть впізнати особу за зовнішнім виглядом, формою обличчя, очей, ознаками зовнішності.

Судом вживалися заходи для забезпечення доказів сторони обвинувачення - свідків обвинувачення, які викликалися в судовий розгляд неодноразово, прокурору неодноразово надавався достатній час для забезпечення свідків обвинувачення, встановлювався процесуальний строк відповідно до ст.114 КПК України для забезпечення свідків обвинувачення для допиту в суді. Проте в судовому розгляді свідки обвинувачення для допиту не забезпечені всупереч вимогам ч.3 ст.22 КПК України, відповідно до яких сторона обвинувачення зобов*язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Також згідно протоколу затримання ОСОБА_1 від 19.02.2020, складеного в порядку, передбачену ст.208 КПК України, останній давав пояснення з приводу походження розташованих на підлозі в приміщенні магазину 4 пачки кави «Якобс». В ході затримання у ОСОБА_1 вилучили банківські картки «Приватбанк», «Монобанк», мобільний телефон.

Проте фактичні дані в протоколі затримання не можуть бути покладені в основу вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України, оскільки зі змісту протоколу не убачається, що ОСОБА_1 був негайно повідомлений в порядку, визначеному ч.4 ст. 208 КПК України, про право мати захисника. Натомість таке право роз*яснили після спливу певного часу - о 15.51 год. 19.02.2020 при тому, що фактичне затримання відбулося о 14.00 годин цього дня.

В порушення правил ч.4 ст. 213 КПК України не було забезпечено участь захисника негайно після затримання ОСОБА_1 . Так, фактичне затримання відбулося о 14.00 годин 19.02.2020 року, протокол затримання ОСОБА_1 складений о 15.55 год. 19.02.2020 без участі захисника. При цьому Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві отримав телефонним зв*язком повідомлення від слідчого Шевченківського УП ГУ НП в м.Києві про затримання у кримінальному порядку ОСОБА_1 за підозрою, що підтверджено відомостями в повідомленні Центру, наданими захисником, лише о 17.15 год. 19.02.2020, що не можна уважати дотриманням вимоги ч.4 ст.213 про негайне повідомлення органу, уповноваженого на надання безоплатної правової допомоги про затримання особи.

Таким чином, надані без участі захисника з порушенням вимог ч.2 ст. 18 КПК України щодо свободи від самовикриття, фактично показання ОСОБА_1 в ході затримання з приводу походження розташованих на підлозі 4 пачки кави «Якобс», надані до повідомлення особи про підозру, до набуття процесуального статусу підозрюваного, які зафіксовані в протоколі затримання та на ДВД - диску як речовому доказі, не можуть бути взяті як доказ, є недопустимими фактичними даними з огляду також на засади безпосередності дослідження показань.

З цих же підстав порушення права на захист, недотримання вимог щодо участі захисника у кримінальному провадженні, передбачених ст.46 КПК України, не можна уважати допустимим доказом фактичні дані в протоколі огляду відеозапису від 19.02.2020 в період з 17.30 до 17.40 годин за участю ОСОБА_1 , який фактично в ході огляду дає показання з приводу обставин підозри, до повідомлення Регіонального центру про затримання та забезпечення права на захист, до забезпечення конфіденційного побачення захисника з підозрюваним, а також до набуття ОСОБА_1 статусу підозрюваного з огляду на повідомлення його про підозру лише наступного дня 20.02.2020.

Суд визнає недопустимими фактичні дані в протоколі огляду відеозапису від 19.02.2020 та додатку - ДВД -диску який визнаний речовим доказом, також з таких підстав.

Як убачається з наданих матеріалів, підставою для отримання відеозапису щодо події злочину з магазину від ТОВ «АТБ - маркет» став запит слідчого СВ Шевченківського УП ГУ НП в м.Києві Кушніра Д. від 19.02.2020.

Згідно з положеннями п.1 ч.2 ст.39, ч.1ст.214 КПК України слідчий уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії, діяти на досудовому розслідуванні виключно при наявності відповідного доручення начальника органу досудового розслідування на це та (або) факту включення його до групи слідчих.

Проте така процесуальна дія як витребування відомостей, отримання фактичних даних здійснена слідчим Кушніром Д. поза межами його повноважень у кримінальному провадженні № 12020100100001691, оскільки вказаний слідчий не включений до групи слідчих згідно постанови Начальника СВ Шевченківського УП ГУ НП в м.Києві від 19.02.2020, якою доручено проведення досудового розслідування декільком слідчим.

Не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_1 і дані вказаної копії накладної № 16912 від 19.02.2020 щодо вартості викраденого майна за версією обвинувачення на загальну суму 1010 грн. 32 коп.

Так, вказана довідка не відповідає вимогам ст.99 КПК України щодо документу, відповідно до якої документом є оригінал або дублікат (документ, виготовлений тим самим способом, що і оригінал), повинен бути належним чином засвідченим. Проте копія накладної № 16912 від 19.02.2020 не містить підпису особи та зазначення її посади, яка підтверджує достовірність відображених даних, натомість міститься лише відтиск штампу ТОВ «АТБ - маркет» та печатку підприємства «Для довідок», наданий текст виконаний на бланку «Чернетка».

Відповідно до правил п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Згідно з положеннями ч.1 ст.332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 КПК України, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

За своєю ініціативою суд має право доручити проведення експертизи лише у випадках, передбачених ч. 2 ст. 332 КПК України.

Разом з тим, в ході судового розгляду ні стороною обвинувачення, ні представником потерпілого, ні стороною захисту не заявлялося відповідного клопотання про призначення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, а суд за власною ініціативою не наділений повноваженнями з урахуванням загальних засад кримінального провадження диспозитивності, регламентованої ст. 26 КПК України, призначати експертизу у даному випадку.

Тобто відомості, що наявні у копії накладної, не підтверджують достовірно вартість майна, замах на відкрите викрадення якого інкриміновано ОСОБА_1 і за таких обставин суд визнає відомості, що містяться в наданій суду стороною обвинувачення копії накладної № 16912 від 19.02.2020 про вартість майна, неналежним та недопустимим доказом.

4 пачки кави «Якобс», вилучення яких в ході затримання 19.02.2020 ОСОБА_1 не заперечував, проте які не визнавалися речовими доказами, без визначення їх вартості у встановленому КПК України порядку, фактичні дані в протоколі прийняття заяви про злочин, показаннях ОСОБА_1 в суді, які не знаходять підтвердження в інших допустимих та належних доказах, не можуть слугувати доказами вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину проти власності - незаконного заволодіння майном потерпілого як суспільно небезпечного винного діяння, передбаченого Кримінальним кодексом України, зокрема - закінченого замаху на повторний грабіж.

В основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Таким чином суд, безпосередньо дослідивши зібрані докази сторони обвинувачення та доводи сторони захисту у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України, дійшов висновку про те, що об*єктивна сторона злочину - закінченого замаху на повторне відкрите викрадення чужого майна (грабіж), в діях ОСОБА_1 не доведені, обвинувачення ґрунтується на припущеннях. Прокурором в суді не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_1 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, що є підставою, визначеною п.3 ч.1 ст.373 КПК України, для ухвалення виправдувального вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374-376 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.

ОСОБА_1 виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.

Речові докази - ДВД - диски з відеозаписами до протоколу затримання від 19.02.2020, до протоколу огляду від 19.02.2020 - залишити в матеріалах кримінального провадження

На вирок можуть бути подані учасниками судового провадження апеляційні скарги до Київського апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, - в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Якщо вирок ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя О.П. Хардіна