Рішення № 92287971, 20.08.2020, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

20 серпня 2020 року Справа № 280/62/20 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Стрельнікової Н. В.,

за участю секретаря Фесик А.В.

представника позивача: Грамчук М.О.

представника відповідача: Сазонова Р.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Запоріжжі адміністративну справу

за позовом: АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ЗАПОРІЖГАЗ»

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (далі – позивач) звернулося до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач), в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт – постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 13.12.2019 №2834 «Про накладення штрафу на АТ «Запоріжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» у сумі 850000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 13.12.2019 відповідачем була прийнята постанова № 2834 «Про накладення штрафу на АТ «Запоріжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» у розмірі 850 000 (вісімсот п`ятдесят тисяч) гривень. Позивач не погоджується із прийнятою відповідачем постановою, вважає її протиправною та такою, що порушує права та законні інтереси АТ «Запоріжгаз». Вказує на те, що товариство правомірно відмовило НКРЕКП у проведенні перевірки, оскільки відповідно до ст.10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб- сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику. Станом на 05.12.2019 НКРЕКП не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику. При цьому, переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю) відповідно до Методики, затвердженої постановою КМУ від 10.05.2018 № 342. Таким чином, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342, є нечинними, оскільки вони не відповідають новим Методикам. У зв`язку з вищенаведеним, АТ «Запоріжгаз» законно відмовило представникам НКРЕКП у проведенні позапланової виїзної перевірки ліцензованої діяльності з розподілу природного газу. Також вказує, що перевірка взагалі не проводилась через відмову позивача у її проведенні. На думку позивача, про таку відмову відповідач повинен був скласти окремий акт, а не акт за наслідками проведеної перевірки, якої проведено так і не було. Позивач вважає, що постанова НКРЕКП від 29.03.2019 № 469 «Про накладення штрафу на АТ «Запоріжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» не може бути підставою для перевірки, оскільки розпорядчим документом НКРЕКП щодо усунення порушень є Розпорядження, а не Постанова. Крім того вважає, що при прийнятті оскаржуваної постанови НКРЕКП було порушено також порядок проведення засідання, визначений Законом та власним Регламентом.

Відповідач позов не визнає з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Вважає, що проведення планової перевірки дотримання Ліцензіатом ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності належить до виключних повноважень НКРЕКП та проводилась за наявності погодження спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування, яке надається на підставі рішення Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування за зверненням органу ліцензування. При складанні акту № 435, в якому зафіксовано відмову ліцензіата від допуску до перевірки НКРЕКП було використано його уніфіковану форму. Вважає, що НКРЕКП не є міністерством або іншим центральним органом виконавчої влади, тому вимоги щодо необхідності приведення форм актів у відповідність із Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на НКРЕКП не поширюються. До того ж, Порядок № 428 разом з додатком 18 (Акт перевірки) опубліковані на офіційному вебсайті НКРЕКП. Зазначає, що оскільки пояснення від АТ «Запоріжгаз» були отримані НКРЕКП лише 17.12.2019, тому останні не могли бути опрацьовані та враховані під час прийняття Постанови № 2834. При цьому, відповідач категорично не погоджується з тим, що НКРЕКП позбавлена правових підстав для здійснення позапланового заходу контролю на підставі постанови, оскільки рішенням щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю регулятором є розпорядження. Крім того, що постанова НКРЕКП від 29.03.2019 № 469 «Про накладення штрафу на АТ «Запоріжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» не є предметом позову у даній справі. Оскаржувана постанова про накладення штрафу прийнята в межах повноважень на підставі порядку та процедури її прийняття, в розмірі встановленогму Законом України «Про ринок природного газу».

Ухвалою судді від 08.01.2020 відкрито спрощене провадження у справі та призначено розгляд справи без виклику сторін.

Ухвалою суду від 20.02.2020 призначено розгляд адміністративної справи у загальному позовному провадженні, підготовче засідання призначено на 19.03.2020 року.

Ухвалою суду від 22.04.2020 відкладено підготовче засідання до 25.05.2020.

Ухвалою суду від 25.05.2020 витребувано від НКРЕКП додаткові докази та підготовче засідання відкладено на 24.06.2020 року.

Ухвалою суду від 24.06.2020 підготовче засідання відкладено до 30.06.2020.

У судовому засіданні 30.06.2020 розгляд справи відкладено до 20.08.2020.

Ухвалою суду від 20.08.2020 року закрито підготовче провадження та справа призначена до судового розгляду по суті у цей же день.

Відповідно до ст. 229 КАС України, у судовому засіданні здійснювалось повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: звукозаписуючого пристрою "Акорд".

