Рішення № 92442614, 26.10.2020, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2020 р. Справа№200/5963/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Абдукадирової К.Е., розглянувши в порядку загального позовного провадження (в письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 )

до Військової частини 9937 (Донецький прикордонний загін) (87521, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гагаріна- 150а, код ЄДРПОУ 14321726)

про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення коштів,

УСТАНОВИВ:

25 червня 2020 року до Донецького окружного адміністративного суду подана позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Військової частини 9937 (Донецький прикордонний загін) (87521, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гагаріна- 150а, код ЄДРПОУ 14321726), в якій позивач просить:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини 9937 (Донецький прикордонний загін) щодо нездійснення повного розрахунку ОСОБА_1 під час звільнення з військової служби та виключення зі списків військової частини;

- зобов`язати Військову частину 9937 (Донецький прикордонний загін) нарахувати середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 04 квітня 2017 року по 29 травня 2020 року у розмірі 583 395,84 гривень.

В обґрунтування позовних вимог, ОСОБА_1 зазначає, що станом на день прийняття наказу про виключення зі списків особового складу відповідач не провів з ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної відпустки, передбаченої Законом України від 22 жовтня 1993 року № 3551-ХІІ «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» (далі - Закон № 3551).

З цього приводу позивач звернувся з позовом до Донецького окружного адміністративного суду. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду у справі № 200/13530/19-а від 27 січня 2020 року, позов ОСОБА_1 до Військової частини 9937 задоволено частково. Рішення набрало законної сили 07 серпня 2020 року.

Визнано протиправною бездіяльність Військової частини 9937, що полягала у ненарахуванні та невиплаті ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року до 2017 року включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 04 квітня 2017 року.

Зобов`язано Військову частину 9937 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані 28 (двадцять вісім) календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року до 2017 року включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 04 квітня 2017 року.

Вказує, що відповідач 29 травня 2020 року виплатив позивачу грошову компенсацію за невикористані 28 (двадцять вісім) календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року до 2017 року включно. Разом з тим, відповідачем під час виплати коштів не було сплачено середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, що суперечить приписам 116 Кодексу законів про працю України. З огляду на наведене, позивач просить суд стягнути вказані суми середнього заробітку.

Відповідачем надано відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого представник зазначає наступне. Відповідно до статті 3 КЗпП України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Зазначає, що стосується військовослужбовців, то вони правового статусу "працівник" не мають, проходження їх служби врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, тому дія Кодексу законів про працю України на них не поширюється, а тому його норми не можуть поширюватись на відносини, які випливають з питань проходження військової служби, окрім випадків, коли спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Правове регулювання відносин між державою та громадянином у зв`язку з виконанням ним конституційного обов`язку щодо військової служби здійснюється Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу"; Положеннями про проходження військової служби для відповідних категорій військовослужбовців, Статутами Збройних Сил України тощо. Відповідно до частин 1 та 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Вказує, що позивач звільнявся у відповідності до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.09 р. N 1115/2009, остаточний розрахунок проводився у відповідності до Порядку та умови виплати одноразової грошової допомоги у разі звільнення військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом у зв`язку з мобілізацією, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.09.14 № 460, а не в порядку статті 116 КЗпП України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» застосовується у випадках надання працівникам творчої відпустки; виконання працівниками державних і громадських обов`язків у робочий час; переведення працівників на іншу легшу нижче оплачувану роботу за станом здоров`я; переведення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, на іншу легшу роботу; надання жінкам додаткових перерв для годування дитини; виплати вихідної допомоги; службових відряджень; вимушеного прогулу; направлення працівників на обстеження до медичних закладів; звільнення працівників - донорів від роботи; залучення працівників до виконання військових обов`язків; тимчасового переведення працівника у разі виробничої потреби на іншу нижче оплачувану роботу; інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Також відповідач зазначає, що згідно довідки-розрахунку розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку сума середньго заробітку з моменту звільнення по кінцеву дату розрахунку складає 270 930,66 грн. Згідно з розрахунками Донецького прикордонного загону грошова компенсація за невикористану відпустку, як УБД складає 6330,33 гри. а середній розмір грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за вказаний позивачем період складає 270 930,66 гривень. Тобто, при прийнятті рішення судом слід враховувати принцип співмірності, з урахуванням таких обставин, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставин за яких було встановлено наявність, дії відповідача щодо її виплати.

