Ухвала суду № 92426576, 20.10.2020, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002

_________________

У Х В А Л А

20.10.2020 Справа № 905/175/20

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Демідової П.В., суддів Говоруна О.В., Огороднік Д.М., при помічнику судді Харченко Ю.С., розглянувши матеріали справи

за позовом Діанівської сільської ради, Волноваського району Донецької області, с.Діанівка

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Пробілд», м.Дніпро

про стягнення надлишкове сплачених коштів у розмірі 66962,86грн, вартості усунення недоліків робіт у розмірі 30838грн, штрафу у розмірі 20% вартості неякісних робіт у розмірі 16792,25грн, пені у сумі 22229,90грн, витрат на проведення експертного дослідження у розмірі 7614грн та зобов`язати передати документи

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Пробілд», м.Дніпро,

до відповідача Діанівської сільської ради, село Діанівка, Волноваський район, Донецька область

про визнання недійсним правочину щодо односторонньої відмови Діанівської сільської ради від договору підряду №5 від 25.03.2019р, який оформлено листом – повідомленням №203/02-22 від 02.07.2019р

Представники сторін:

від позивач за первісним позовом: не з`явився

від відповідача за первісним позовом: не з`явився

Суть справи:

Діанівська сільська рада звернулась до Господарського суду Донецької області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Пробілд» про стягнення надлишкове сплачених коштів у сумі 66962,86грн, вартості усунення недоліків робіт за договором в розмірі 30838грн, штрафу у розмірі 20% вартості неякісних робіт у розмірі 16792,25грн, пені в розмірі 22229,90грн, вартості експертного дослідження у сумі 7614грн та зобов`язання ТОВ «Пробілд» передати документи: загальний журнал робіт, акти на сховані роботи, накладні, розрахунки витрат на транспортування, тару, упаковку зберігання, калькуляцію для виробів власного виготовлення, сертифікати, паспорти, гарантійні талони та інші документи на матеріали та вироби, що були використані під час робіт, проектно–кошторисну документацію, проект організації будівництва.

Свої вимоги позивач обґрунтовує неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором підряду, роботи з капітального ремонту були виконані з недоліками та з порушенням встановлених строків, в зв`язку з чим позивач був змушений замовити проведення експертного дослідження виконаних робіт. У зв`язку з чим позивач розірвав договір підряду та в межах справи просить стягнути кошти, у розмірі визначеному в позивної заяві.

Відповідач проти позовних вимог заперечує та зазначає , що ремонтні роботи не були виконані, оскільки позивач позбавив його працівників доступу до об`єкту, на якому виконувались роботи за договором підряду, позивач безпідставно розірвав договір та експертні висновки зроблені без дослідження належних докусментів.

В свою чергу, відповідач, скористався правом, передбаченим ст. 180 ГПК України та звернувся із зустрічним позовом про визнання недійсним правочину щодо односторонньої відмови Діанівської сільської ради від договору підряду №5 від 25.03.2019р, який оформлено листом – повідомленням №203/02-22 від 02.07.2019р.

Зустрічний позов обґрунтовує тим, що ремонтні роботи були зупинені з вини замовника (позивача за первісним позовом), який наполягав на виконанні додаткових робот не передбачених проектною документацією.

Відповідач за зустрічним позовом проти позовних вимог заперечує, вважає, що Замовник не зобов`язаний стимулювати підрядника до належного виконання ним своїх зобов`язань за Договором і тому він має право звернутись із пропозицією розірвати договір.

Ухвалою від 09.09.2020р по справі №905/175/20 призначено до колегіального розгляду у складі трьох суддів, які будуть визначені шляхом проведення автоматизованого розподілу судової справи між суддями та визначено склад суду: головуюча суддя – Демідова П.В., судді Огороднік Д.М., Говорун О.В.

Як вбачається із матеріалів справи підставою для виникнення спірних відносин між сторонами став Договір підряду №5 від 25.03.2019р, за яким Діанівська сільська рада замовила ремонтні роботи: «Капітальний ремонт будівлі дитячого садка «Берізка» із залученням ТОВ «Пробілд» (Підрядник) до виконання вказаних робіт у строки та за ціною, визначених у Договорі.

За умовами Договору (п.3.1) та календарного графіку, підрядник зобов`язавяся виконати роботи, передбачені Договором в період з моменту підписання до серпня 2019р.

20.06.2019р комісією, створеною Діанівською сільською радою, складено акт №1 перевірки виконання робіт з капітального ремонту. Комісією встановлено, що ТОВ «Пробілд» виконує роботи з порушенням строків та настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Договором стає явно неможливим, у зв`язку з чим договір рекомендовано розірвати та укласти договір з іншим підрядником.

