Рішення № 92246127, 16.10.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3702/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бжассо Н.В.,

за участі секретаря судового засідання Музики І.О.,

за участі сторін:

представника позивача: адвоката Головко І.В. (згідно з ордером),

представників відповідача: Яковлєва О.В., Харламбової В.О. (згідно довіреності),

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одеса за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №5» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №5» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за результатом розгляду якого позивач просить суд:

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури торгів за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015 – 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту – обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси) (UA-2020-02-17-001924-b), який оприлюднено в електронній системі закупівель 14.04.2020 року.

В обґрунтування адміністративного позову представник позивача зазначає, що КНП «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради відповідно до річного плану закупівель підприємства на 2020 рік була проведена переговорна процедура закупівель за предметом закупівлі: «код Державного класифікатора України 021:2015 – 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту – обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси) (UA-2020-02-17-001924-b)». Оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщене в електронній системі закупівель 17.02.2020 року за номером UA-2020-02-17-001924-b. Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» через відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, 03.03.2020 року між Комунальним некомерційним підприємством «Міська лікарня №5» Одеської міської ради, та комунальним підприємством «Автобаза санітарного транспорту» був укладений договір №8 про закупівлю послуг санітарного автотранспорту.На підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2020 року № 94 Відповідачем був проведений моніторинг вказаної процедури закупівлі. За результатами моніторингу 14.04.2020 року в електронній системі закупівель відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» був оприлюднений висновок про результати моніторингу, в якому зазначено, що за результатами аналізу правомірності застосування переговорної процедури закупівлі Відповідачем встановлено, що оскільки ринок послуг за предметом «ДК 021:2015: 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів» функціонує на конкурентних засадах, тобто закупівлі здійснюються на основі конкурентного відбору учасників та послуги з перевезень автомобілями швидкої медичної допомоги та спеціалізованим санітарним автотранспортом не належать до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності, переможець вказаної процедури закупівлі комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту» (код ЄДРПОУ 05497324) не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), що перебувають у стані природної монополії, Позивачем в порушення пункту 2 частини 2 статті 35 Закону безпідставно застосовано скорочену переговорну процедуру закупівлі. При цьому у висновку зазначено, що лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 року № 02-05/0270, лист Управління обласної ради з майнових відносин Одеської області від 18.03.2020 року № 04-00/703 та інші документи, які надані у складі пояснення на запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.04.2020 року, не є по своїй суті нормативним, експертним та технічним документом, а носять лише інформаційний характер. Зазначеним висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи з усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку. Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня №5» Одеської міської ради вважає висновок Південного офісу Держаудитслужби незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Представник позивача зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не визначає як підставу застосування переговорної процедури закупівлі та укладання договору закупівлі перебування суб`єкту господарювання у стані природної монополії. Таким чином, висновок відповідача про те, що позивачем в порушення пункту 2 частини 2 статті 35 Закону безпідставно застосовано скорочену переговорну процедуру закупівлі, є незаконним. Жодних альтернативних комунальному підприємству «Автобаза санітарного транспорту» закладів, які мають право та можливість надання послуг за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015 - 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси)» в обґрунтування своїх зауважень відповідачем не зазначено. Також, представник позивача зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не визначає перелік документів, якими Замовник повинен обґрунтовувати відсутність конкуренції на ринку, а тому Замовник вільний у виборі методу проведення моніторингу ринку та порядку обґрунтування неможливості здійснити закупівлю товарів, робіт та послуг шляхом застосовування конкурентних процедур закупівель. Департаментом охорони здоров`я Одеської міської ради на адресу ТОВ «Свята Катерина-Одеса» та ТОВ «Медичний центр «Медікап» були направлені листи від 29.10.2019 року № 01-41/941 та від 19.11.2019 року № 01-41/986 про підтвердження ними можливості надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до потреб та основних вимог Замовників у 2020 році та, у разі зацікавленості, надати комерційні пропозиції. Відносно можливості ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до заявлених потреб та вимог закладів охорони здоров`я, замовник скористався офіційною інформацією товариства, розміщеною в електронній системі закупівель «Прозоро». Проте, з урахуванням отриманих відповідей та інформації, розміщеній в електронній системі закупівель, позивач встановив, що вказані суб`єкти господарювання мають у своєму розпорядженні вкрай обмежену кількість спеціалізованого автотранспорту та використовується виключно для забезпечення власних потреб. Крім того, відповідно до переліку послуг, що надаються зазначеними юридичними особами, жодна з них не надає автотранспортні послуги іншим медичним установам або іншим особам. Також, представник позивач зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» взагалі не передбачає застосування скороченої-переговорної процедури закупівлі. Крім цього, позивач зазначає, що відповідач у висновку поклав на замовника незаконний та неконкретизований обов`язок вчинити дії, який не має реального законодавчого механізму обґрунтування та способу виконання.