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив їх задовольнити, посилаючись на доводи, викладені в позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував та просив відмовити у його задоволенні.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши наявні в матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що відділ НКРЕКП у Запорізькій області, відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» 22 вересня 2016 року № 1540-VIII (далі - Закон України № 1540-VIII), «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року № 222-VIII (далі - Закон України № 222-VIII), «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон України № 877-V) інших законів і нормативно-правових актів, відповідно до постанови НКРЕКП від 14.05.2019 № 736 та посвідчення про проведення позапланової виїзної перевірки від 20.11.2019 № 448 у строк з 03.12.2019 по 05.12.2019 мав здійснити позапланову перевірку АТ «Запоріжгаз» щодо дотримання вимог пунктів 2 та 3 постанови НКРЕКП від 29.03.2019 № 469 «Про накладення штрафу на ПАТ «Запоріжгаз» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», а саме:

- приведення до 18.04.2019 дій ПАТ «Запоріжгаз» у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачу за ЕІС-кодами: 56ХМ14Е28109745Y, 56ХМ14С28470307N, 56ХМ14С28471191В, 56ХМ14С284741518, 56ХМ14А29443102J, 56ХМ14А295610139, 56ХМ14А299850379, 56ХМ14А30069861О, 56ХМ14А30950012К за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильників природного газу;

- приведення до 18.04.2019 дій ПАТ «Запоріжгаз» у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного, починаючи з жовтня 2018 року.

АТ «Запоріжгаз», не допустило представників НКРЕКП до проведення перевірки 05.12.2019.

05.12.2019 року Відповідачем був складений акт № 435 щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.

Вказаним актом встановлено порушення пункту 2.1 глави Ліцензійних умов з розділу в частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень ст.11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

Один екземпляр акту від 05.12.2019 № 435 відділом НКРЕКП у Запорізькій області з супроводжувальним листом від 05.12.2019 № 40-13/1958 надано до канцелярії АТ «Запоріжгаз».

12.12.2019 позивачем надано письмові пояснення до акту № 435 від 05.12.2019 складеного за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю).

АТ «Запоріжгаз» ознайомилось на офіційному веб-сайті НКРЕКП з питаннями порядку денного засідання НКРЕКП, яке призначене на 13.12.2019 року.

Також, на веб-сайті НКРЕКП в матеріалах до засідання були опубліковані обґрунтування до проекту постанови НКРЕКП «Про накладення штрафу на АТ «Запоріжгаз» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» (надалі - Обґрунтування).

Як зазначено в вищевказаних Обґрунтуваннях, відповідач вважає, що АТ «Запоріжгаз» порушено пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов, а саме: ст.11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», якою покладено обов`язок на суб`єкт господарювання щодо надання допуску посадових осіб органу державного нагляду до здійснення заходів державного нагляду, в даному випадку позапланової виїзної перевірки.

Відповідач зазначає, підставами для проведення перевірки АТ «Запоріжгаз» була постанова НКРЕКП від 14 травня 2019 року № 736 «Про проведення позапланової перевірки ПАТ «Запоріжгаз»

При цьому, відповідач посилається на постанову НКРЕКП № 428 від 14.08.2018 року «Про затвердження Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» (далі - Порядок контролю), вважаючи що дії по проведенню позапланової виїзної перевірки АТ «Запоріжгаз» є правомірними та такими, що відповідають вимогам діючого законодавства України.

13.12.2019 відповідачем винесено постанову № 2834 «Про накладення штрафу на АТ «Запоріжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу», якою на позивача накладено штраф у розмірі 850 000 грн.

Вважаючи прийняту постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи суд виходить із наступного.

Відповідно до ч. 1-3 ст.1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" № 1540-VIII від 22.09.2016 (далі - Закон №1540-VIII, в редакції яка діяла на час виникнення спірних відносин) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідач є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням.

Роботу відповідача забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Відповідач здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у сфері енергетики: діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу (ч.1 ст.2 Закону № 1540-VIII).

Згідно з ст. 3 Закону № 1540-VIII відповідач здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Відповідач здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Частинами 1, 2 статті 14 Закону №1540-VIII передбачено, що засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.

Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою (п.3 ч.5 ст. 14 Закону №1540-VIII).

Відповідно до ч.1-5 ст. 19 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 №222-VІІІ (далі - Закон №222-VІІІ в редакції яка діяла на час виникнення спірних відносин) регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності (ст. 2).

Відповідно до ч.1 ст. 19 Закону №222-VІІІ державний нагляд за додержанням органами державної влади чи державними колегіальними органами вимог законодавства у сфері ліцензування здійснює спеціально уповноважений орган з питань ліцензування шляхом проведення планових та позапланових перевірок у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за поданням спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування.

