Рішення № 92408491, 22.10.2020, Лисичанський міський суд Луганської області

Справа № 415/2129/20

Провадження № 2/415/924/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року м. Лисичанськ

Лисичанський міський суд Луганської області у складі:

головуючого судді Калмикової Ю.О.,

за участю секретаря Кравченко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Лисичанську в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайка Євгена Вікторовича, Акціонерного товариства «Банк Форвард», Приватного виконавця Павелків Тетяни Леонідівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Зміст позовних вимог

24.03.2020 року позивач – ОСОБА_1 звернулась до Лисичанського міського суду із позовною заявою до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайка Євгена Вікторовича, Акціонерного товариства «Банк Форвард», Приватного виконавця Павелків Тетяни Леонідівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що на початку лютого 2020 року ОСОБА_1 , дізналась про те, що по відношенню до неї приватним виконавцем Павелків Т.Л., відкрите виконавче провадження №60793908 на підставі виконаного напису № 7166 від 09.11.2019 р., вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В., щодо стягнення із Позивача грошових коштів на користь AT «Банк Форвард».

Позивач направила на адресу Відповідачів 1 та 3 відповідні запити.

16.03.2020 р. Позивач отримала від Відповідача 3 відповідь на запит, з якої дізналась про обставини відкриття виконавчого провадження. Запит направлений на адресу Відповідача 1, залишився без відповіді.

Позивач, отримавши відповідь на свій запит від Відповідача 3, дізналась, що на адресу Відповідача 3 звернувся Відповідач 2 із відповідною заявою про примусове виконання рішення - виконавчого напису вчиненого Відповідачем 1 та накладання арешту на рахунки Позивача, звернення стягнення на суму 42972,34 грн.

Ознайомившись із документами, які були надані Відповідачем 3, Позивач дізналась, що кошти стягуються із неї у зв`язку із визначеним Відповідачем 2 боргом Позивача за договором кредиту № 102837067 від 26.12.2012 р. та вчиненим 09.11.2019 р. Відповідачем 1 виконавчим написом № 7166 про стягнення боргу з Позивача на користь Відповідача 2 в розмірі: 41251,69 грн. - заборгованість за сумою кредиту; 870,65 грн. - заборгованість за процентами; 850,00 грн. - витрати Відповідача 2 щодо вчинення виконавчого напису.

З приводу отриманих Позивачем документів, проведеного аналізу та вимог діючого законодавства України, Позивач дійшла висновків, що дії Відповідачів є незаконними та такими, що протирічать вимогам діючого законодавства України. Позивач висловлює свою незгоду із складеними Відповідачами документами.

Позивач зазначає, що вона не мала ні на день складання виконавчого напису, ні на день подачі позовної заяви ні яких документально підтверджених боргових зобов`язань перед Відповідачем 2 - AT «Банк Форвард». Позивач зазначає, що боргові зобов`язання є не підтвердженими, а строки їх виконання (за-наявності підтверджених фактів виникнення боргу) скінчились із спливом строків позовної давності.

Умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису є безспірність наявності боргу та його розміру.

В разі наявності фінансових претензій у Відповідача 2 до Позивача, вищезазначені претензії повинні були бути направлені на адресу Позивача, після чого в разі ігнорування або визнання вимог Відповідача 2, у останнього з`являлись законні підстави звертатись до нотаріуса для вчинення виконавчого напису щодо стягнення боргу в позасудовому порядку.

На підставі викладеного, позивач просила суд визнати незаконним та таким, що не підлягає виконанню - виконавчий напис № 7166 виданий 09.11.2019 р. приватним нотаріусом КМНО Незнайко Є.В. - «Відповідач 1», щодо стягнення заборгованості з Позивача - ОСОБА_1 , на користь AT «Банк Форвард» - «Відповідач 2», щодо стягнення заборгованості в розмірі 42972,34 грн., зобов`язати Відповідача 3 - Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Паверків Т.Л., припинити виконавче провадження № 60792407 та стягнути з Відповідачів в солідарному порядку судові витрати.

Надходження позовної заяви та інших заяв до суду

06.04.2020 року ухвалою суду було відкрито провадження у цивільній справі № 415/924/20.

26.06.2020 року приватний виконавець надала відзив на позовну заяву, в якому зазначила, що в позовній заяві ОСОБА_1 не вірно обрала спосіб захисту своїх порушених прав, оскільки не вірно визначила Відповідача-3, а саме приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Павелків (Вольф) Т.Л.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є, фізична особа.

Тобто приватний виконавець не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право.

