Рішення № 92426616, 22.10.2020, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002

_________________

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

22.10.2020р. Справа №905/1105/20

за позовом Керівника Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області, м.Краматорськ в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро

до відповідача 1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест", м.Обухів

до відповідача 2 Державного підприємства "Лиманське лісове господарство", м.Лиман

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору №25/02/20 від 25.02.2020р.

Суддя Левшина Г.В.

при секретарі судового засідання Ламановій А.В.

Представники сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача 1: не з`явився

від відповідача 2: не з`явився

прокурор: Хряк О.О.

В засіданні суду брали участь:

1. Стислий зміст позовних вимог:

Керівник Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області, м.Краматорськ в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів, Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест", м.Обухів та Державного підприємства "Лиманське лісове господарство", м.Лиман, про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 14.02.2020р., визнання недійсним договору №25/02/20 від 25.02.2020р. щодо надання послуг з розпилювання деревини.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на ті обставини, що відповідачем 2 незаконно прийнято рішення про визнання переможцем публічного аукціону відповідача 1, оскільки пропозиція останнього для участі у відкритих торгах не відповідає тендерній документації, у зв`язку з притягненням його до відповідальності Антимонопольним комітетом України.

2. Стислий зміст правової позиції особи, в інтересах якої подано позов:

В заяві №04-25-17/5649 від 09.08.2020 Східний офіс Державної аудиторської служби України, м.Дніпро просив суд врахувати наступні пояснення по суті поданого прокурором позову:

- згідно із частиною 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», законом передбачено право замовника звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Тобто це не є його обов`язком при розгляді поданих учасниками тендерних пропозицій. У зв`язку з чим не звернення замовника за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади,підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції та не отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.

- за результатами розгляду інформації, наведеної в повідомленні прокуратури, управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області в межах компетенції не виявлено ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у зв`язку з чим підстави для прийняття рішення про початок моніторингу наразі відсутні. Тому, моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-01-03-001016-а управлінням Східного офісом Держаудитслужби у Донецькій області не проводився.

- що стосується інших заходів держаного фінансового контролю, то відповідно до п.З Порядку планування заходів державного фінансового контролю органами державного фінансового контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.08.2001 № 955, проведення державного фінансового аудиту та інспектування здійснюється відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, які складаються на плановий період, яким є кожне півріччя. Підстави для включення до планів заходів державного фінансового контролю передбачені п.7 Порядку планування заходів державного фінансового контролю органами державного фінансового контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.08.2001 № 955.

- планом проведення заходів державного фінансового контролю управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області на друге півріччя 2020 року заходи державного фінансового контролю у ДП «Лиманське лісове господарство» не передбачено.

- категорію спорів, у яких орган державного фінансового контролю може бути безпосередньо позивачем (діяти в інтересах держави), визначено пунктом 10 статті 10 Закону. України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Аналогічний припис містить абзац третій підпункту 9 пункту 4 Положення. Право подання позовів про визнання у судовому порядку недійсними договорів укладених за результатами проведеної процедури закупівлі Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначено.

- оскільки заходи державного фінансового контролю стосовно закупівлі за номером 10: иА-2020-01-24-003 111-Ь не здійснювалися, наявність чи відсутність порушення законодавства про закупівлі у встановленому законодавством порядку не документувалось, то надавати пояснення стосовно предмету спору під час розгляду справи в суді у Східного офісу Держаудитслужби відсутні повноваження.

- Східний офіс Держаудитслужби не проводив жодного контрольного заходу відносно вищезазначеної закупівлі та не вбачає порушення законодавства про закупівлю, тому для звернення до суду із позовом за результатами розгляду на підставі повідомлення Слов`янської місцевої прокуратури правових підстав не було.

- Східний офіс Держаудитслужби здійснює повноваження на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому законодавчо визначені підстави для звернення прокуратурою до суду в інтересах Східного офісу Держаудитслужби за обставин наведених у позові відсутні.

3. Стислий зміст відзиву відповідача 1.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест", м.Обухів заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на:

- наявність тільки факту порушення інтересів держави є недостатньою для здійснення представництва інтересів держави прокурором в суді, оскільки, таке право надано прокуророві тільки в разі, якщо орган державної влади, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, не здійснює відповідні повноваження.