Ухвалою суду від 15.05.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 23.06.2020 року.

28.05.2020 року від представника відповідача надійшов відзив на адміністративний позов, з огляду на який Південний офіс Держаудитслужби вважає доводи позовної заяви необґрунтованими та безпідставними. Південним офісом Держаудитслужби, в межах визначених законодавством повноважень, відповідно до вимог статті 7 і Закону № 922 (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі), статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2020 № 94, здійснено моніторинг закупівлі, за предметом закупівлі ДК 021:2015:60130000-8 Послуги – спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси) проведеної позивачем за переговорною процедурою (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID:UA-2020-02-17-001924-Ь). Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до вимог пункту 5 частини 2 статті 7 і Закону № 922 (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі). За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 35 Закону № 922 (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі). Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксовано у висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2020 № 114, який оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку та строки, визначені частинами 6 та 7 статті 7 і Закону № 922 (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі). Представник відповідача зазначає, що винятковість переговорної процедури закупівлі на відміну від інших процедур закупівлі потребує максимального обґрунтування та об`єктивного документального підтвердження необхідності застосування саме цієї процедури, як єдино можливої в конкретному випадку за умов, визначених частиною 2 статті 35 Закону № 922 (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі). У разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, замовником як виняток застосовується переговорна процедура закупівлі на підставі пункту 2 частини 2 статті 35 Закону № 922 (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі). Проте, представник відповідача вказує, що при проведенні переговорної процедури закупівлі позивачем не було обґрунтовано визначені та підтверджені обставини, передбачені пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону № 922 (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі). Представник відповідача зазначає, що зазначення позивачем в обґрунтування переговорної процедури закупівлі про наявність у КП «АСТ» діючих ліцензій, виробничої бази, досвідчених фахівців, спеціалізованих автомобілів та твердження про те, що КП «АСТ» є єдиним спеціалізованим підприємством, що може надавати послуги з санітарного автотранспорту, які замовляються для обслуговування лікувально-профілактичних установ міста Одеси, ніяким чином, не свідчить про відсутність інших суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку надання послуг санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ в межах міста Одеси та відсутність між ними конкуренції. Тобто, на момент оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (17.02.2020), позивач в обґрунтуванні для застосування переговорної процедури закупівлі, не надав жодного документального підтвердження та не зазначив об`єктивних обставин, які мають свідчити про відсутність конкуренції (у точу числі з технічних причин) на ринку надання послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ в межах міста Одеси. За результатами моніторингу установлено, що станом на 17.02.2020 інформація, наведена Позивачем у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір (обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі під час застосування переговорної процедури) не містить посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі передбачених пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону № 922 (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі), а саме відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на ринку надання послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ в межах міста Одеси, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Також, будь яке обґрунтування правомірності застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, що існували на час проведення переговорної процедури закупівлі не містить протокол засідання тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради від 17 лютого 2020 року вих. № 4, на підставі якого прийнято рішення застосувати переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону № 922 (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі). Позивач у своїх поясненнях від 06.04.2020 на запит Південного офісу Держаудитслужби, не надав обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, що існували на час проведення переговорної процедури закупівлі. Також, представник відповідача зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2020 № 114 зроблена технічна помилка, яка допущена під час його письмового викладу, зумовлена неправильним зазначенням терміну «безпідставно застосовано скорочену переговорну процедуру закупівлі» замість «безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі».

Ухвалою суду від 02.09.2020 року , яка занесена до протоколу підготовчого засідання, суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 17.09.2020 року.

16.09.2020 року засобами електронного зв`язку та від позивача надійшли додаткові пояснення по справі.

Під час судового розгляду справи представник позивача позовні вимоги підтримала та просила задовольнити, з підстав визначених у позові та письмових пояснень.

Представники відповідача заперечували проти задоволення позовних вимог Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №5» Одеської міської ради та просили відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Суд вислухав представника позивача, представників відповідача, розглянув матеріали справи, всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінив надані учасниками справи докази в їх сукупності та робить наступні висновки.

Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради, відповідно до Статуту, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 4745-VII, є закладом охорони здоров`я, заснованим на комунальній власності територіальної громади м. Одеси та створене для здійснення некомерційної господарської діяльності відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України.

17.02.2020 року Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради в електронній системі закупівель розмістило повідомлення № UA-2020-02-17-001924-b про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) щодо закупівлі послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту – обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси) ДК 021:2015:60130000-8.

У пункті 9 повідомлення наявна інформація про учасника, з яким проведено переговори - Комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту».

