Рішення № 92443907, 22.10.2020, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

22 жовтня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2934/20

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого – судді Свергун І.О.,

за участі секретаря – Таращенко О.В.,

позивача – ОСОБА_1 ,

представника позивача – Хорольського І.В.,

представника відповідача № 1 – Головка І.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини А0536, командира військової частини А0536 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

04.08.2020 до Луганського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до військової частини А0536 (далі – відповідач № 1), в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А0536 від 15.06.2020 № 650 в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, на водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини А0536 солдата ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А0536 № 199 від 08.07.2020, про виключення солдата ОСОБА_1 , водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини А0536 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), з урахуванням вимог пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; поновити ОСОБА_1 на публічній службі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що позивач проходив військову службу у Збройних Силах України у військовій частині А0536 в період 19.02.2020 по 08.07.2020. Наказом командира військова частина А0536 від 15.06.2020 № 650 позивача звільнено з військової служби через службову невідповідність, при цьому зазначений наказ до позивача не доводився. Наказом командира військової частини А0536 від 08.07.2020 № 199 виключено із списків особового складу та усіх видів забезпечення, в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), з урахуванням вимог пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

В наказі командира військової частини А0536 від 15.06.2020 № 650 зазначено, що на підставі наказу командира військової частини А0536 від 06.03.2020 № 568 від 11.04.2020 «Про призначення службового розслідування за фактом нанесення тілесних ушкоджень старшому солдату ОСОБА_2 » було створено комісію та проведено відповідне розслідування, за наслідками якого було видано цей наказ, в якому, зокрема, зазначено про те (п. 13), що за порушення вимог статей 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, п.п.2 п.1 наказу командира військової частини А0536 № 268 від 20.03.2020, відповідно до п. «ж» ст. 48 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, накласти дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, на водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини А0536 солдата ОСОБА_1 .

При цьому позивачу було не відомо щодо проведення відносно нього службового розслідування та його змісту, як і що саме він порушив, та в чому полягає його невідповідність.

В оскаржених наказах відсутні відомості, докази або посилання на підтвердження порушення позивачем військової дисципліни або громадського порядку чи виконання ним службових обов`язків, відтак оскаржені накази винесені без належної оцінки та на підставі припущень.

За період служби у позивача не було жодних стягнень, що підтверджується копією службової картки.

Позивач вважає спірні накази протиправними, що стало підставою для звернення до суду.

Ухвалою суду від 10.08.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, визначено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 27.08.2020 залучено до участі у справі в якості другого відповідача командира військової частини А0536 (далі – відповідач № 2).

27.08.2020 від відповідача № 1 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому той заперечує проти позову з таких підстав.

Наказом командира військової частини А0536 від 12.04.2020 № 586 було призначено службове розслідування, проведення якого доручено заступнику командира військової частини А 0536 підполковнику ОСОБА_3 .

Згідно наказу командира в/ч А0536 від 15.06.2020 № 650 «Про результати службового розслідування» за порушення вимог ст. 11, ст. 16, ст. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4, ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, невиконання п. 1 наказу командира військової частини А0536 № 268 від 30.03.2020 «Про проведення заходів щодо недопущення, занесення і поширення у військовій частині випадків гострої респіраторної хвороби, спричиненої корона вірусом «COVID-19», та неналежне виконання службових обов`язків, що призвело до травмування військовослужбовця за контрактом солдата ОСОБА_4 , позивача було звільнено з військової служби через службову невідповідність.

Вищенаведеним наказом до дисциплінарної відповідальності було притягнуто не лише солдата ОСОБА_1 , а ще ряд посадових осіб, з вини яких стався випадок травмування солдата ОСОБА_5 .

Позивач повинен був дотримуватися вимог ст. 161 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України від 24.03.1999 № 548-XIV: кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до витягу з наказу військової частини А0536 (по стройовій частині) № 199 від 08.07.2020 позивача було звільнено наказом командира військової частини А0536 (по особовому складу) № 174-РС від 08.07.2020 у запас відповідно до п.п. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через службову невідповідність. Позивача притягнуто до відповідальності за наслідками службового розслідування.

Відповідач вважає, що немає підстав для скасування оскаржених наказів та поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку, тому просить в задоволенні позову відмовити (арк. спр. 27-30).

10.09.2020 від відповідача № 2 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому той заперечує проти позову з підстав, викладених у відзиві відповідача № 1, зазначає, що, як убачається з матеріалів службового розслідування, вина позивача була повністю доведена, позивача було правомірно звільнено тому відсутні підстави для задоволенні позову (арк. спр. 209-212).