Згідно з ч. 4 ст. 19 Закону №222-VІІІ спеціально уповноважений орган з питань ліцензування складає акт перевірки у двох примірниках в останній день перевірки. Один примірник акта видається керівнику органу ліцензування, діяльність якого перевірялася, другий - зберігається спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування. У разі виявлення порушення органом ліцензування законодавства у сфері ліцензування спеціально уповноважений орган з питань ліцензування протягом п`яти робочих днів з дня складення акта перевірки видає розпорядження про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування.

Частинами 14, 15 статті 19 Закону №222-VІІІ встановлено, що акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки. В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.

Розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов видається органом ліцензування не пізніше трьох робочих днів з останнього дня проведення перевірки у разі виявлення за результатами її проведення порушень ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі складення за результатом проведення перевірки акта, що є підставою для анулювання ліцензії, розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов не видається.

З аналізу наведених норм судом встановлено, за результатами перевірки складається акт, у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора та рішення Регулятора оформлюються постановами, а рішення щодо усунення порушень, які були встановленні під час перевірки, оформлюються розпорядженнями.

Як свідчать матеріали справи, АТ «Запоріжгаз» не допустило представників НКРЕКП до проведення перевірки, з підстав, що останнім не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

При цьому, відповідачем було складено акт за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 8 частини 2 ст. 16 Закону 222-VІІІ акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування є підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії. Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування вважається недопуск уповноважених посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом вимог відповідних ліцензійних умов за відсутності передбачених для цього законом підстав.

Суд зазначає, що Закон 222-VІІІ не відносить відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування до порушень ліцензіатом ліцензійних умов. Це окрема дія суб`єкта господарювання, яка має окрему від порушень саме ліцензійних умов, кваліфікацію.

Про те, що це окрема дія, не пов`язана з порушенням ліцензійних умов, також свідчить порядок складання акту за наслідками проведеної перевірки, встановлений частиною 14 статті 19 цього Закону. Так, Акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки. В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов.

У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.

В даному випадку перевірка відповідачем взагалі не проводилась через відмову позивача у її проведенні. Отже про відмову від проведенні перевірки відповідач повинен був скласти окремий акт, а не акт за наслідками проведеної перевірки, якої проведено не було.

При цьому, відповідно до пункту 8 частини 2 ст. 16 Закону 222-VІІІ акт про недопуск є підставою для анулювання ліцензії лише у випадку, якщо для такого недопуску у суб`єкта господарювання не було законних підстав.

В Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженому постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428 (далі – Порядок контролю), НКРЕКП інакше прописала складання акту при наявності факту відмови у проведенні перевірки, а саме: «При відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки складають акт перевірки, в якому фіксується факт відмови (далі - акт про відмову).

При цьому в акті про відмову вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).

Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).

У зв`язку з цим, акт перевірки, складений НКРЕКП відповідно до Порядку №428, який порушує встановлений Законом 222-VІІІ порядок, не може вважатись актом про відмову у проведенні перевірки, який названий підставою для анулювання ліцензії відповідно до пункту 8 частини 2 ст. 16 Закону 222-VІІІ.

Таким чином, НКРЕКП складено «акт перевірки», що відповідно до Закону 222-VІІІ складається за наслідками перевірки, за відсутності факту проведення такої перевірки, що не відповідає встановленому Законом 222-VІІІ порядоку оформлення недопуску до проведення перевірки.

Щодо правомірності недопуску позивачем представників НКРЕКП до проведення перевірки АТ «Запоріжгаз».

Як вже зазначалось вище, підставою для недопуску представників НКРЕКП до проведення перевірки слугувало, що відповідачем не була затверджена та оприлюднена на власному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Суд критично оцінює доводи представника відповідача про те, що форма акта №435 від 05.12.2019 відповідає уніфікованій формі Методики №342, з огляду на наступне.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2017 року.

Відповідно до абз. 15 ч. 1 ст. 3 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами: презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Згідно з частиною 2 статті 5 вищевказаного Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, розробляє Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.

Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.

Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затверджена постановою Кабінету Міністрів України № 342 від 10.05.2018 (далі - Методика № 342), встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).

Зі змісту пункту 2 Методики № 342 вбачається, що уніфікована форма акта перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження.

Нормами такої Методики № 342 на законодавчому рівні встановлюються: єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) (далі - критерії); єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).