- виходячи з приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а також Положення про Східний офіс Державної аудиторської служби України, яке затверджено наказом № 23 від 02.06.2017, Східний офіс Державної аудиторської служби України має право звертатися до суду в інтересах держави.

- доводи прокурора в позовній заяві щодо відсутності повноважень для звернення до господарського суду із позовом про визнання недійсним рішень комітетів з конкурсних торгів, не відповідають дійсності, тому позов не містить належного обґрунтування підстав для представництва інтересів держави в суді.

- відповідач 1 звернувся до Господарського суду Луганської області з метою скасування рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 11.11.2019 року по справі №16 щодо накладення на ТОВ «Дельта-Форест» штрафу, про який відповідач 1 дізнався тільки після отримання позовної заяви.

4. Стислий зміст відзиву та письмових пояснень відповідача 2.

Державне підприємство"Лиманське лісове господарство", м.Лиман просить відмовити у задоволенні позову керівника Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до ТОВ «Дельта-Форест», Державного підприємства «Лиманське лісове господарство» про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору, у зв`язку з тим, що:

- інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому ч.2 або ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру". Відповідно, наявність одного факту порушення інтересів держави недостатньо для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді. Таке право, в тому числі право подавати позов, прокурор має лише, якщо орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження.

- у своїй позовній заяві керівник Слов`янської місцевої прокуратури, заявляючи позов в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України посилається на вимоги ст.7 Бюджетного кодексу України, ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі», обґрунтовуючи представництво тим, що Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області не має права на оскарження договору в судовому порядку, вважаючи це «виключним випадком». Проте, така позиція не узгоджується з вимогами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 та Положення про Східний офіс Державної аудиторської служби України, затвердженої наказом №23 від 02.06.2017 «Про затвердження Положення про Східний офіс Державної аудиторської служби України», а також Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

- чинним законодавством визначено право Східного офісу Державної аудиторської служби на самостійне звернення до суду за результатами проведених заходів державного фінансового контролю. Це спростовує доводи прокурора про те, що у Державної аудиторської служби України, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, а також і в інших державних органів відсутні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійними рішень комітету конкурсних торгів та договорів, укладених за їх результатом. Прокурор в даному випадку не обґрунтував підстав представництва інтересів держави в суді, а позовні вимоги прокурора, зводяться до помилкового тлумачення норм Закону України "Про публічні закупівлі", ст.23 Закону України "Про прокуратуру", ст.53 ГПК України, не відповідають встановленим фактичним обставинам справи.

- Державне підприємство «Лиманське лісове господарство» є госпрозрахунковим підприємством, майно та кошти якого утворюються від власної госпрозрахункової діяльності. У прокурора відсутні докази здійснення закупівлі Державним підприємством «Лиманське лісове господарство» послуг з розпилювання деревини за бюджетні кошти. Згідно діючого Положення про Державне агентство лісових ресурсів України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08.10.2014 №521 визначено, що Державне агентство лісових ресурсів України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства і який реалізує державну політику у сфері лісового та мисливського господарства, здійснює державне управління в галузі ведення лісового і мисливського господарства, а також державного контролю за дотриманням вимог нормативно-правових актів щодо ведення лісового господарства, тобто, функції державного контролю за дотриманням вимог нормативно-правових актів щодо ведення лісового господарства покладено на Державне агентство лісових ресурсів України.

Отже, відповідач 2 стверджує про те, що керівником Слов`янської місцевої прокуратури заявлено позов в інтересах не уповноваженого суб`єкта владних повноважень щодо ведення лісового господарства.

5. Стислий зміст відповіді Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області, м.Краматорськ на відзив відповідача 2.

- Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області не проводило моніторинг спірної закупівлі, й саме тому воно не має права на оскарження незаконного договору у судовому порядку. Нездійснення захисту інтересів держави компетентним органом заходів фінансового контролю, крім іншого, стало підставою для представництва прокурором інтересів держави.

- щодо твердження представника відповідача 2 про відсутність доказів здійснення закупівлі за бюджетні кошти, слід зазначити, що замовник закупівлі ДГІ «Лиманське лісове господарство» є державним підприємством, засновником якого являється Державне агентство лісових ресурсів України (100 %). Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закону України «Про публічні закупівлі».

- згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, таким органом, на яку покладається державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про закупівлі - є Державна аудиторська служба України. На території Донецької області компетентним суб`єктом Державної аудиторської служби України виступає її Східний офіс, що підтверджується постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби», наказом Держаної аудиторської служби України №23 від 02.06.2017 «Про затвердження Положення про Східний офіс Державної аудиторської служби України». Тобто, компетентним суб`єктом владних повноважень щодо захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель є саме Східний офіс Державної аудиторської служби України, а не Державне агентство лісових ресурсів, яке є центральним органом виконавчої влади України з питань лісового, мисливського господарства, полювання та мисливського собаківництва.

- порушення учасником закупівлі вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме допущення замовником до участі у процедурі закупівлі учасника, який протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), у подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів.

- учасник закупівлі №UA-20|.20-01-24-003111-b ТОВ «Дельта-Форест» під час подання документів надано офіційний документ з недостовірними відомостями - довідку №34 від 30.01.2020, відповідно до якої суб`єкт господарювання ТОВ «Дельта-Ф`орест» протягом останніх трьох років не притягувалося до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, ч.1 ст.50 Закону України Проте, відповідно до рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28-р/к від 11.11.2019, ТОВ «Дельта-Форест» притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та піддано штрафу (відомості в наявності у відкритому доступі на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України за адресою: http:Awww.amc.gov.ua).

В порушення п.4 ч.1 ст.17 Закону тендерні пропозиції ТОВ «Дельта- Форест» були розглянуті та відповідно до рішення тендерного комітету, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 14.02.2020, підприємство визначено переможцем відкритих торгів.

6. Щодо порядку господарського судочинства під час розгляду справи судом першої інстанції:

Ухвалою господарського суду Донецької області від 16.06.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1105/20 за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 13.07.2020 року об 11:15 год.

10.06.2020р. на електронну адресу суду від позивача надійшло клопотання №04-25-17.5073 від 10.07.2020р. про відкладення розгляду справи та про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

13.07.2020р. до суду від відповідача 1 надійшла заява про продовження терміну на надання відзиву на позовну заяву та клопотання про витребування доказів.

Ухвалою суду від 13.07.2020р. відкладено підготовче засідання на 06.08.2020р. та задоволено клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

15.07.2020р. до суду від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву.

16.07.2020р. до суду від відповідача 1 надійшла заява про ознайомлення з матеріалами справи №905/1105/20.

06.08.2020р.на електронну адресу суду від позивача надійшли документами, що підтверджують повноваження представника позивача та заява №04-25-17/5649 від 09.08.2020.

У підготовчому засіданні 06.08.20210р., що відбулось у режимі відеоконференції, прокурор зазначив, що не отримував відзиву відповідача 2 та заяви позивача, представник позивача усно прокоментував подану заяву, представник відповідача 1 заперечував проти заявлених позовних вимог. Представник відповідача 2 не з`явився.

Згідно з ухвалою від 06.09.2020р. продовжено строк та відкладено підготовче засідання на 07.09.2020р. об 11:30 год.

Ухвалою суду від 07.09.2020р. відкладено підготовче засідання на 16.09.2020р. об 11:30 год.

В судове засідання 16.09.2020р. з`явився прокурор, щодо закриття підготовчого провадження та призначення розгляду справи по суті не заперечував. Представники позивача та відповідача 1, відповідача 2 не з`явились, жодних документів по суті спору не надали.

Ухвалою від 16.09.2020р. закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 13.10.2020 року об 11:00 год.

В судове засідання 13.10.2020р., що відбувалось за допомогою системи "EasyCon", з`явився представник позивача, усно прокоментував заявлені прокурором вимоги. Представники відповідача 1, відповідача 2, прокурор не з`явились. В судовому засіданні оголошено перерву у розгляді справи до 22.10.2020 року об 11:00 год.

21.10.2020р. на електронну адресу суду від Східного офісу Держаудит служби надійшла заява №04-25-17/754 від 21.10.2020р. про розгляд справи без участі представника.

В засідання суду 22.10.2020р. з`явився прокурор, наполягав на задоволенні позову.