Належним відповідачем в такій категорії справ є стягувач, в даному випадку належним відповідачем є Акціонерне товариство «Банк Форвард», оскільки приватний виконавець Павелків (Вольф) Т.Л. ніяким чином не порушує права позивача.

Такої ж правової позиції дотримується ВС/КЦС у справі № 519/77/18 від 14.08.2019.

Таким чином, пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному Цивільного процесуального кодексу України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження (постанова Великої Палати Верховного Суду у справі № 523/9076/16-ц від 17 квітня 2018 року).

Як вбачається з позовної заяви ОСОБА_1 , позовна заява останньої полягає в визнанні таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №7166 виданий 09.11.2019 р. приватним нотаріусом КМНО Незнайко Є.В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Банк Форвард» заборгованості в розмірі 42972,34 грн.

Враховуючи вищевикладене, слід дійти висновку, що приватний виконавець Павелків (Вольф) Т.Л. є неналежним відповідачем в даній справі, оскільки між ОСОБА_2 та приватним виконавцем Павелків (Вольер) Т.Л. відсутній предмет спору.

Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків (Вольф) Т.Л. не може бути відповідачем в даній категорії справ, а повинна бути залученою у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог.

На підставі викладеного просила суд у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайка Євгена Вікторовича, Акціонерного товариства «Банк Форвард», Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Павелків (Вольф) Тетяни Леонідівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити у повному обсязі.

14.07.2020 року від АТ «Банк Форвард» надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що 25.12.2012 р. Клієнт звернувся до Банку із підписаною ним Заявою № 102837067, яка в п. 3 містить пропозицію (оферту) про укладення договору про надання та використання платіжної картки.

Банк 01.04.2013 р. акцептував (прийняв) пропозицію (оферту), викладену в Заяві Клієнта, і уклав з Клієнтом Договір про надання та використання платіжної картки № 105316283, шляхом здійснення дій, які відповідно до п. 4.2. Заяви вважаються акцептом оферти Клієнта, а саме, відкрив Клієнту поточний рахунок № НОМЕР_1 та випустив на ім`я Клієнта платіжну картку.

При цьому, відповідно до підписаних ним Заяви, Клієнт сам запропонував вважати вказані документи невід`ємними частинами Договору про картку. Оскільки Договір про картку укладений не шляхом підписання єдиного документу, а шляхом подання Заяв Клієнтом до Банку, то один примірник Заяви Клієнта залишився у нього, а ще один - у Банку.

Відповідно до п. 14. Заяви, Клієнт з Умовами по карткам та Тарифами ознайомлений, повністю згоден, їх зміст розуміє, та їх положень зобов`язується неухильно дотримуватись.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.10.2019 р. у справі М751/10114/16-ц, у конкретно подібних правовідносинах, щодо процедури укладення договору про надання та використання платіжної картки, шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Щодо виникнення заборгованості за Договором про картку, зазначає, що відповідно до п. 4.1. Умов по карткам, які є невід`ємною частиною Договору про картку заборгованість Клієнта перед Банком за цим договором виникає в результаті: надання Банком Клієнту кредиту; нарахування Банком процентів, що належать до сплати Клієнтом за користування кредитом; нарахування Банком плат і комісійних винагород, що належать до сплати Клієнтом; виникнення інших грошових зобов`язань Клієнта перед Банком, визначених Договором про картку (у тому числі Тарифами та/або Умовами по карткам).

Відповідно до п. 7.10. Умов по карткам. Клієнт зобов`язався у випадку отримання кредитів в рамках Договору про картку погасити такий кредит відповідно до Умов по карткам, а також сплатити Банку відсотки за користування кредитом та інші платежі, передбачені діючими в Банку Тарифами. Згідно п. 8.9. Умов по карткам, Банк має право стягувати з Клієнта проценти за користування Кредитом, плати, комісійні винагороди, а також інші платежі (в т.ч. штрафи/пені), передбачені Договором про картку (у тому числі Умовами по карткам та/або Тарифами).

Внаслідок здійснення Банком у відповідності до ст. 1069 ЦК України кредитування Рахунку у Клієнта виникла заборгованість перед Банком.

Відповідно до п. 8.16 Умов по карткам, Банк має право на власний розсуд визначити момент витребування Кредиту та у будь-який момент часу вимагати від Клієнта погашення заборгованості в повному обсязі шляхом формування й направлення Клієнту Заключного Рахунку-виписки - документу, що містить вимогу Банку до Клієнта про повне погашення Клієнтом всієї заборгованості за Договором про картку (п. 1.20 Умов по карткам). Сума, вказана в Заключному Рахунку-виписці, є повною сумою Заборгованості на дату його виставлення Клієнту (п. 4.19. Умов по карткам). Погашення Заборгованості на підставі виставленого Банком Клієнту Заключного Рахунку-виписки проводиться шляхом розміщення Клієнтом на Рахунку грошових коштів в обсязі, достатньому для погашення Заборгованості (п. 4.21. Умов по карткам).