Діанівська сільська рада направила на адресу ТОВ «Пробілд» лист – повідомлення №203/02-22 від 02.07.2019р, в якому повідомила про відмову від Договору підряду на підставі статті 849 ЦК України, в зв`язку з порушенням Підрядником Календарного графіку виконання робіт та на підставі висновку комісії, викладеного в Акті перевірки виконання робіт з капітального ремонту. В даному листі сільська рада зазначила, що Договір припиняється з моменту одержання товариством повідомлення про односторонню відмову від нього, а також просила в термін 15 днів з дня отримання провести взаєморозрахунки, передати загальний журнал робіт, акти на сховані роботи, накладні та інші документи передбачені п.9.5.16 Договору, проектно – кошторисну документацію.

17.07.2019р комісією, створеною Діанівською сільською радою складно акт №2 перевірки виконання робіт з капітального ремонту будівлі дитячого садка «Берізка», за результатами перевірки встановлено:завищення обсягів робіт та виконання робіт. Комісія дійшла висновку, що в результаті завищення обсягів робіт, розцінок та подвійної оплати матеріалів загальна сума переплати за актом виконаних робіт від 29.05.2019р за приблизним розрахунком 39442,52грн.

В якості доказів власної позиції Діанівською сільською радою до матеріалів справи надано висновок Донецького науково – дослідного експертно – криміналістичного центру МВС України від 02.09.2019р №1/15-1.

Перед експертом були поставлені питання: який об`єм фактично виконаних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі дитячого садка «Берізка»; яка вартість фактично виконаних робіт; чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт на об`єкті обсягам відображеним в акті виконаних робіт; чи відповідає акт виконаних робіт від 29.05.2019р затвердженій проектно – кошторисній документації; чи відповідає якість фактично виконаних робіт на об`єкті відповідним нормам нормативних актів у галузі будівництва; які найменування та кількість будівельних матеріалів знаходиться на об`єкті.

Зі змісту висновку вбачається, що вартість фактично виконаних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі дитячого садка «Берізка» складає 367233,44грн; обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам відображеним в акті виконаних робіт КБ-2в від 29.05.2019р; акт виконаних робіт від 29.05.2019р не відповідає затвердженій проектно- кошторисній документації; якість фактично виконаних робіт на об`єкті частково не відповідає та мають недоліки відповідним нормам нормативних актів у галузі будівництва. У висновку також зазначено, що при здійснені виїзду на об`єкт дослідження було виконано заміри виконаних робіт - частина робіт є прихованими і на дослідження не було надано актів на закриття прихованих робіт, які б засвідчували виконання цих робіт.

У висновку містяться посилання на зображення ілюстративних таблиць, що додаються до висновку. Проте, позивач до матеріалів справи надав тільки висновок без додатків до нього. Таким чином з 50 сторінок висновку до справи долучено позивачем тільки 40.

Заперечуючи проти первісного позову та наполягаючи на задоволені зустрічного позову, відповідач посилається на ст. 849 ЦК України та на правові висновки, зроблені Верховним судом у справі № 911/1433/18.

За змістом вказаної норми ЦК України замовник під час виконання роботи підрядником має право, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим,має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті) та якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті), та , у будь-який час, до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта статті).

Таким чином, правовий аналіз частин другої, третьої та четвертої статті 849 ЦК України дозволяє дійти висновку про те, що вони встановлюють окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.

З урахуванням наведеного , що для правильного вирішення спорів про визнання недійсним правочину щодо односторонньої відмови замовника від договору підряду необхідно достовірно з`ясовувати обставини того, на підставі якої саме частини статті 849 ЦК України чи умови договору замовник відмовився від договору підряду. Якщо на підставі частини другої статті 849 ЦК України, то чи доведена фактична наявність визначених у ній підстав для такої односторонньої відмови.

Цей висновок зроблений на підставі висновку, зробленого Верховним судом в ході розгляду справи № 911/1433/18.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що вирішуючи зустрічний позов в межах цієї справи, суд повинен з`ясувати стан виконання спірного договору на дату його розірвання з ініціативи позивача.

З цією метою, суд, ухвалою від 5.08.2020 року перед Донецького науково – дослідного експертно – криміналістичного центру МВС України, в межах його висновку від 02.09.2019р №1/15-1, поставив питання щодо розміру відсотків робіт, які виконані відповідачем за договором та щодо перспектив виконання договору в строк, встановлений договором, якби відповідач не був усунений від його виконання після 17.06.2019 року.

Листом від 08.09.2020 року № 19/105/1-11416 експертна установа повідомила суд про неможливість надання відповіді на поставлені запитання без проведення нового дослідження, щодо можливості закінчення підрядником підрядних роботи у строк, встановлений договором, то експерт зазначив, що відповідь на таке запитання є суб`єктивною думкою та не входить до компетенції судового експерта.