Згідно з пунктом 4 Методики № 342 перегляд уніфікованої форми акта перевірки, зокрема переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю), здійснюється у разі внесення змін до нормативно-правових актів, на підставі яких розроблений перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю), або прийняття нових нормативно-правових актів у відповідній сфері державного нагляду (контролю).

Перелік питань для здійснення заходу державного нагляду (контролю) визначається органом державного нагляду (контролю) залежно від ступеня ризику шляхом проведення аналізу вимог законодавства, яких повинен дотримуватися суб`єкт господарювання у відповідній сфері, за формою згідно з додатком 1 в електронному вигляді та оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідного органу державного нагляду (контролю) (пункт 3 Методики).

Однак, постановою Кабінету Міністрів України від 28.11.2018 року № 1106 (далі - Постанова №1106) затверджено Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері електроенергетики, господарської діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів магістральним трубопроводом, господарської діяльності на ринку природного газу, з виробництва теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії, з централізованого водопостачання та водовідведення, з перероблення та захоронення побутових відходів, яка підлягає ліцензуванню Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та визначається періодичність проведення планових заходів державного контролю.

Таким чином, 28.11.2018 Кабінетом Міністрів України прийнято новий нормативно-правовий акт у даній сфері, відтак відповідач, відповідно до вищевказаних вимог, зобов`язаний був переглянути уніфіковану форму акта перевірки, зокрема, щодо переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю).

Як встановлено судом станом на 05.12.2019 НКРЕКП не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Постановою НКРЕКП від 14.06.2018 р. затверджено «Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов». Вказана постанова НКРЕКП опублікована в газеті «Урядовий кур`єр» № 150 від 11.08.2018 та набрала чинності з дня, наступного за днем опублікування, тобто з 12.08.2018.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Частиною 15 статті 4 Закону України № 877-V визначено, що при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб- сайті уніфікована Форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю), не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).

Аналогічна позиція висловлена Державною регуляторною службою України на своєму офіційному веб-сайті http://www.drs.gov.ua.

Відтак, аналіз вищевикладених норм дає підстави суду вважати, що для належного здійснення заходу державного нагляду (контролю) та оформлення її результатів, контролюючому органу необхідно було розробити уніфіковану форму акта перевірки та оприлюднити на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження. Відсутність відомостей про затвердження та оприлюднення уніфікованої форми акта свідчить про протиправність процедури проведення позапланової перевірки.

Натомість, такий акт було подано до розгляду на засідання Регулятора, яке проводилося у формі відкритого слухання та у відповідності до статей 17, 19, 22 Закону України № 1540-VIII винесено оскаржувану постанову, якою накладено на позивача штраф.

Отже, правовою підставою для прийняття оскаржуваної постанови слугував саме акт перевірки № 435 від 05.12.2019, який, як встановлено судом, не відповідав уніфікованій формі, що у свою чергу свідчить про відсутність у нього ознак носія доказової інформації та вказує на відсутність правових підстав для його розгляду та прийняття відповідачем оскаржуваної постанови про накладення штрафу №2834.

У зв`язку з вищенаведеним, суд вважає, що АТ «Запоріжгаз» на законних підставах відмовило представникам НКРЕКП у проведенні позапланової виїзної перевірки ліцензованої діяльності з розподілу природного газу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач також наводить в тому числі і мотиви, щодо порушення відповідачем порядку проведення комісією засідання, визначений Законом та власним Регламентом НКРЕКП.

Порядок організації роботи Регулятора та прийняття рішень визначені статтею 14 Закону №1540-VIII.

Відповідно до вищевказаної статті Закону засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.

Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.

Засідання Регулятора є правомочними у разі присутності на ньому більшості із загального складу Регулятора. У відкритих слуханнях мають право брати участь представники суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, що представляють інтереси споживачів, громадських організацій, засобів масової інформації та інші заінтересовані особи.

У разі розгляду питання на закритих слуханнях Регулятор приймає рішення щодо доступу осіб, які можуть бути присутніми на таких слуханнях.

Регулятор на своїх засіданнях: 1) розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; 2) розглядає і схвалює в межах своїх повноважень проекти актів законодавства, пропозиції стосовно вдосконалення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції; 4) затверджує щорічний звіт Регулятора; 5) затверджує регламент Регулятора; 6) розглядає справи про адміністративні правопорушення; 7) розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.

Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора.

Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень.

Голосування на засіданнях Регулятора здійснюється членами Регулятора особисто та самостійно.

Рішення Регулятора вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше чотирьох членів Регулятора, присутніх на засіданні. Кожний член Регулятора має один голос. Член Регулятора, не згодний з прийнятим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку, яка додається до такого рішення.

Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.