28.01.2018 р., Банк направив Клієнту Заключний Рахунок-виписку із вимогою погасити заборгованість за Договором про картку в сумі 42122,34 гри.

Банк свої зобов`язання за Договором про картку виконав. Оскільки, Клієнтом умови договору, виконанні не були, 09.11.2019 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 7166, яким запропоновано стягнути на користь Акціонерного товариства «Банк Форвард» заборгованість, що виникла по кредитному договору № 102837067 від 26.12.2012 р., боржником за яким є ОСОБА_1 .

У оспорюваному виконавчому написі зазначено, що строк платежу по кредитному договору настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 03.11.2017 року по 01.02.2018 року. Загальна сума заборгованості становить 42 122,34 грн.

Банк надав нотаріусу не лише розрахунок заборгованості за кредитним договором, а і виписки по рахунку, оформлені у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік та Фінансову звітність в України», що доводило безспірність вимог Банку.

АТ «БАНК ФОРВАРД» на момент звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису надало всі передбачені законом документи (оригінал кредитного договору, розрахунок заборгованості, виписки по особовим рахункам, вимогу про усунення порушень).

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, та нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів, тим паче не повинен повідомляти боржника про стан заборгованості за Кредитним договором.

Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року № 6-158ис15,

Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, нотаріус вчинив виконавчий напис відповідно до закону та підстав відмовляти банку у вчиненні виконавчого напису не було, а підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відсутні.

На підставі викладеного просили у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

22.10.2020 року позивач надала письмове клопотання, в якому просила справу розглядати за її відсутністю.

Доводи особи, яка подала позов

Позовна заява мотивована тим, що позивач вважає виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, про день, час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином, надала письмове клопотання, в якому просила розглядати справу без її участі, на позовних вимогах наполягає.

Відповідач Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не повідомив, у встановлений судом строк, на адресу суду клопотань про відкладення розгляду справи або відзиву на позов не надав.

Відповідач представник АТ «Банк Форвард» в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не повідомив, надав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову.

Відповідач Приватний виконавець Павелків Т.Л. в судове засідання не з`явилась, про день, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином, про причини неявки суд не повідомила, надала до суду відзив на позовну заяву, в якому просила відмовити у задоволенні позову.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 Цивільного процесуального кодексу України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

За таких обставин суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних та доказів.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд вважає встановленими наступні фактичні обставини справи.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

З матеріалів справи вбачається, що згідно з виконавчого напису, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем, за реєстром №7166 від 09.11.2019 р., з ОСОБА_1 , яка є Боржником та кредитним договором № 102837067 від 26.12.2012 року, укладеним нею із ПАТ «Банк Русский Стандарт», правонаступником якого є АТ «Банк Форвард». Стягнення заборгованості проводиться за період з 03.11.2017 року по 01.02.2018 року. Сума заборгованості складає 42122,34 грн. в тому числі: заборгованість за сумою кредиту – 41251,69 грн., заборгованість за процентами становить – 870,65 грн., плата за пропуск мінімальних платежів становить – 0,00 грн.

Виконавчий напис набирає чинності з дня його вчинення, тобто з 19.11.2019 року.

За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом отримано плати із стягувача АТ «Банк Форвард» в розмірі 850,00 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача.

Загальна сума, яка підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Форвард» складає 42972,34 грн.

Згідно з заявою від 27.11.2019 року, АТ «Банк Форвард» звернувся до Приватного виконавця виконавчого округу міста Київ, Вольф Тетяни Леонідівни з вимогою відкрити виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. за № 7166 від 09.11.2019 року із ОСОБА_1 коштів у розмірі 42972, 34 грн.

Згідно з постановою про відкриття виконавчого провадження від 05.12.2019 р. ВП №6079240, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна відкрила виконавче провадження з виконання виконавчого напису №7166 від 05.12.2019 р. про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Форвард» заборгованість в розмірі 42972,34 грн.

Згідно з постановою про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 25.02.2020 року ВП №60792407 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяною Леонідівною звернення стягнення на доходи боржника, ОСОБА_1 , яка отримує доходи від Комунального некомерційного підприємства Лисичанської міської ради Луганської області «Центр первинної медико-санітарної допомоги №1».