У пункті 13 повідомлення зазначено, що умовою застосування переговорної процедури закупівлі є п. 2 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі»: Відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником. За відсутності при цьому альтернативи.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 5» Одеської міської ради вих. № 4 від 17.02.2020 року, тендерним комітетом прийнято рішення про укладення договору про закупівлю послуг на 2020 рік за кодом ДК 021:2015:60130000-8 «Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів» з комунальним підприємством «Автобаза санітарного транспорту» за процедурою: переговорна процедура закупівлі (в порядку ст. 35 Закону).

У пункті 14 повідомлення наведено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі: «Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, через відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. КП «Автобаза санітарного транспорту» має потужну виробничу базу досвідчених фахівців, спеціалізовані автомобілі (266 машин — автомобілі швидкої медичної допомоги, 87 машин - автомобілі санітарного транспорту та інші - 13), які зареєстровані в органах ДАІМВС України та досвід надання послуг автоперевезень машинами екстреної медичної допомоги. КП «АВТОБАЗА САНІТАРНОГО ТРАНСПОРТУ» є установою, що здійснює свою діяльність на принципах повного господарського розрахунку, самоокупності та самофінансування. Крім того, КП «АВТОБАЗА САНІТАРНОГО ТРАНСПОРТУ» має дві діючі ліцензії (на надання послуг з перевезення пасажирів, небезпечних вантажів, багажу автомобільним транспортом (видана Укртрансінспекцією) та на медичну практику (наданою Міністерством охорони здоров`я України), які дозволяють надавати послуги автоперевезень саме медичним установам (згідно вимог Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 232 від 02.01.2000 року «Про затвердження Переліку спеціалізованих транспортній: засобів галузі охорони здоров 'я України, що відносяться до складу (категорії) санітарних»). Специфіка взаємовідносин в сфері послуг санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси та вище наведена інформація вимагає проведення переговорної процедури, що передбачена пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII м. Київ {Із змінами}. Комунальне підприємство «АВТОБАЗА САНІТАРНОГО ТРАНСПОРТУ» є єдиним спеціалізованим підприємством, що може надавати послуги з санітарного автотранспорту, які замовляються для обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси, ціни (тарифи) на такі послуги узгоджує Управління з майнових відносин Одеської обласної ради на підставі рішення Одеської обласної ради від 26 вересня 2006 року № 73-V «Про майно спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, області, управління яким здійснює обласна рада».

03.03.2020 року між Комунальним некомерційним підприємством "Міська лікарня № 5» та Комунальним підприємством «Автобаза санітарного транспорту» укладено договір № 8 про закупівлю послуг за державні кошти.

Відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2020 року № 84, визначено почати моніторинг закупівель, відповідно до переліку, що додається, у якому, тому числі, зазначено повідомлення № UA-2020-02-17-001924-b від 17.02.2020 року щодо якого надійшла інформація від громадських об`єднань про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статі 9 цього Закону.

01.04.2020 року відповідач звернувся до позивача із запитом «Про надання пояснень»:

1) чи здійснювалося замовником дослідження ринку послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів санітарним транспортом в межах міста Одеси (надання відповідних запитів, використання інтернет-ресурсів, тощо) у тому числі дослідження цінових пропозицій на відповідному ринку? Надати документальне підтвердження.

2) чи є у Замовника інформація, яка свідчить про відсутність конкуренції на відповідному ринку (у тому числі з технічних причин)та підтвердження, що лише Комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту» є єдиним постачальником послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів санітарним автотранспортом в межах міста Одеси? Якщо так, надати документальне підтвердження.

3)на який саме експертний, нормативний, технічний документ посилається Замовник щодо обґрунтування наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі?

06.04.2020 року Комунальне некомерційне підприємство "Міська лікарня № 5» Одеської міської ради надало відповідь (пояснення) щодо запиту відповідача від 01.04.2020 року.

Згідно з висновком про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2020 року № 114, затвердженого начальником Південного офісу Держаудитслужби 10.04.2020 року, за результатами аналізу питання наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, встановлено порушення пункту 2 частини 2 статті 35 Закону.

З огляду на встановлене порушення, зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Констатуюча частина висновку містить наступні обґрунтування:

«Так, згідно з пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Проте, ринок послуг за предметом «ДК 021:2015 – 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів» функціонує на конкурентних засадах, тобто закупівлі здійснюються на основі конкурентного відбору учасників. Слід зазначити, що послуги з перевезень автомобілями швидкої медичної допомоги та спеціалізованим санітарним автотранспортом не належать до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності.

Водночас, переможець вказаної процедури закупівлі Комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту», не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), що перебувають у стані природної монополії, оскільки дане підприємство відсутнє у зведеному переліку природних монополій, який відповідно до Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, затвердженого розпорядження Антимонопольного комітету України 28.11.2012 за № 874-р, розміщується щомісяця до 20 числа офіційному вебсайті Антимонопольного комітету України https://amcu.gov.ua.