Результати засідання Регулятора оформлюються протоколом. Протокол засідання Регулятора оприлюднюється на його офіційному веб-сайті не пізніше п`яти робочих днів з дня його проведення. Якщо до рішення Регулятора була подана окрема думка члена Регулятора, вона розміщується у публічному доступі як невід`ємна частина протоколу.

Регулятор забезпечує онлайн-трансляцію засідань, що проводяться у формі відкритих слухань, на своєму офіційному веб-сайті. Зберігання записів таких трансляцій та вільний доступ до них на офіційному веб-сайті забезпечується Регулятором протягом не менше одного року з дня проведення засідання.

Системний аналіз вказаних норм свідчить про те, що основною формою роботи Регулятора є його засідання, на якому останній, зокрема розглядає справи щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків. Оприлюднення на офіційному веб-сайті Регулятора, протягом відповідного строку, переліку питань, що вносяться на розгляд Регулятора, а також проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, зауваження та пропозиції, а також позиція Регулятора щодо зауважень. Рішення Регулятора оформлюються постановами. Результати засідання Регулятора оформлюються протоколом, який також оприлюднюється на його офіційному веб-сайті. Здійснення онлайн-трансляції засідань, що проводяться у формі відкритих слухань, на офіційному веб-сайті Регулятора.

Відповідно до пункту 7.5 Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених постановою НКРЕКП від 06.12.2016 № 2133 (далі - Регламент), перелік питань, що виносяться на розгляд НКРЕКП, інформація про місце, дату і час проведення засідань у формі відкритих слухань, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті НКРЕКП.

Судом встановлено, що у відповідності до вимог статті 14 Закону України № 329-VIII та вищевказаного Регламенту 09.12.2019 на офіційному веб-сайті відповідача було оприлюднено Порядок денний засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що має відбутись у формі відкритого слухання 13.12.2019, та перелік питань до зазначеного засідання, зокрема питання 21 «Про порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу АТ «Запоріжгаз».

При цьому, як зазначено позивачем та не оспорюється відповідачем, пояснення АТ «Запоріжгаз» до акту № 435 були отримані НКРЕКП лише 17.12.2019, тому не могли бути опрацьовані НКРЕКП та враховані під час прийняття постанови № 2834.

Згідно із п. 7.7 Регламенту відповідні структурні підрозділи, питання яких винесені на розгляд засідання НКРЕКП, не пізніше як за чотири робочі дні до дня проведення засідання готують проекти рішень НКРЕКП, зокрема проекти постанов або розпоряджень, що пропонуються до прийняття, та обґрунтування до них, які підписуються керівником структурного підрозділу та візуються членом НКРЕКП, відповідно до розподілу обов`язків, одержані зауваження та пропозиції, а також аргументована позиція НКРЕКП щодо одержаних зауважень, у разі необхідності додають інші документи: аналітичні довідки, таблиці, діаграми тощо, та направляють в електронному вигляді до відділу інформації та комунікацій з громадськістю для оприлюднення на офіційному веб-сайті НКРЕКП.

Отже, не пізніше, як за чотири робочі дні до дня проведення засідання НКРЕКП повинна отримати відповідні зауваження та пропозиції з метою їх оприлюднення на офіційному веб-сайті, що не було зроблено до прийняття оскаржуваної постанови.

Наведене вище свідчить про недотримання відповідачем порядку та процедури прийняття оскаржуваної постанови № 2834 від 13.12.2019.

Суд також враховує, що постанова НКРЕКП від 29.03.2019 № 469 «Про накладення штрафу на ПАТ «Запоріжгаз» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» за дотриманням якої НКРЕКП мало здійснити позапланову перевірку АТ «Запоріжгаз» у строк з 03.12.2019 по 05.12.2019 скасована рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 09.12.2019 року у справі № 280/2063/19, яке залишено в силі постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04.06.2020 р. у справі № 280/2063/19.

З огляду на сукупність викладених обставин, суд дійшов висновку, що приймаючи оскаржувану постанову № 2834 від 13.12.2019 «Про накладення штрафу на АТ «Запоріжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг діяла необґрунтовано, не на підставі та не у спосіб, що визначені законодавством України.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства.

Керуючись статтями 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2834 від 13 грудня 2019 року «Про накладення штрафу на АТ «ЗАПОРІЖГАЗ» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу у сумі 850000 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133) на користь АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ЗАПОРІЖГАЗ» (69035, м.Запоріжжя, вул. Заводська, 7, код ЄДРПОУ 03345716) судові витрати у розмірі 12750 грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили у порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України та може бути оскаржене у порядку та строки, передбачені ст. ст. 293, 295, 296 та 297 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 19.10.2020.

Суддя Н.В. Стрельнікова