Заперечуючи проти висновків експерта, відповідач зазначив, що в ході експертного дослідження експерту був наданий локальний кошторис будівельних робіт № 2-1-2, складений у грудні 2018 року. Проте, за позицією відповідача в ході договірних стосунків між позивачем та відповідачем, ним використовувався кошторис, складний ним станом на 25.02.2019 року. Таким чином, як вважає відповідач, висновок експерта може бути недостовірним.

Суд погоджується з позицією відповідача, що, вирішуючи питання що до захисту прав позивача за первісним позовом, необхідно встановити, яким кошторисом керувалися сторони в ході виконання договору підряду.

У відповідності до п. 21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ від 1 серпня 2005 р. N 668, договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису.

У зв`язку з чим, суд вважає за необхідне поставити питання експертові, пов`язане з тим, яким кошторисом керувались сторони при підписанні додатку до договору "Договірної ціни", на підставі якого визначили договірну ціну за договором.

В залежності від відповіді на таке питання, необхідно дослідити відповідність виконаних робіт в акті від 29.05.2019 року проектно-кошторисної документації.

Виходячи з висновків, які зроблені судом вище, клопотання відповідача за первісним позовом підлягає частковому задоволенню.

Проте, відповідач просить поставити перед експертною установою питання щодо вартості матеріалів, які залишись у позивача. Проте, виходячи з предмету спору між сторонами за первісним та зустрічним позовом, в межах справи 905/175/20 , не існує спору щодо будівельних матеріалів та їх вартості. Керуючись ст. 76 ГПК України, суд відмовляє у задоволенні клопотання в цієї частині, оскільки обставини, які просить встановити відповідач , не стосуються предмету спору та предмету доказування.

Стосовно запитання щодо відповідності проектно-кошторисної документації вимогам нормативних-правових актів, суд зазначає, що відповідач не довів суду, наявність яких обставин він хоче довести , в умовах відсутності доказів, яки б свідчили, що укладаючи договір, він не був обізнаний з обсягом робіт та документацією, на підставі якої фактично укладений договір, а також за відсутністю доказів того , що затримка у виконанні договору відбулась з підстав врегулювання відповідачем питання щодо невідповідності проектної документації вимогам законодавства.В матеріалах справи відсутні будь – які докази щодо неузгодженості сторонами договору проектної документації до початку робіт чи звернення Підрядником до Замовника із пропозицією щодо внесення змін до проектної документації.

Таким чином суд відмовляє у задоволенні клопотання в цієї частині на підставі ст. 76 ГПК України.

Стосовно співвідношення копій договору підряду, наданих позивачем та відповідачем, а також щодо правової оцінки дійсності висновків позивача (питання 3.9), суд зазначає, що згідно із ч.2 ст. 98 ГПК України, зазначені питання знаходиться поза межами компетенції експертної установи у даному випадку та потребують правової оцінки.

Стосовно питання про фактичну вартість робіт з усунення недоліків в Акті від 25.03.2019 року, суд зазначає, що питання пов`язано із визначенням відповідності акта локальному кошторису, у зв`язку з чим вважає, що таке питання окремо не підлягає вирішенню, але може бути встановлено у сукупності із питанням 3.1.

Враховуючи викладене, суд вважає, що для встановлення обставин, які мають значення для вирішення спору між сторонами необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідну обставини неможливо, отже виникає необхідність призначити у справі судову експертизи.

У відповідності до ст.99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Враховуючи викладене вище, суд вважає за необхідне призначити експертизу по справи, проте, суд зазначає, що у відповідності до ст. 107 ГПК України, якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Судом враховане: що наразі будівельні роботи на спірному об`єкту частково виконані новим підрядником, з яким позивач уклав новий договір; що Донецький науково – дослідний експертно – криміналістичний центр МВС України провів дослідження з виїздом на об`єкт на підставі документів, які йому були надані позивачем, що уникає сумнів щодо недобросовісного відношення експертної установи при підготовці висновку, а також пов`язаність нових питань із питаннями , які були досліджені у попередньому висновку зазначеної установи. Зазначене обумовлює необхідність призначення експертизи, яку суд вважає доцільним доручити установі, яка проводила експертизу, пов`язану із спірними відносинами.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

На підставі п.2 ч.1 ст.228 ГПК України, у зв`язку з призначенням експертизи господарський суд вважає за необхідне скористатися правом щодо зупинення провадження у справі №905/175/20 до одержання результатів проведення експертизи.

У відповідності до ст. 102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом. При призначенні експертизи суд визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Враховуючи викладене, суд зазначає про необхідність направлення всіх матеріалів справи експертній установі. Проте, вважає за необхідне зауважити, що для досягнення мети експертизи, керуючись ст. 102 ГПК України та ст. 13 Закону України «Про судову експертизу», експерт має право подавати до суду клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, які будуть витребувані від сторін за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Витрати на проведення експертизи суд вважає за необхідне покласти на відповідача за первісним позовом з наступним розподілом витрат в порядку ст. 129 ГПК України.