7. Встановлені судом обставини справи:

24.01.2020 на веб-порталі «ProZorro» опубліковано форму річного плану закупівель № UA-P-2020-01-24-010734-b, якою передбачено закупівлю Державним підприємством «Лиманське лісове господарство» (далі за текстом - ДП «Лиманське лісове господарство») послуги з розпилювання деревини з очікуваною вартістю 1 800 000 грн. Джерело фінансування: власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства). Процедура закупівлі: відкриті торги.

Згідно зі звітом № UA-2020-01-24-010734-b про результати проведення процедури закупівлі, було подано 2 тендерні пропозиції, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дельта-Форест» (ЄДРПОУ 39997842) з ціновою пропозицією 1 799 280 грн; та Товариство з обмеженою відповідальністю «ТД «|Укртопливо» (ЄДРПОУ 39552029) з ціновою пропозицією 1 800 000 грн.

За результатами оцінки даного електронного аукціону електронною системою закупівель визначено найбільш економічно вигідною остаточну пропозицію учасника ТОВ «Дельта-Форест» - 1 799 280 грн.

Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів замовника від 14.02.2020, за результатом проведеного аукціону тендерну пропозицію ТОВ «Дельта-Форест» визнано такою, що відповідає вимогам тендерної документації закупівлі, у зв`язку з чим у цей день опубліковано повідомлення про намір укласти договір з цим підприємством.

На підставі вказаного рішення сторонами 25.02.2020р. укладено договір №25/02/20 про виготовлення продукції з давальницької сировини на 2020 рік зі строком дії до 31.12.2020р. Загальна сума договору складає 1799280 грн.

Керівник прокуратури вважає, що рішення тендерного комітету ДП «Лиманське лісове господарство» про визнання переможцем торгів ТОВ «Дельта-Форест» та вказаний укладений договір від 25.02.2020р. не відповідають вимогам Закону та тендерної документації, у зв`язку з чим підлягають визнанню недійсними з наступних підстав.

Відповідно до рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28-р/к від 11.11.2019 (арк.справи 19-27), ТОВ «Дельта-Форест» притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та піддано штрафу (відомості в наявності у відкритому доступі на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України за адресою: http://www.amc.gov.ua).

Натомість, у довідці від 30.01.2020р. №34 ТОВ «Дельта-Форест» (арк. справи 16), поданої останнім для участі у відкритих торгах, підприємство зазначило, що протягом останніх трьох років не притягувалось до відповідальності за вищевказане порушення.

Тому, прокурор, посилаючись на положення законодавства, за якими замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію в такому випадку, стверджує про те, що недостовірно подана учасником інформація зумовлює неправомірно прийняте рішення тендерного комітету про обрання його переможцем. Вказане призвело у подальшому до незаконного укладання 25.02.2020р. договору №25/02/20 на виготовлення продукції з давальницької сировини на 2020 рік, вартістю 1 799 280 грн.

За словами прокуратури, в даному випадку інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпечені доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів. Загроза порушення зазначених інтересів держави полягає у безпідставному допущенні до участі у процедурі закупівлі учасника, який не відповідає встановленим кваліфікаційним вимогам та критеріям, ставлять під сумнів можливість виконання такого договору, законність сплати коштів, створюють загрозу економічний безпеці, тощо.

8. Оцінка суду і визначені відповідно до встановлених обставин правовідносини:

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частинами 1, 3 ст.4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст.53 вказаного кодексу у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закон України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Із вказаної норми вбачається, що підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді складаються з чотирьох елементів: 1) наявність інтересів держави у спірних відносин; 2)порушення / загроза порушення зазначених інтересів; 3) наявність / відсутність компетентного суб`єкта владних повноважень; 4) нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом владних повноважень (у разі його наявності).

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Так, згідно ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Крім того, за змістом порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Тобто, згідно зі змістом наведених норм закону та правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, необхідними передумовами для звернення прокурора до суду з позовом в інтересах держави в особі певного компетентного органу є визначення такого органу та доведення факту його бездіяльності.

