Рішення № 92296274, 16.10.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2020 року м. Київ № 640/594/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шулежка В.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Шостої кадрової комісії (далі - відповідач 1), Офісу Генеральної прокуратури України (далі - відповідач 2), в якому з урахуванням заяви про зміну підстав позову просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №6 від 13.12.2019 №21 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2077ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області);

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області);

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що Шостою кадровою комісією (далі - кадрова комісія, комісія) протиправно прийнято рішення від 13.12.2019 №21 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що мало наслідком видання Генеральним прокурором наказу від 21.12.2019 №2077ц про його звільнення з посади прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області).

Зі змісту рішення кадрової комісії слідує, що останньою встановлено обставини, які свідчать про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей про майно (об`єкт нерухомості), що знаходиться у користуванні прокурора.

Також на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора під час співбесіди, згідно яких у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності останнього вимогам професійної компетентності у зв`язку з низьким рівнем знання чинного законодавства та практики його застосування.

Позивач зазначив, що під час співбесіди у своїй поведінці він не допустив будь-яких проявів невідповідності вимогам професійної етики, яка не узгоджується з гідністю професії прокурора, тому такий висновок є безпідставним.

Крім того позивачем зазначено, що, звільняючи його з посади, Генеральною прокуратурою порушено приписи статті 40 Кодексу законів про працю України.

Зокрема, позивач звернув увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.01.2020 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Вказаною ухвалою відповідачам запропоновано подати відзив на позовну заяву разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються їх заперечення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.02.2020 продовжено Офісу Генерального прокурора України процесуальний строк для надання відзиву на позовну заяву.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.03.2020 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача 2 про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.10.2020 витребувано докази в Офісу Генерального прокурора.

Відповідачем 2 надано суду відзив, в якому він проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог, звертає увагу суду на те, що робота кадрових комісій передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено Генеральним прокурором на виконання пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

На переконання відповідача 2 рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації позивачем прийнято із дотриманням процедури, встановленою вказаним Порядком.

Зокрема, рішення комісії є обґрунтованим по суті, оскільки відповідно до підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 9 розділу IV Порядку Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генеральним прокурором 03.10.2019 №221, встановлено, що критеріями дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам; дані щодо відповідності поведінки прокурора, з огляду на що доводи позивача щодо їх відсутності у законодавстві є безпідставними.

Саме кадрові комісії наділено повноваженнями надання оцінки матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на виконане ним практичне завдання.

Враховуючи викладене, відповідач 2 вказує на безпідставність доводів позивача про неналежний збір та дослідження матеріалів атестації та перебирання на себе повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції.

Таким чином, оскаржуване рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивачем містить мотиви його прийняття, висновки комісії зроблено за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень.

Щодо звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», то відповідачем 2 зазначено, що вказане питання врегульоване пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до змісту якого звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

Доводи позивача про порушення відповідачем 2 статті 40 Кодексу законів про працю України останній вважає безпідставними, оскільки звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

Представником позивача подано відповідь на відзив, в якій зазначив, що відповідачем 2 не спростовано викладені обставини та твердження у позові, тому просив відхилити наведені відповідачем 2 заперечення та задовольнити позов в повному обсязі.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, прокурором відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області) ОСОБА_1 11.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

За наслідками першого етапу атестації позивач відповідно до Додатку №1 до протоколу №4 Першої кадрової комісії від 24.10.2019 набрав 71 бал та допущений до наступного етапу атестації.

За наслідками другого етапу атестації позивач, відповідно до Додатку №2 до протоколу №7 Другої кадрової комісії від 21.11.2019 набрав 101 бал та допущений до заключного (третього) етапу атестації.

Третій етап атестації проводила шоста кадрова комісія, утворена наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 №287.

На засіданні Кадрової комісії №6 прийнято рішення від 13.12.2019 №21 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яким визначено, що прокурор відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області) ОСОБА_1 атестацію не пройшов.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2077ц, на підставі рішення Кадрової комісії №6, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

Вважаючи рішення Кадрової комісії №6 від 13.12.2019 №21 та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2077ц протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Згідно із статтею 1 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України) Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

З 25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113).

Підпунктами 1,2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України, як зокрема у Кодекс законів про працю України.

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (Закон №1697).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством у той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

З огляду на викладене умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.

Щодо питання ліквідації, реорганізації або скорочення штату Генеральної прокуратури України, суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113 у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 визначено 02.01.2020.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незмінним, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на час звільнення з посади.