Також суд зазначає, що позивач за первісним позовом звернувся до суду з заявами від 30.09.2020 року №№ 342/02-22, 342/02-23 про подовження строків на подання десяти запитань та надав перелік запитань, на які пропонує відповідачеві надати відповідь. З цього приводу , суд зазначає наступне, у відповідності до ст. 90 ГПК України учасник справи має право поставити в першій заяві по суті справи або у додатку до неї не більше десяти запитань іншому учаснику справи про обставини, що мають значення для справи.

Згідно із ст.161 ГПК України заявою по суті справи є позивна заява та відзив на позовну заяві. Таким чином, позивач повинен був поставити зазначені запитання одночасно із поданням позивної заяви або відзивом. За змістом ч.4 Прикінцевих положень ГПК України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи, поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Проте, позивач, звертаючись із заявою не навів жодних причин, з яких ним під час подання позову та надання відзиву не були поставлені запитання, які ним пропонуються відповідачеві за первісним позовом. Сам факт запровадження карантину, в умовах активної участі позивача в розгляді справи, позбавляє суд процесуального права змінювати строки, встановлені для вчинення дій, передбачених ГПК України. За таких обставин суд вважає за необхідне відмовити в задоволені заяви позивача за первісним позовом.

Керуючись ст. ст. 99,100, 228 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. В задоволені заяв позивача за первісним позовом № 342/02-22, № 343/02-22 від 30.09.2020 року відмовити.

2.Клопотання відповідача про призначення судової експертизи задовольнити частково.

3.Призначити судову експертизу у справі №905/175/20.

4. На вирішення експерта поставити наступні питання:

4.1. На підставі якого локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-2 сторони склали та підписали додаток до договору "Договірна ціни", на підставі якого визначили договірну ціну за договором, в умовах наявності в матеріалах справи кошторисів, складених станом на 13 грудня 2018 року та на 25.02.2019 року?

4.2.В залежності від відповіді на попереднє питання визначити, який об`єм фактично виконаних будівельних робіт з ремонту здійснено на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі дитячого садка «Берізка», розташованого за адресою: с.Діанівка, вул.Соборна,5а. оригування» за договором підряду №5 від 25.03.2019р та загальний відсоток робіт виконаний за вказаним договором відповідачем за первісним позовом, виходячи із документів, які містяться в матеріалах справи?

4.3.Яка вартість фактично виконаних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі дитячого садка «Берізка», розташованого за адресою: с.Діанівка, вул.Соборна,5а. Коригування» за договором №5 від 25.03.2019р, виходячи з документів, які містяться в матеріалах справи та висновку, зробленого за результатами дослідження питання 4.1 поставленого в цієї ухвалі?

4.4. Чи відповідають роботи (обсяг, вартість робіт, тощо), визначені в Акті приймання виконаних будівельних робіт від 29.05.2019 року (КБ2) по договору підряду № 5 від 25.03.2015 року роботам (обсягу, вартості робіт, тощо) локальному кошторису № 2-1-2, в редакції встановленої при вирішенні питання 4.1 та в якої частині?

4.5. З аналізу об`ємів виконаних робіт з боку ТОВ «Пробілд» відповідно до акту приймання виконаних робіт від 29.05.2019 року (форма КБ- 2в) по договору підряду №5 від 25.03.2019р, а також інших робіт, виконаних з боку ТОВ «Пробілд» станом на 17.06.2019р, надати висновок щодо можливості виконання договору в строк, встановлений договором та календарним графіком до нього.

5. Проведення експертизи доручити Донецькому науково – дослідному експертно – криміналістичному центру МВС України, 87501 місто Маріуполь, Донецька область, вулиця Георгіївська,70.

6. Попередити експерта, якому буде доручено проведення судової експертизи, про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

7. Зобов`язати експерта направити висновки за результатами проведення даної судової експертизи до Господарського суду Донецької області протягом 5 днів з моменту закінчення проведення судової експертизи.

8. Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, покласти на відповідача, з наступним розподілом судових витрат в порядку, передбаченому ст.129 ГПК України.

9. Зупинити провадження у справі №905/175/20 на час проведення експертизи.

10. Матеріали справи № 905/175/20 направити Донецькому науково – дослідному експертно – криміналістичному центру МВС, 87501 місто Маріуполь, Донецька область, вулиця Георгіївська,70.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Ухвала може бути оскаржена в Східний апеляційний господарський суд протягом десяти днів з дня складення повного тексту ухвали в порядку передбаченому розділом IV ГПК України з урахуванням перехідних положень.

Головуючий суддя П.В. Демідова

Суддя Д.М. Огороднік

Суддя О.В. Говорун