Згідно із ч.4 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Основним завданнями Держаудитслужби є, зокрема, реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2017 №23 затверджено положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно до якого останній підпорядковується Держаудитслужби та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

За висновками суду, визначення прокурором позивача у справі - Східного офісу Державної аудиторської служби України - узгоджується з приписами ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі"), із Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби", якою затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України, та Положенням про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23. За змістом вказаних нормативно-правових актів, саме на даний орган покладається функції та завдання з державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Зазначені обставини спростовують твердження відповідача 2 про те, що функції державного контролю за дотриманням вимог нормативно-правових актів щодо в даному випадку покладено на Державне агентство лісових ресурсів України.

Щодо другої необхідної умови доведення факту бездіяльності вказаного компетентного органу прокурором в обґрунтування наявності такої бездіяльності вказано, що Східний офіс Держаудитслужби уповноважений законодавством здійснювати моніторинг спірної закупівлі, проте позбавлений права щодо оскарження вказаної закупівлі до суду.

Надаючи оцінку відповідним твердженням, суд зазначає наступне.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Відповідні правові висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Як встановлено, листом від 14.05.2020р. №40/1-1200вих.-20 (а.с.174) керівник прокуратури звернувся до начальника Східного офісу Держаудитслужби з проханням повідомити, чи планує уповноважений орган звертатися до суду господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів, Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест", м.Обухів та Державного підприємства "Лиманське лісове господарство", м.Лиман, про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 14.02.2020р., визнання недійсним договору №25/02/20 від 25.02.2020р. щодо надання послуг з розпилювання деревини. Мотивами такого звернення прокуратури визначено порушення конкурентного законодавства та процедури державної закупівлі.

В листі-відповіді від 21.05.2020 №04-05-31-17-03/23776 Східний офіс Держаудитслужби, зазначив, що за результатами розгляду інформації, наведеної в листі прокуратури, Управлінням в межах компетенції не виявлено ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим підстави для прийняття рішення про початок моніторингу наразі відсутні.

Отже, як вбачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» формально прокурор при поданні позовної заяви здійснив всі необхідні дії: обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Східним офісом Держаудитслужби, які не вжили заходів до оспорювання рішення тендерного комітету договору у судовому порядку, про що вони повідомили прокуратуру відповідними листами (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідного договору унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом).

За таких обставин, суд дійшов висновку про правомірність звернення прокурора до суду, відсутність підстав для залишення позову без розгляду та можливість його розгляду по суті заявлених вимог.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади були врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону.

Згідно з п.29 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно п.30 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Отже вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням законодавства в цілому.

Разом з тим, згідно з частиною четвертою статті17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Замовник може також самостійно перевірити таку інформацію в Зведених відомостях про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів), а також щодо можливого подальшого судового розгляду цих рішень, органами Антимонопольного комітету України, (www.amc.gov.ua в розділі «Діяльність у сфері державних закупівель»)

Відповідно до ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Суд звертає увагу прокурора на частину 7 вказаної статті, за змістом якої замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Доказів такого звернення замовником, Державним підприємством "Лиманське лісове господарство", м.Лиман на предмет достовірності поданої відповідачем 1 довідки від 30.01.2020р. №34 ТОВ «Дельта-Форест» (арк. справи 16) щодо непритягнення до відповідальності за порушення статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - до матеріалів справи не надано.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, системний аналіз вищевикладених норм свідчить про те, що проведення моніторингу на предмет достовірності поданої учасником документації, є правом, а не імперативним обов`язком замовника. Такі повноваження надані замовнику (центральним органам виконавчої влади та замовникам, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання), насамперед для того, щоб належним чином виконувати свої обов`язки як суб`єкта господарювання, вступати в господарські відносини із добросовісними контрагентами, з позитивною діловою репутацію.

Як встановлено вище, за результатами аукціону серед учасників, тендерні пропозиції яких були визнані відповідними кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визнано пропозицію відповідача 1 учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест", м.Обухів, що складала 1799280 грн., за наслідками чого рішення тендерного комітету ДП «Лиманське лісове господарство» визнало переможцем торгів ТОВ «Дельта-Форест», між ними укладено оспорюваний договір №25/02/20 про виготовлення продукції з давальницької сировини на 2020 рік зі строком дії до 31.12.2020р.