Ухвалою суду від 25.09.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

В ході судового розгляду справи позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги в повному обсязі, надали пояснення, аналогічні викладеному в позові.

Представник відповідача № 1 в судовому засіданні заперечував проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, та зазначив, що з боку позивача мало місце порушення дисципліни, оскільки позивач усупереч наказу командира військової частини покинув територію військової частини та проводив своє дозвілля разом з іншими військовослужбовцями. Також пояснив, що був відсутній транспорт для засвідчення стану алкогольного сп`яніння. Щодо складання акта за наслідками службового розслідування пояснив суду, що такий акт у військовій частині відсутній.

Відповідач № 2 в судове засідання не прибув, про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлявся належним чином.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 КАС України, суд встановив такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 (арк. спр. 3, 4, 5)

Наказом командира 354 навчального механізованого полку 169 навчального центру Сухопутних військ Збройних Сил України від 10.11.2016 № 126-рс ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом на три роки, присвоєно первинне військове звання «солдат» (арк. спр. 58).

Наказом командира військової частини польова пошта В0941 від 10.11.2016 № 289 солдата ОСОБА_6 зараховано в списки особового складу частини та на всі види забезпечення, зараховано на котлове забезпечення (арк. спр. 57).

У подальшому позивач проходив військову службу в військовій частині польова пошта В0927, що підтверджується послужним списком позивача (арк. спр. 44-55).

19.02.2020 між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира військової частини А0536 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового і сержантського складу, згідно з яким позивач зобов`язується, зокрема, проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду – понад установлений строк контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим контрактом; строк контракту – шість місяців (арк. спр. 80-83).

Наказом командира військової частини А0536 (по стройовій частині) від 19.02.2020 № 54 ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення, призначено на посаду водій-хімік взводу радіаційного, хімічного, біологічного захисту роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту (3062), ВОС-124037А/976, шпк «солдат» (арк. спр. 41).

Відповідно до наказу командира військової частини А0536 (з адміністративно-господарської діяльності) від 12.04.2020 № 586 «Про призначення службового розслідування за фактом нанесення тілесних ушкоджень» призначено службове розслідування за фактом нанесення тілесних ушкоджень старшому солдату ОСОБА_2 , вогнеметнику 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини А0536; для проведення службового розслідування призначено комісію (арк. спр. 84-85).

В ході службового розслідування позивачем надано письмові пояснення (арк. спр. 111-112).

Згідно з наказом командира військової частини А0536 (з основної діяльності) від 15.06.2020 № 650 «За результатами службового розслідування» наказано за порушення вимог статей 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 2 п. 1 наказу командира військової частини А0536 № 268 від 20.03.2020, відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накласти дисциплінарне стягнення – «звільнення з військової служби через службову невідповідність» на водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини А0536 солдата ОСОБА_1 (арк. спр. 10-14).

Наказом командира військової частини А0536 від 08.07.2020 № 173-РС відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) солдата ОСОБА_1 , водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини А0536 (арк. спр. 240).

Відповідно до наказу командира військової частини А0536 (по стройовій частині) від 08.07.2020 № 199 солдата ОСОБА_1 , водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки військової частини А0536, звільненого наказом командира військової частини А0536 від 08.07.2020 № 173-РС у запас відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність), виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 08.07.2020 (арк. спр. 15).

Вирішуючи спір по суті, суд керується таким.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XIІ.

Статтею 19 даного Закону визначені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби - військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Частина 5 статті 26 Закону № 2232 передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

д) через службову невідповідність.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців може бути накладено таке дисциплінарне стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

Згідно зі статтею 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 р. за № 1503/31371, затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі – Порядок).

Цей Порядок визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення:

неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;

вини військовослужбовця;

порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;

причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення;

у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Пунктами 1-6 розділу V Порядку передбачено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються:

посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування;

неправомірні дії військовослужбовця;

зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є);

вина військовослужбовця;

причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась;

вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено;

причини та умови, що сприяли правопорушенню;

заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються:

висновки службового розслідування;

пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності;

інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Відповідно до пункту 1 розділу VI Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Дослідивши зміст оскаржених наказів, суд дійшов висновку, що вказані накази не відповідають критеріям обґрунтованості, добросовісності, крім того, накази винесено за результатами службового розслідування, проведеного з порушенням Порядку.

