Рішення № 92380532, 20.10.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Вн. №27/405

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11:17

20 жовтня 2020 року м. Київ № 640/12345/20

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" до 3-я особаАнтимонопольного комітету України Квартирно-експлуатаційний відділ м. Житомирпровизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити діїСуддя О.В.Головань

Секретар І.В.Галаган

Представники:

Від позивача: Слюсар О.М.

Від відповідача: Зубенко М.О.

Від 3-ї особи: Кулеша О.М.

Обставини справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 10112-р/пк-пз від 22.05.2020 року.

В судовому засіданні 20.10.2020 р. оголошено резолютивну частину рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення учасників по справі, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-03-19-000719-b ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо CPV: 09120000-6, замовник Квартирно-експлуатаційний відділ м. Житомир (10014, Україна, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Дмитра Донцова, буд. 20) ініційовано відповідну процедуру закупівлі.

Рішенням тендерного комітету №70 від 19.03.2020 р. затверджено тендерну документацію за вказаною тендерною процедурою для процедури закупівлі "ВІДКРИТІ ТОРГИ З ПУБЛІКАЦІЄЮ ОГОЛОШЕННЯ АНГЛІЙСЬКОЮ МОВОЮ" код ДК 021:2015 - 09120000-6 "Газове паливо" (природний газ).

Згідно з ч. 2 Забезпечення тендерної пропозиції р. ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації -

3.2.1. Замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції.

3.2.2. Сума забезпечення: 500000,00 грн. (п`ятсот тисяч гривень нуль копійок) гривень.

3.2.3. Строк дії забезпечення: відповідно до п.3.4.1 розділу ІІІ тендерної документації.

3.2.4. Вид забезпечення: електронна банківська гарантія.

3.2.5. Електронна банківська гарантія повинна бути безвідкличною та безумовною (свідчити про безумовний обов`язок банку сплатити на користь Замовника: Квартирно-експлуатаційний відділ міста Житомир (код ЄДРПОУ 08492505), р/р UA 358201720355149004000000838 в Державній казначейській службі України у м. Києві МФО 820172 суму забезпечення тендерної пропозиції при виникненні обставин, вказаних у пункті 3 Розділу III цієї тендерної документації) та не може бути відкликана протягом строку її дії.

3.2.6. Банківська гарантія повинна бути оформленою відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

Для гарантій, наданих банками-резидентами, - електронна банківська гарантія. Вона має бути оформлена згідно з вимогами статей 560-562 Цивільного кодексу України та Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639.

3.2.7. Гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття), або іншого забезпечення такої гарантії згідно чинного законодавства (шляхом списання (бронювання) коштів з поточного рахунку принципала для резервування грошового забезпечення (покриття) гарантії або ж на підставі контргарантії іноземного банку) з метою забезпечення виконання зобов`язання за гарантією в повному обсязі у разі настання випадків, передбачених частиною 3 цього Розділу. Покриття гарантії повинно бути підтверджено оригіналом довідки (листа, тощо), виданої банком-гарантом (надається у складі тендерної пропозиції), завіреної печаткою банку гаранта та підписом уповноваженої особи банку-гаранта, що видав таку гарантію.

3.2.8. Учасник повинен надати у складі пропозиції копію договору або заяви про надання банківської гарантії (якщо така заява має силу договору про надання гарантії, а саме в заяві передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом тобто містить підпис уповноваженої особи та відбиток печатки банка-гаранта).

До учасника - неризедента, суб`єкта господарювання іншої країни, вимога передбачена пунктом 3.2.8 не застосовується.

3.2.9. Також, Учасник повинен надати оригінал або нотаріально завірену копію довідки (довідок) з інформацією про відкриття рахунку учасника в банківській установі, яка видала банківську гарантію та учасник обслуговується у такій банківській установі (п. 3.2.8 ч.2 розділу ІІІ ТД), із зазначенням реквізитів такого рахунку та інформації про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, що має бути видана протягом останніх 10 днів щодо дати подання пропозиції учасником.

До учасника - неризедента, суб`єкта господарювання іншої країни, вимога передбачена пунктом 3.2.9 не застосовується.

3.2.10. Електронна банківська гарантія вважається не наданою у разі якщо така гарантія не відповідає всім вимогам даної частини тендерної документації. Пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником відповідно до статті 30 Закону.

Рішенням тендерного комітету №76 від 15.04.2020 р. до тендерної документації внесено зміни, офіційно оприлюднені 15.04.2020 р.

Згідно з новою редакцією тендерної документації до ч. 2 Забезпечення тендерної пропозиції р. ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації зміни не внесено.

Згідно з тендерною документацією кінцевий термін подачі тендерних пропозицій до 22.04.2020 р.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель свої Пропозиції для участі в Процедурі закупівлі подали наступні учасники: 1) товариство з обмеженою відповідальністю "ГАЗІНВЕСТ-ТРЕЙДІНГ" 2) товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова Електрична Компанія" 3) товариство з обмеженою відповідальністю "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ" 4) товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" 5) товариство з обмеженою відповідальністю "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" 6) товариство з обмеженою відповідальністю "АС" товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" 8) товариство з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ".

Пропозиції ТОВ "ГАЗІНВЕСТ-ТРЕЙДІНГ" та ТОВ "ЮГ-ГАЗ" були відхилені Замовником, Пропозиції інших учасників були допущені Замовником до аукціону.

03.05.2020 р. товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова Електрична Компанія" звернулося до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою UA-2020-03-19-000719-b.a4, в якій зазначено про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, та просить, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС", ТОВ "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ", ТОВ "АС", ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" та ТОВ "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ".