Відтак, враховуючи вищенаведені приписи, що регулюють відносини у сфері правовідносин закупівель, дослідивши та проаналізувавши всі обставини у їх сукупності, суд не вбачає ані порушених інтересів держави, ані потенційної загрози їх порушенню, з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 74 Господарського кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Системний аналіз вищенаведених нормативних приписів щодо здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді, свідчить про те, що в кожному конкретному випадку останній при зверненні до суду з позовом повинен саме довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. №3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави», визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч.4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст.131-1 Конституції України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Аналогічна правова позиція, викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018р. у справі №924/1256/17.

За висновками суду, посилання прокурора на загрозу порушення інтересів держави в частині нераціонального використання бюджетних коштів є безпідставними, оскільки у даних правовідносинах закупівля Державним підприємством «Лиманське лісове господарство» послуг з розпилювання деревини з очікуваною вартістю 1 800 000 грн. здійснювалась за рахунок власного бюджету, сформованого під час надходжень від господарської діяльності, про зазначено у формі річного плану закупівель № UA-P-2020-01-24-010734-b.

Водночас, щодо твердження прокурора про безпідставність допущення до участі у процедурі закупівлі учасника, який не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям, суд не вбачає в діях комітету з конкурсних торгів Замовника порушень норм конкурентного законодавства, що регулює процедуру публічної закупівлі. Зокрема, законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із Закону України "Про захист економічної конкуренції", законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень, а також державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель здійснюють Міністерство економічного розвитку України, органи Антимонопольного комітету України, Рахункова палата, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування.

Антиконкурентними узгодженими діями в розумінні статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ( в тому числі спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів) є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Проте, відповідних актів вищевказаних уповноважених органів на підтвердження вчинення порушення конкурентного законодавства при проведенні спірного публічного тендеру, що призвело до певних негативних правових наслідків - до матеріалів справи не надано.

Крім того, у відповідності до ст.55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, які вважають, що їм заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування.

В даному випадку, суд приймає до уваги те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наявності оскарження тендеру іншими учасниками, а Східний офіс Державної аудиторської служби України як уповноважений контролюючий орган з моніторингу за проведенням таких процедур правопорушень у проведеному тендері також не вбачає. Зокрема, позапланових контролюючих заходів, передбачених статтями 7-9 Закону Украйни «Про основні засади нагляду (контролю) у сфері господарського діяльності» даним органом не вживалось вживались.

Таким чином, з наведеного вбачається, що прокурором не доведено належними та допустимим доказами наявність причинно-наслідкового зв`язку між прийняттям рішення тендерного комітету ДП «Лиманське лісове господарство» про визнання переможцем торгів ТОВ «Дельта-Форест» за відсутності спірної довідки, укладенням з ним договору від 25.02.2020р. та потенційно можливим порушенням державного інтересу. Зокрема, не представлено доказів порушення під час публічних торгів прав іншого учасника, не доведено невиконання господарсько-правових зобов`язань замовником, що спричинили та/або могли б спричинити негативні наслідки для держави, не обґрунтовано який саме державний інтерес підлягає загрозі у майбутньому.

Відповідно до статті 19 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству. Незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб`єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб забороняється.

Як вбачається, в спірних правовідносинах, замовник як суб`єкт державного сектору економіки, скориставшись своїх правом, за наслідками перевірки тендерної пропозиції дійшов висновку про її достатність та вірогідність, обрав її як найвигіднішу для провадження своєї господарської діяльності на власний ризик з метою отримання прибутку. Правовим наслідком є укладений між контрагентами господарський договір №25/02/20 від 25.02.2020р. щодо надання послуг з розпилювання деревини.

Відповідно до пункту 3 частини 1 ст.3 Цивільного кодексу України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Згідно ч.1 ст.202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

При цьому, статтею 204 Цивільного кодексу України передбачено презумпцію правомірності правочину. Зокрема, останній є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

За приписами ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3, 5 та 6 ст.203 цього кодексу.

За приписами статті 216 Цивільний кодекс України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Зокрема, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, суд зауважує, що за відсутності причин вважати спірний правочин нікчемним, безпідставне визнання укладеного між сторонами господарського договору недійсним є незаконним втручанням в господарську діяльність суб`єктів господарювання з боку органів державної влади.