З огляду на наведене, просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою від 30 червня 2020 року Донецький окружний адміністративний суд прийняв до розгляду позовну заяву та відкрив провадження по справі.

Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 14 вересня 2020 року розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 29 вересня 2020 року.

29 вересня 2020 року судом закрито підготовче провадження в адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 26 жовтня 2020 року.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд установив наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, паспорт серії НОМЕР_2 , виданого Чернігівським РВ УМВС України в Запорізькій області 21 березня 2000 року (а.с. 6), реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 , мешкає за адресою АДРЕСА_1 .

Військова частина 9937 (код ЄДРПОУ 14321726) зареєстрована як юридична особа 01 серпня 2003 року, про що 08 квітня 2009 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) внесений запис за номером 1 274 120 0000 007298; в стані припинення не перебуває, що встановлено на підставі відомостей ЄДРПОУ, отриманих судом на стадії прийняття позовної заяви та відкриття провадження в адміністративній справі.

В період з 12 лютого 2015 року по 04 квітня 2017 року ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України.

ОСОБА_1 набув статус учасника бойових дій та право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій, що підтверджено посвідченням учасника бойових дій серії НОМЕР_3 , виданим Східним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України 19 січня 2016 року.

Згідно з наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29 березня 2017 року № 156-ос «По особовому складу» лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , юрисконсульта групи правового забезпечення, звільнено з військової служби за пп. «ж» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який вислужив строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абз. 2 ч. 3 ст. 23 цього Закону, у запас.

На підставі наказу начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04 квітня 2017 року № 159-ос «По особовому складу» лейтенанта юстиції ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 04 квітня 2017 року (а.с. 9).

Згідно з довідкою Військової частини 9937 від 17 грудня 2019 року № 2362, за період проходження військової служби за контрактом у Військовій частині 9937 додаткова відпустка із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік, передбачена п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», за 2016-2017 роки (загальною тривалістю 28 днів) ОСОБА_1 не надавалась на підставі п. п. 17, 19 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04 квітня 2017 року № 159-ос «По особовому складу» не передбачав виплату ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.

Грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки згідно з п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015-2017 роки ОСОБА_1 не нараховувалася та не виплачувалася, про що свідчить довідка Військової частини 9937 від 12 грудня 2019 року № 303.

Зазначені обставини встановлені судовим рішенням від 27 січня 2020 року у справі № 200/13530/19-а, яким адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Військової частини 9937 (ідентифікаційний код: 14321726, місцезнаходження: 87521, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Гагаріна, буд. 150а) про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки - задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Військової частини 9937, що полягала у ненарархуванні та невиплаті ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року до 2017 року включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 04 квітня 2017 року.

Зобов`язано Військову частину 9937 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані 28 (двадцять вісім) календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року до 2017 року включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 04 квітня 2017 року.

Вказане рішення не оскаржувалась та набрало законної сили 07 серпня 2020 року.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем на користь позивача 29 травня 2020 року виплачена компенсація за 28 днів невикористаної додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2017 рік у розмірі 6 330,33 гривень, що підтверджено довідкою відповідача від 21 липня 2020 року № 364 (а.с. 69).

Проаналізувавши встановлені обставини справи та норми законодавства України, яке регулює спірні правовідносини, суд вважає позовну заяву такою, що підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Конституції України Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

За приписами статті 3 Конституції України, відповідно, гарантує, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Офіційне тлумачення положення статті 1 Конституції України міститься у рішенні Конституційного Суду України № 3-рп/2012 від 25 січня 2012 року, згідно якого основними завданнями соціальної держави є створення умов для реалізації соціальних, культурних та економічних прав людини, сприяння самостійності і відповідальності кожної особи за свої дії, надання соціальної допомоги тим громадянам, які з незалежних від них обставин не можуть забезпечити достатній рівень життя для себе і своєї сім`ї.