Зокрема, щодо допущення до аукціону Пропозиції ТОВ "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ" Скаржник зазначає, що відповідно до тексту цієї гарантії вона надана на підставі Договору про надання банківських гарантій №68/2020-НГ від 03.02.2020 р., згідно з Тендерною документацією для процедури закупівлі "відкриті торги з публікацією оголошення англійською мовою" "Код ДК 021:2015 - 09120000-6 "Газове паливо" (природний газ), затвердженою Рішенням тендерного комітету протокол від 19.03.2020 року № 70.

Відповідно до пункту 3.2.5 Розділу III Документації електронна банківська гарантія повинна бути безвідкличною та безумовною (свідчити про безумовний обов`язок банку сплатити на користь Замовника: Квартирно-експлуатаційний відділ міста Житомир (код ЄДРПОУ 08492505), р/р ЦА 358201720355149004000000838 в Державній казначейській службі України у м. Києві МФО 820172 суму забезпечення тендерної пропозиції при виникненні обставин, вказаних у пункті 3 Розділу III цієї тендерної документації) та не може бути відкликана протягом строку її дії.

Таким чином, гарантія має відповідати тендерної документації в її остаточні редакції.

Документація змінена Рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом від 15 квітня 2020 року № 76, в той же час гарантія містить посилання на протокол від "19" березня 2020 року № 70, що не відповідає тендерній документації в останній редакції.

Замовник зазначив, що учасником у складі Пропозиції дійсно надано банківську гарантію, яка не відповідає остаточній редакції Документації, як і вказано Скаржником, тому його Пропозиція підлягає відхиленню.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №10112-р/пк-пз від 22.05.2020 р. зобов`язано квартирно-експлуатаційний відділ м. Житомир скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ" за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-03-19-000719-b.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" - вважає вказане рішення протиправним з таких підстав.

Позивач зазначає, що банківська гарантія забезпечення тендерної пропозиції №68-3/2020-Г від 14.04.2020 р., надана позивачем у складі тендерної пропозиції, надана на підставі Договору про надання банківських гарантій №68/2020-НГ від 03.02.2020 р., оформлена згідно з первісною редакцією тендерної документації, затвердженою Рішенням тендерного комітету, протокол від 19.03.2020 року № 70, і саме на це рішення міститься в ній посилання.

Після внесення змін до тендерної документації Рішенням тендерного комітету №76 від 15.04.2020 р. відповідні положення щодо забезпечення тендерної пропозиції не зазнали змін, тому підстави для оформлення нової банківської гарантії були відсутні.

Також позивач посилається на ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та пп. 5.3.3 р. 5 "Відхилення пропозицій" тендерної документації, згідно з якими визначено формальні (несуттєві)) помилки, наявність яких не є підставою для відмови у прийнятті тендерної пропозиції, і в даному випадку має місце саме така ситуація.

Відповідач - Антимонопольний комітет України - проти задоволення позовних вимог заперечив, підтримавши висновки, викладені в оскаржуваному рішенні.

Зокрема, відповідно до п. 6 постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 р. № 639 - гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема, дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини, і такі відносини затверджено рішенням тендерного комітету, протокол від 15.04.2020 р. № 76 (остання редакція тендерної документації), на яку і має міститися посилання у банківській гарантії.

3-я особа - Квартирно-експлуатаційний відділ м. Житомир - в наданих поясненнях проти задоволення позовних вимог заперечила, підтримавши свою позицію щодо погодження з висновками відповідача.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін та 3-ї особи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно з п. 31-32 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 р. (в редакції станом на квітень 2020 р.) тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як зазначено вище, згідно з ч. 2 Забезпечення тендерної пропозиції р. ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії, яка повинна бути оформленою відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 р. № 639.

Відповідно до п. 6 постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004р. № 639 - гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема, дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини.

Відповідно, одним з таких реквізитів є ідентифікаційні дані процедури закупівлі "відкриті торги з публікацією оголошення англійською мовою" "Код ДК 021:2015 - 09120000-6 "Газове паливо" (природний газ) включно з рішенням тендерного комітету, яким її затверджено.

В даному випадку станом на час завершення строку подачі тендерних пропозицій - 22.04.2020 р. остання редакція тендерної документації була затверджена рішенням тендерного комітету №76 від 15.04.2020 р.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, тендерна пропозиція подана позивачем 17.04.2020 р., після 15.04.2020 р., і мала враховувати редакцію тендерної документації з врахуванням всіх змін.

Щодо посилання позивача на формальний (несуттєвий) характер вказаної інформації суд зазначає наступне.

Згідно з п. 5.3.3 ч. 3. Відхилення тендерних пропозицій р. V. Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме на виконання вимог, викладених в пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації - технічні помилки, описки в тексті документа та/або орфографічні помилки в словах.

Зокрема:

відсутність на окремих документах підпису. До зазначеного переліку документів не відносяться наступні: документи для підтвердження кваліфікації учасника за статтею 16 Закону; форма тендерної пропозиції, гарантійні листи.

допущення у пропозиції описок, граматичних, орфографічних помилок, русизмів, арифметичних помилок, які не спотворюють і не впливають на зміст пропозиції.

В даному випадку зазначення невірного реквізиту документа, з якого виникають базові відносини, за своїм характером не відноситься до описок, граматичних, орфографічних помилок, русизмів, арифметичних помилок, тому вказане положення тендерної документації на спірну ситуацію не розповсюджується.

Згідно з ч.18 та 19 ст. 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення; 4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про порушення відповідачем вказаних принципів в даному випадку.

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 257-262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити.

2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

3. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 22.10.2020 р.