Аналізуючи практику Європейського суду з прав людини суд зазначає, що концепція "майна" в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві: певні інші права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися "правом власності", а відтак, і "майном". До таких активів в даному випадку може відноситися грошові кошти, що замовником сплачено виконавцю за спірним договором. (рішення ЄСПЛ від 25.03.1999 у справі "Ятрідіс проти Греції", заява № 311107/96, п. 54).

Так, частиною першою статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

ЄСПЛ, оцінюючи можливість захисту права особи за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, загалом перевіряє доводи держави про те, що втручання в право власності відбулося у зв`язку з обґрунтованими сумнівами щодо законності набуття особою права власності на відповідне майно, зазначаючи, що існують відмінності між тією справою, в якій законне походження майна особи не оспорюється, і справами стосовно позбавлення особи власності на майно, яке набуте злочинним шляхом або щодо якого припускається, що воно було придбане незаконно (наприклад, рішення та ухвали ЄСПЛ у справах «Раймондо проти Італії» від 22 лютого 1994 року, «Філліпс проти Сполученого Королівства» від 5 липня 2001 року, «Аркурі та інші проти Італії» від 5 липня 2001 року, «Ріела та інші проти Італії» від 4 вересня 2001 року).

Стаття 1 Першого протоколу до Конвенції гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання «справедливого балансу» в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Крім того, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Отже, судом враховано, що навіть якщо за формальними ознаками замовник мав відхилити тендерну пропозицію, то самі по собі упущення контролюючими органами публічної влади такого формальної невідповідності не можуть бути безумовною підставою для визнання недійсним договорів в порушення права сторін правочину, оскільки, в вданому випадку, вони не допущені внаслідок їх винної, протиправної поведінки. При цьому, у правовідносинах по даній справі прийняття рішення про скасування рішення тендерного комітету та визнання договору №25/02/20 від 25.02.2020р. щодо надання послуг з розпилювання деревини недійсним матиме наслідком позбавлення майна (законних сподівань на володіння майном - грошами за надані послуги), добросовісного набувача такого майна, оскільки це є надмірним тягарем для нього, матиме негативні наслідки для економічних результатів підприємства державного сектору (замовника), не поновить будь-яких порушених прав суб`єктів господарювання, і як наслідок, призведе до додаткових бюджетних витрат.

Відтак, суд зазначає, що у відповідності до ст.5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. Положення норм національного процесуального закону кореспондуються зі ст.13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, якою встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, були порушені, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату у вигляді відповідного відшкодування.

Ст.16 ЦК України та ст.29 ГК України запроваджені засоби захисту порушених прав шляхом: визнання права; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання правочинів недійсними; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди, іншими способами, передбаченими законом.

За висновками суду, необґрунтованість позовних вимог прокурора в частині існування потенційної загрози державним інтересам свідчить про неефективність його правового захисту шляхом звернення до суду, оскільки відсутній суб`єкт, порушені права якого необхідно відновити та відповідні негативні правові наслідки, які необхідні усунути.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст.74 ГПК України обов`язок доказування і подання доказів віднесено на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи наведені законодавчі приписи та з огляду на відсутність доведених з боку прокурора обставин щодо порушення або майбутньої загрози державним інтересам, позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 14.02.2020р., визнання недійсним договору №25/02/20 від 25.02.2020р. щодо надання послуг з розпилювання деревини підлягають залишенню без задоволення.

Згідно зі ст.129 ГПК України судовий збір покладається на прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.13, 53, 73, 74, 76, 86, 123, 129, 165, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

Відмовити повністю в задоволенні позовних вимог керівника Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області, м.Краматорськ в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест", м.Обухів та Державного підприємства "Лиманське лісове господарство", м.Лиман, про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 14.02.2020р., визнання недійсним договору №25/02/20 від 25.02.2020р. щодо надання послуг з розпилювання деревини.

В судовому засіданні 22.10.2020р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення підписано 26.10.2020р.

Відповідно до ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч.1 ст.256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п.4 Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строк, визначений ст.256 Господарського процесуального кодексу України, продовжується на строк дії такого карантину.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.8, 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Суддя Г.В. Левшина