Відповідно до частин першої та другої статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Щодо застосування норм Кодексу законів про працю України суд зазначає наступне.

Змістом частини 5 статті 17 Конституції України передбачено, що держава за безпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про соціальний і правовий захист війсь ковослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 р. № 2011-ХІІ (далі - Закон) соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів.

Статтею 1-2 Закону передбачено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Положеннями статті 2 даного Закону передбачено, що ніхто не вправі обме жувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

У відповідності до частини 1 статті 9 зазначеного Закону держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює за кріплення кваліфікованих військових кадрів.

Частина 4 даної статті визначає, що грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Так, частиною 2 статті 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 р. № 2011-XII передбачено, що до складу грошового забезпечення входять посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Положеннями пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

В свою чергу згідно частини 2 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Аналіз викладених правових норм свідчить про те, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, зокрема щодо належного матеріального та побутового забезпечення, враховуючи особливості військової служби, з метою стимулювання досягнення високих результатів у службовій діяльності. Звільнена особа з військової служби на день виключення зі списків особового складу військової час тини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.

Спеціальним законодавством врегульовано основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей: правове становище осіб, які проходять військову службу у тому числі звільнення з військової служби, а також порядок та умови оплати праці, а саме Законом України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а в частині яка не врегульована вказаним законодавством, застосовуються норми Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП).

Однак, вказаними нормативно-правовими актами не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення за час затримки розрахунку. При цьому, такий порядок встановлений Кодексом законів про працю України.

Згідно з частиною 1 статті 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно із статтею 117 Кодексу Законів про працю України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівнику сум у строки, зазначені у статті 116 Кодексу Законів про працю України, при відсутності спору про їх розмір, підприємство, установа, організація повинна виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, якщо спір вирішено на користь працівника.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 6 листопада 2013 року (справа № 21-352а13).

При усуненні розбіжностей у застосуванні судами касаційної інстанції пункту 56 Положення, статті 24 Закону України «Про відпустку», Верховний Суд України з посиланням на вимоги статей 1-3, 12, 14 Закону 2011-ХІІ, вказав на те, що ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців, в тому числі працівників правоохоронних органів, членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України. Нормативно - правові акти органів державної влади та органів місцевого самоврядування, які обмежують права і пільги військовослужбовців та членів їх сімей, є недійсними. Військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями закріпленими в Конституції та законах України з урахуванням особливостей, встановлених цими та іншими законами.

Враховуючи те, що нормами спеціального законодавства не врегульовано порядок виплати військовослужбовцям грошового забезпечення за час затримки розрахунку, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Кодексу законів про працю України.

Верховний суд у постанові від 06.06.2018 року у справі № 803/1105/16 (провадження № К/9901/11863/18) також наголосив на правомірності посилання судів попередніх інстанцій в аналогічних правовідносинах на норми трудового законодавства, вказавши, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З огляду на викладене, суд критично оцінює посилання відповідача на те, що норми Кодексу законів про працю України в даному випадку не можуть застосовуватись.

Зокрема, стаття 116 Кодексу законів про працю України визначає, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Згідно статті 117 Кодексу законів про працю України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 27 січня 2020 року у справі № 200/13530/19-а встановлено, що позивач мав право на виплату компенсації за невикористану відпустку як учасник бойових дій за період з 2016 року до 2017 року включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 04 квітня 2017 року.

Тобто станом на момент звільнення позивача, сума компенсації за невикористану відпустку як учасник бойових дій за період з 2016 року до 2017 року вже підлягала виплаті на момент звільнення - 04 квітня 2017 року.

За загальним правилом, норми спеціального законодавства є пріоритетними перед нормами загальними. Тобто, норми КЗпП України підлягають застосуванню у разі, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.

Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, суд приходить до висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення.