Згідно з постановою про арешт майна від 22.01.2020 року ВП №60792407, приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяною Леонідівною накладено арешт на грошові кошти, що містяться на рахунках, що належать ОСОБА_1 .

Згідно з довідкою №132 від 20.03.2020 року, виданою ОСОБА_1 , сестрі медичній Комунального некомерційного підприємства Лисичанської міської ради Луганської області «Центр первинної медико-санітарної допомоги №1», в тому що її заробітна плата зараховується на рахунок, відкритий в ПАТ АБ «Укргазбанк».

Згідно з заявою №102837067 від 25.12.2012 р. ОСОБА_1 звернулась до Банку «Руский Стандарт» і отримала кредит в сумі 603,90 грн. строком на 305 днів з 26.12.2012 по 26.10.2013 р., ставка по кредиту з 26.12.2012 по 26.06.2013 – 0,001% річних, з 27.06.2013 по 26.10.2013 – 59,00% річних, щомісячний платіж 64,00 грн., останній платіж – 55,10 грн., дала платежу 26 числа кожного місяці з січня 2013 по жовтень 2013. Товар – праска, вартість 549,00 грн.

Мотивувальна частина

Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що 09.11.2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайком Є.В. на підставі ст.ст. 87-91 ЗУ «Про нотаріат» та відповідно до п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ 29.06.1999 року за № 1172, видано виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 7166.

Відповідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, натомість встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.

Судом встановлено, що Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович не є належним відповідачем.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій і метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Суд враховує, що зазначена правова позиція підтримується Верховним Судом (постанова від 14.08.2019 р. у цивільній справі 519/77/18).

Таким чином, суд приходить до висновку, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович не є належним відповідачам у справі.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Згідно з п. 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року, № 1172 для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус не встановив чи пропущено строк позовної давності та дату останнього платежу за кредитом, не отримував від банку та від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми, зазначені у написі, є безспірними.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, приймаючи до уваги, що виконавчий напис приватного нотаріуса був вчинений в порушення вимог Закону «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача.

За встановлених обставин оспорюваний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Щодо позовних вимог до приватного виконавця про зобов`язання припинити виконавче провадження слід зазначити наступне.

Згідно з Законом України «Про виконавче провадження» виконавче провадження може бути зупинено (ст. ст. 34, 38), повернуто виконавчий документи (ст. 37), а також виконавче провадження підлягає закінченню (ст. 39).

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі: скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Позивачем не надано жодного належного, допустимого, достатнього і достовірного доказу того, що приватний виконавець порушив, не визнав або оспорив права, свободи чи інтереси позивача, позивачем обрано спосіб захисту, який не встановлено законом. Крім того, звернення до суду із вимогою зобов`язати приватного виконавця припинити виконавче провадження є передчасним, оскільки рішення суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є підставною для закриття виконавчого провадження.

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що позовні вимоги до приватного виконавця задоволенню не підлягають в повному обсязі.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача.

Позивач у відповідності до ст. 22 Закону України від 22.05.1991 року № 1023-ХІІ «Про захист прав споживачів» з наступними змінами, звільнений від сплати судового збору.

Відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Судом встановлено, що позивача звільнено від сплати судового збору відповідно до ЗУ «Про захист прав споживачів», отже судові витрати стягуються з другої сторони пропорційно до задоволених вимог, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у сумі 420,40 грн.

Керуючись ст. 12, 13, 141, 263-265 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайка Євгена Вікторовича, Акціонерного товариства «Банк Форвард», Приватного виконавця Павелків Тетяни Леонідівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис № 7166, виданий 09.11.2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ « Банк Форвард» заборгованості в розмірі 42972,34 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Акціонерного товариства «Банк Форвард», на користь держави судовий збір в сумі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Із урахуванням пункту 15.5 Перехідних положень ЦПК України (в редакції, яка набрала чинності 15.12.2017 року) апеляційні скарги подаються до або через суд першої інстанції, тобто апеляційна скарга може бути подана до Луганського апеляційного суду через Лисичанський міський суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Відомості про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , місцезнаходження за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 .

Відповідач: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович, місцезнаходження за адресою: буд. 32В, вул. Еспланадна, м. Київ, реєстраційний номер невідомо.

Відповідач: Акціонерне товариство «Банк Форвард», місцезнаходження за адресою: буд. 105, вул. Саксаганського, м. Київ, Україна, код ЄДРПОУ 34186061.

Відповідач: Приватний виконавець Павелків Тетяна Леонідівна, місцезнаходження за адресою: оф. 15, буд. 6, вул. Юрія Поправки, м. Київ, 02094, реєстраційний номер невідомо.

СУДДЯ Ю. О. КАЛМИКОВА