Так, судом установлено, що акт за результатами службового розслідування відповідачем не складався. У встановленому порядку не було зафіксовано, в чому полягали неправомірні дії військовослужбовця, зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є), вина військовослужбовця, причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась, вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено, причини та умови, що сприяли правопорушенню.

Оскаржені накази також не містять інформації, в чому саме полягає службова невідповідність позивача.

Відповідачем не надано до суду належних доказів на підтвердження своїх доводів, що позивач покинув територію військової частини всупереч наказа командира. Не було засвідчено факт перебування в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, вчинення порушення військової дисципліни з боку позивача не підтверджується належними та допустимими доказами.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що накази командира військової частини А0536 від 15.06.2020 № 650 та від 08.07.2020 № 199 в частині щодо позивача є протиправними та належать до скасування.

Відповідно до частини другої статті дев`ятої КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З метою ефективного захисту прав позивача суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог, визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини А0536 від 08.07.2020 № 173-РС в частині звільнення позивача в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), оскільки саме цей наказ тягне негативні правові наслідки для позивача у вигляді звільнення з військової служби.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 Кодексу законів про працю України).

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.10.2018 у справі № 821/3687/15-а, від 11.10.2018 у справі № 826/26897/15 та від 11.10.2018 у справі № 823/5367/15.

Оскільки суд дійшов висновку про визнання протиправними та скасування наказів відповідача від 15.06.2020 № 650, від 08.07.2020 № 199 та від 08.07.2020 № 173-РС в частині щодо позивача, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, а саме – водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини А0536, з наступного дня після звільнення з посади, тобто з 09.07.2020.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Згідно з абзацом першим пункту 5 розділу I «Загальні положення» Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018 № 623, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2018 р. за № 936/32388 (далі – Інструкція № 623) при виплаті грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день перебування на службі визначається шляхом поділу суми грошового забезпечення, належного за повний місяць, на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Інструкції № 623 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту здійснюється з розрахунку посадового окладу, установленого за основною штатною посадою, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням.

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197 (далі – Порядок № 260).

Пунктом 7 розділу І Порядку № 260, серед іншого, визначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Відповідно до пункту 9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Порядку № 260 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні здійснюється з щомісячних основних (посадовий оклад, оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років) та додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія).

Згідно з довідкою військової частини А0536 від 06.10.2020 № ФЕС-850 грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці служби, що передували звільненню, складає: за травень 2020 року – 10783,86 грн, за червень 2020 року – 10783,86 грн, а всього 21567,72 грн (арк. спр. 232).

За травень та червень 2020 року кількість календарних днів військової служби позивача склала 61 календарний день (за травень 2020 року – 31 календарний день, за червень 2020 року – 30 календарних днів).

Розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 353,57 грн (21567,72 грн : 61 календарний день).

День виключення позивача зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення 08 липня 2020 року вважається останнім днем служби. Період нарахування середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні складає з 09 липня 2020 року по 22 жовтня 2020 року та становить 106 календарних днів (у липні 2020 року – 23 календарних дні, у серпні 2020 року – 31 календарний день, у вересні 2020 року – 30 календарних днів, у жовтні 2020 року – 22 календарних дні).

Середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 09 липня 2020 року по 22 жовтня 2020 року, яке належить стягнути на користь позивача, складає 37478,42 грн (353,57 грн х 106 календарних днів).

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позов належить до задоволення в повному обсязі.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 10960,67 грн (353,57 грн х 31 календарний день за серпень 2020 року) належить до негайного виконання.

Керуючись статтями 2, 9, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до військової частини А0536, командира військової частини А0536 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А0536 від 15.06.2020 № 650 «За результатами службового розслідування» в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, на водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини А0536 солдата ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А0536 від 08.07.2020 № 173-РС в частині звільнення в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) солдата ОСОБА_1 , водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини А0536.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А0536 від 08.07.2020 № 199 в частині виключення солдата ОСОБА_1 , водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини А0536 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді водія-хіміка взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини А0536 з 09.07.2020.

Стягнути з військової частини А0536 (військове містечко № 1, смт Мирна Долина, Попаснянський район, Луганська область, 93412, код ЄДРПОУ 26615064) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2020 по 22.10.2020 в сумі 37478,42 грн (тридцять сім тисяч чотириста сімдесят вісім грн 42 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в сумі 10960,67 грн (десять тисяч дев`ятсот шістдесят грн 67 коп.) виконується негайно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено 26 жовтня 2020 року.

Суддя І.О. Свергун