Аналогічний правовий висновок щодо застосування норм КЗпП України при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні, однак щодо військовослужбовців, викладений в постановах Верховного Суду від 31 травня 2018 року у справі №823/1023/16, від 30 січня 2019 року у справі №807/3664/14, від 26 червня 2019 року у справі №826/15235/16, 30 квітня 2020 року у справі № 140/2006/19.

Умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під "належними звільненому працівникові сумами" необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).

Згідно з частиною другою статті 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.

Така позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 року по справі № 821/1083/17, постановах Верховного Суду України від 17.01.2019 року у справі №814/2648/16 та від 17.01.2019 року у справі №805/2706/17-а.

Відтак, Верховний суд зазначив, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому загальні норми можуть застосовуватися субсидіарно, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

Для розрахунку середньоденної заробітної плати необхідно застосовувати Постанову Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно п. 1 цей Порядок застосовується, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Згідно абзацу 3 пункту 2 розділу ІI Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" від 8 лютого 1995 року №100 встановлено, що в інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарних місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Грошове забезпечення ОСОБА_1 за лютий 2017 року склало 11 582,28 грн., за березень 2017 року - 18 802,74 грн. (а.с. 47).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 р. № 11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік", кількість робочих днів у лютому та березні 2017 року складає 20 та 22 дні, відповідно.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача за лютий - березень 2017 року складає (11 582,28 грн. + 18802,74 грн. : 44 робочих дня) 690,57 гривень.

Повний розрахунок проведено відповідачем згідно рішення суду у справі №200/13530/19-а - 29 травня 2020 року.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два мiсяцi роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Відповідно до листів Міністерства соціальної політики України кількість робочих днів у 2017 році (квітень-грудень) становила - 183 дні; у 2018 році - 250 днів; у 2019 році - 250 та у 2020 році по 29 травня 2020 року - 99 днів. Всього - 782 робочих дні.

З огляду на викладене, затримка по виплаті коштів з 04 квітня 2017 року по 29 травня 2020 року - день фактичного розрахунку складає 782 робочих днів (690,57 грн.* 782 дня = 540 025,74 гривні.)

Саме 04 квітня 2017 року мав був здійснений остаточний розрахунок з позивачем, а тому саме з цієї дати по день фактичної виплати і має бути стягнений середній заробіток.

Водночас, з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц.

Разом з тим, суд враховує, що Верховним Судом у постановах у справах № 821/1083/17, № 761/9584/15-ц, з огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, зроблено висновок, що суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.

Суд зазначає, що право суду зменшити розмір середнього заробітку, що має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки (ст. 116 КЗпП), залежить від таких чинників, зокрема, при розгляді справи необхідно взяти до уваги і такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.

Суд зазначає, що вимоги позивача про стягнення компенсації не обмежується будь-яким строком звернення до суду, водночас, для звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні встановлено лише тримісячний строк.

З метою недопущення зловживання позивачем власними процесуальними правами, а також з урахуванням розміру суми виплаченої компенсації грошового утримання позивачу згідно рішення суду у справі №200/13530/19-а та з огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності стягнути суму у розмірі - (6 330,33 *100% : 540 025,74) 1,17%, що становить 6 318,30 гривень.

Таким чином, позов підлягає частковому задоволенню.

Оскільки позивача звільнено від сплати судового збору, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 2-17, 19, 20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 94-99, 122, 124, 125, 132, 139, 143, 159-165, 168, 171, 173, 192-196, 224-230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Військової частини 9937 (Донецький прикордонний загін) (87521, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гагаріна- 150а, код ЄДРПОУ 14321726) про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення коштів - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини 9937 (Донецький прикордонний загін) щодо нездійснення повного розрахунку ОСОБА_1 під час звільнення з військової служби та виключення зі списків військової частини.

Зобов`язати Військову частину 9937 (Донецький прикордонний загін) нарахувати середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 04 квітня 2017 року по 29 травня 2020 року у розмірі 6 318 (шість тисяч триста вісімнадцять) гривень 30 копійок.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано 26 жовтня 2020 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя К.Е. Абдукадирова