Рішення № 92410406, 26.10.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/7799/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Ради адвокатів Одеської області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 15 липня 2020 року щодо відмови в задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене протоколом №41 засідання Ради адвокатів Одеської області від 15.07.2020 року,до моменту звільнення з державної служби;

- зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти присягу адвоката та безоплатно видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що маючи намір стати адвокатом та відповідаючи вимогам, встановленим статтею 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», вона склала кваліфікаційні іспити, що підтверджується свідоцтвом про складання кваліфікаційного іспиту серії ОД №000661 від 05.05.2017 року, виданого КДКА Одеської області, а також успішно пройшла відповідне стажування.

Між тим, за оцінкою результатів стажування Рада адвокатів Одеської області прийняла рішення, та в порушення вимог частини сьомої статті 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», позивача, як стажиста адвоката письмово не повідомила про прийняте рішення.

У подальшому позивач звернулася до Ради адвокатів Одеської області із письмовим зверненням від 09.07.2020 року про прийняття її присяги та видачі свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю, на яке їй було відмовлено.

У відповідь на звернення, позивач отримала 17 липня 2020 року витяг з протоколу №41 засідання Ради адвокатів Одеської області від 15 липня 2020 року, на якому було вирішено відмовити у задоволенні її звернення.

В оскаржуваному рішенні єдиною підставою для відмови у видачі позивачу свідоцтва зазначено порушення вимог законодавства щодо сумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді прокурора, яку вона обіймає.

Позивач зазначила, що на теперішній час вона дійсно обіймає посаду заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та працює в органах прокуратури з 2004 року. Однак, на думку позивача, вказані обставин не є підставою для відмови у видачі їй свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Позивач вказала, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, жодний нормативний акт не обмежує прокурорів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином, обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Ухвалою судді від 25.08.2020 року прийнято до розгляду вказану позовну заяву та відкрито провадження у справі. Ухвалено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами. Зазначено, що розгляд справи по суті розпочнеться через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі та справу буде розглянуто у строк не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі. Встановлено строк для подання відповідачем відзиву на позов протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Також сторонам встановлено процесуальні строки для подання решти заяв по суті справи.

Копію ухвали про відкриття провадження у справі та матеріали позовної заяви відповідач отримав 10.09.2020 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, наявним у матеріалах справи.

Відзив на позовну заяву відповідач не подав.

Дослідивши в письмовому провадженні наявні в матеріалах справи докази, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює заступником начальника відділу прокуратури Одеської області, що підтверджується посвідченням №НОМЕР_2, виданим 29.05.2020 року (а.с. 12).

05 травня 2017 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області видала ОСОБА_1 Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" серії ОД №000661 на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 04.05.2017 року №108-06/17. Строк дії свідоцтва: до 04 травня 2020 року (а.с. 13).

Позивач проходила стажування у адвоката, що підтверджується рішенням Ради адвокатів Одеської області від 17.06.2020 року, яке оформлене протоколом №40 про затвердження звітів про проходження стажування (а.с. 16).

09 липня 2020 року позивач звернулася до Ради адвокатів Одеської області з заявою, в якій просила видати їй свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю (а.с. 14).

Як вбачається з протоколу №41 від 15.07.2020 року засідання Ради адвокатів Одеської області, остання вирішила відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу їй свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без звільнення з посади, яку вона обіймає на теперішній час, відповідно до ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" про вимоги щодо несумісності (а.с. 15).

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року №5076-VI.

Згідно з положеннями частини першої статті 2 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме: особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з п.2 ч.1 ст.1 цього Закону адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Вказана норма права є бланкетною і відсилає до законодавчого акту, який втратив свою чинність з 01.09.2016 року.

Таким чином, вказана бланкетна норма права не може мати юридичного застосування безпосередньо на підставі п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", що в свою чергу свідчить про те, що вказана норма права, передбачена п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", не може бути правовою підставою ухвалення радою адвокатів регіону будь-якого рішення, в тому числі й рішення про відстрочення видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є, зокрема: е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи.

З системного аналізу наведених положень випливає, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, працівників органів прокуратури у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч.1 п.1 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч.5 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Таким чином, суд вважає, що складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

До того ж, положеннями Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.

Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю працівниками органів прокуратури відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно ч.7 ст.10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Тобто наведена норма закону (ч.7 ст.10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") передбачає можливість прийняття одного з двох рішень, серед яких немає рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Тому прийняте рішення Ради адвокатів Одеської області щодо відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу їй свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене протоколом №41 засідання Ради адвокатів Одеської області від 15.07.2020 року - є протиправним та підлягає скасуванню.

Частиною 1 ст.11 вказаного Закону передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області від 15 липня 2020 року, оформленого протоколом №41 засідання Ради адвокатів Одеської області від 15.07.2020 року, щодо відмови в задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю до моменту звільнення з державної служби; зобов`язання Раду адвокатів Одеської області прийняти присягу адвоката та безоплатно видати позивачу свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю - є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, згідно ч.1 ст.139 КАС України, суд присуджує позивачу всі здійснені ним документально підтверджені судові витрати за рахунок відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, ч.1 ст.139, ст.ст. 241-246, 262, п.15.5 ч.1 розділу VII КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (адреса: Жуковського, 14, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 38478526) - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 15 липня 2020 року, оформлене протоколом №41 засідання Ради адвокатів Одеської області від 15.07.2020 року, щодо відмови ОСОБА_1 в задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю до моменту звільнення з державної служби.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та безоплатно видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Стягнути з Ради адвокатів Одеської області на користь ОСОБА_1 сплачений при подачі позову судовий збір у розмірі 840,80 грн (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд з одночасною подачею копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено в день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду

Суддя В.В. Андрухів