При цьому, як слідує з пояснень представника Офісу Генерального прокурора у штатному розписі Офісу Генерального прокурора відсутня посада, з якої було звільнено позивача.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2077ц позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Суд звертає увагу, що Закон №113 є спеціальним законодавством у спірних правовідносинах. Водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України вбачається, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їх статус, яким є Закон №1697.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ані його Перехідними положеннями, ані Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, суд зазначає, що Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позивача звільнено на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора.

Разом з тим доказів оскарження або втрати чинності, або визнання неконституційним Закону №113 на момент проходження позивачем атестації учасниками справи суду не надано, з огляду на що суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2077ц.

З огляду на зазначене, виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову судом може бути надано оцінку лише оскаржуваному рішенню шостої кадрової комісії по суті.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Як вже зазначалось судом вище, атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слід дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 КАС України, згідно з якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Враховуючи те, що рішення шостої кадрової комісії є згідно з Законом №113 безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України, відповідно до змісту яких, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до матеріалів справи на засіданні Кадрової комісії №6 прийнято рішення від 13.12.2019 №21 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Із змісту оскаржуваного рішення встановлено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині наявності майна, вартість придбання якого не відповідає офіційним доходам ОСОБА_1 та членів його сім`ї, а саме наявності автомобіля Toyota Camry 2016 р.в., а також земельних ділянок в с. Білогородка Києво-Святошинського району, оформлених на батька ОСОБА_2 , а також іншого майна.

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з низьким рівнем знань чинного законодавства та практики його застосування.

Протокол засідання Шостої кадрової комісії не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача.

Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем 2 до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене кадровою комісією джерелам походження цих відомостей.

Представником відповідача 2 у відзиві зазначено, що вказані дані у рішенні кадрової комісії є публічними даними, оскільки вказані у деклараціях позивача, опублікованими на офіційному сайті уповноваженого органу, крім того взяті до уваги особисті пояснення позивача.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14.10.2014 №1700-VII «Про запобігання корупції» (із змінами і доповненнями) (Закон №1700).

Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону №1700 встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи позивача в органах прокуратури, або інших державних органах.

Судом не заперечується факт того, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи №9901/831/18 (постанова від 09.10.2019).

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Так, у кадрової комісії виникли, зокрема, «обґрунтовані сумніви» щодо відповідності вимогам професійної етики у зв`язку з поведінкою прокурора під час співбесіди, яка не узгоджується з гідністю професії прокурора, при цьому доказів на підтвердження таких обставин відповідачем 2 не надано.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведеного обґрунтування такого висновку.

Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п.39).

Разом з тим, визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на що суд критично сприймає висновок шостої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейським Судом з прав людини наголошено, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).».

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

З огляду на викладене суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Представником позивача 25.09.2020 до суду подані додаткові докази, а саме: акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 та акт про знищення документів від 07.02.2020, відповідно до яких у зв`язку із завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України знищено матеріали (документи та інші носії інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.

Суд критично оцінює долучений до матеріалів справи акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019, відповідно до змісту якого, у зв`язку із завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України головами першої, <…> кадрових комісій, <…> проведено знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.

Тобто, знищення матеріалів здійснено через п`ятнадцять днів після прийняття оскаржуваного рішення.

Представником відповідача 2 будь-яких пояснення, доказів щодо порядку знищення матеріалів атестацій не надано.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).

Таким чином оспорюване рішення кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи встановлену судом протиправність рішення Шостої кадрової комісії від 13.12.2019, суд дійшов висновку про обґрунтованість та наявність підстав для задоволення вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2077ц як похідної.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону №113 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Матеріалами справи підтверджено, що оскаржуване рішення не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування та виконання практичного завдання, що має своїм наслідком успішне проходження позивачем зазначених етапів атестації.

Оскільки судом встановлено протиправність оскаржуваного рішення Шостої кадрової комісії з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності належних доказів, на підставі яких його прийнято, суд дійшов висновку, що позивачем процедуру проходження атестації завершено.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Враховуючи протиправність оскаржуваного рішення та висновки суду викладені в цьому рішенні, суд вважає, що співбесіда кадровою комісією з позивачем проведена.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області).

Беручи до уваги наведене, суд приходить до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області).

Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 02.06.2020 №21-805зп сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1431, 48 грн, середньої заробітної плати - 30776,82 грн. (виходячи з розрахунку: відпрацьовано днів у жовтні 2019 року - 13, у листопаді 2019 року - 5, разом 18, заробітна плата у жовтні 2019 року - 17 930,10 грн., листопаді 2019 року - 7836,58 грн., разом 25 766,68 грн; 1431,48 грн. х 21,5 (середня кількість робочих днів)).

Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019, а справа вирішена по суті 16.10.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 24.12.2019 по 16.10.2020 припадає 203 робочих дня.

З урахуванням викладеного стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по 16.10.2020 у розмірі 290 590, 44 грн. (1431,48 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 203 дня (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Пунктом 10 зазначеного Порядку передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Слід зазначити, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

У зв`язку з цим, коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку позивач обіймав до звільнення, з 16.01.2020 складає 4,04.

Відповідно середньоденна заробітна плата становить 5783,18 грн. (1431,48 грн. х 4,04).

В свою чергу згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.12.2019 по 15.01.2020 розраховується судом з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 (1431,48 х 14 днів), а за період з 16.01.2020 по 165.10.2020 з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 (5783,18 грн. х 189 днів), що становить загальну суму 1 113 061,74 грн. (сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів).

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд вважає, що відповідачами, у порушення приписів частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, не надано належних, у розумінні статей 73-76 Кодексу адміністративного судочинства України, доказів, які б підтверджували правомірність прийняття ним оскаржуваних рішень.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Відповідно до пунктів 2,3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

В частині клопотання щодо відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката у розмірі 34395,00 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини третьої статті 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Згідно з частинами 1 - 5 статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Як вбачається з матеріалів справи, представництво інтересів в суді ОСОБА_1 здійснював адвокат Кротюк Олександр Володимирович адвокатського бюро «Олександра Кротюка».

Відповідно до договору про надання правової допомоги №08/2020 від 09.01.2020 укладеного між адвокатським бюро «Олександра Кротюка» та ОСОБА_1 , порядок обчислення та сплати вартості правової допомоги за цим договором визначаються в додатках до цього договору, які є його невід`ємною частиною (п.3).

Відповідно до п.2 Додатку №1 до договору про надання правової допомоги №08/2020 від 09.01.2020 сторони дійшли згоди, що вартість 1 години роботи адвоката становить 4000,00 грн. Підпунктом 2.1 п.2 визначено, що сторони дійшли згоди, що незалежно від кількості витрачених годин, на надання Бюро правової допомоги Клієнту, максимальна вартість оплати правничої допомоги за цією додатковою угодою не буде перевищувати 34 395,00 грн. з врахуванням умов п.3 цього додатку.

Пунктом 3 вказаного Додатку №1 визначено, що сторони дійшли згоди, що попередня орієнтована кількість годин правової допомоги Клієнту буде становить близько 8 годин. У разі, якщо тривалість такої допомоги буде перевищувати вказаний час, то загальна вартість правової допомоги не може перевищувати розмір, вказаний в п. 2.1 цього додатку.

Згідно з актом надання правової (правничої) допомоги від 27.04.2020 правова допомога надана: первинна консультація - 1 година; складання позовної заяви - 7 годин; складання позовної заяви зі збільшеними підставами позову - 2 години 40 хвилин; складання відповіді на відзив - 2 години; складання процесуальних заяв (про зміну підстав позову, відшкодування витрат позивача на правничу допомогу адвоката, витребування судом доказів) клопотань, супровідних листів які направлялись суду та відповідачу - 1 година 50 хвилин; формування та копіювання примірників позовів з додатками, процесуальних заяв для суду і відповідача - 1 година. Всього 15 годин 30 хвилин.

До сплати підлягає сума відповідно до умов п.2.1. Додатки №1 до Договору про надання правової допомоги №08/2020 від 09.01.2020: 34 395,00 грн.

Сплата позивачем зазначеної вище послуги підтверджено квитанціями від 15.01.2020 №6_5 на суму 14 800,00 грн., від 21.01.2020 №6_5 на суму 10 000,00 грн., від 22.01.2020 №9_5 на суму 9 595,00 грн.

На переконання суду, сплачена позивачем, що підтверджено відповідними квитанціями, сума у розмірі 34 395,00 грн. за комплекс послуг, наданих адвокатом позивачу в цій категорії справ, з урахуванням вартості 1 години роботи адвоката, яка є узгодженою між Клієнтом та адвокатом, є обґрунтованою та співмірною, такою, що зменшенню не підлягає.

Відтак, на користь позивача слід присудити судові витрати на правничу допомогу в розмірі 34 395,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань, призначених для Офісу Генерального прокурора.

Також у відповідності до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України тау на користь позивача підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 2 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 840, 40 грн.

Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №6 від 13.12.2019 №21 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2077ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області).

Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області) з 25.12.2019.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 113 061,74 грн. без урахування обов`язкових відрахувань.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051)

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) понесені судові витрати на правничу допомогу адвоката у розмірі 34 395,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст.293, 295-297 КАС України з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII.

Суддя В.П. Шулежко