Тому, у межах проведення моніторингу з питань обґрунтованості застосування переговорної процедури закупівлі в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 01.04.2020 року.

Замовником, в свою чергу, надано відповідь на запит через електронну систему закупівель 06.04.2020 року, у якій не доведена законність проведення переговорної процедури.

Так, в наданих поясненнях на запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.04.2020 позивач обґрунтовує рішення щодо застосування даної процедури закупівлі, посилаючись на лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 № 02-05/0270. Однак, на даний час, відповідний лист втратив актуальність, оскільки був виданий на період дії Закону України «Про здійснення державних закупівель», що втратив чинність 01.08.2016. Крім того, предметом розгляду відповідного листа була інформація щодо вартості послуг з перевезень, що надаються Комунальним підприємством «Автобаза санітарного транспорту» у розрізі Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Тобто, даний лист не має відношення до обґрунтування підстав для застосування Позивачем переговорної процедури через відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на ринку послуг за предметом «ДК 021:2015:60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів» у Комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» на території Одеської області.

Крім того, у якості обґрунтування застосування переговорної процедури Замовник посилається на лист Управління обласної ради з майнових відносин Одеської області від 18.03.2020 року № 04-00/703, відповідно до якого на території міста Одеси та Одеської області діє Комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту», яке для забезпечення якісного та безперервного надання відповідних транспортних послуг забезпечено відповідною матеріально-технічною базою та виробничо-ресурсною базою.

При цьому, крім Комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» на території міста та області функціонує значна кількість автотранспортних підприємств, але у Управління немає ніякої інформації про діяльність цих підприємств щодо забезпечення автотранспортом медичних закладів.

Отже, лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 № 02-05/0270, лист Управління обласної ради з майнових відносин Одеської області від 18.03.2020 року № 04-00/703 та інші документи, які надані у складі пояснення на запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.04.2020 року, не є по своїй суті нормативним, експертним або технічним документом, а носить інформаційний характер».

22.04.2020 року Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради направило на адресу Південного офісу Держаудитслужби заперечення № 362 щодо зазначеного висновку, який оприлюднений 14.04.2020 року.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4, п. 7 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”.

Згідно з ст. 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин), цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Приписами ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч. ч. 1, 2, 4, 5ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин), моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. ч. 6,7 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин), за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 8 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) передбачено право замовника протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч. ч. 9,10,11 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин),у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Згідно з ч. ч. 1,2 ст. 12 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин), закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до ч. 1, п. 2 ч. 2, ч. 3 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин), переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Відповідно до Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затвердженої Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 22.03.2016 № 490, пункт 14 повідомлення повинен містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

З огляду на наведені положення законодавства, переговорна процедура закупівлі є винятковим шляхом проведення закупівлі, який застосовується у випадку відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку.

Факт відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку повинен бути обґрунтований у п. 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури та доведений посиланням на відповідні докази.

Як встановив вище суд, 17.02.2020 року Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради в електронній системі закупівель розмістило повідомлення № UA-2020-02-17-001924-b про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) з Комунальним підприємством «Автобаза санітарного транспорту» щодо закупівлі послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту – обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси) ДК 021:2015:60130000-8 з посиланням на п. 2 ч. 2 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі».

При цьому, пункт 14 повідомлення містить відомості з приводу того, що КП «Автобаза санітарного транспорту» є єдиним спеціалізованим підприємством, що може надавати послуги з санітарного автотранспорту, які замовляються для обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси, ціни (тарифи) на такі послуги узгоджує Управління з майнових відносин Одеської обласної ради на підставі рішення Одеської обласної ради від 26 вересня 2006 року № 73-V «Про майно спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, області, управління яким здійснює обласна рада».

При цьому, п. 14 повідомлення не містить посилання на конкретні докази, які б підтверджували зазначене твердження.

Доказами, які підтверджують вказаний факт, на думку позивача, є листи Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 № 02-05/0270, Управління обласної ради з майнових відносин Одеської області від 18.03.2020 року № 04-00/703, ТОВ «СВЯТА КАТЕРИНА-ОДЕСА» № 59/1 від 02.12.2019 року, ТОВ «Медичний центр «МЕДІКАП» № 602/1 від 22.11.2019 року.

Проте, суд зазначає, що лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2016 № 02-05/0270 щодо не встановлення ознак порушення КП «Автобаза санітарного транспорту» законодавства про захист економічної конкуренції не є належним доказом на підтвердження відсутності у лютому-березні 2020 року конкуренції (у тому числі з технічних причин) на ринку надання послуг з санітарного автотранспорту, які замовляються для обслуговування лікувально-профілактичних установ м. Одеси, оскільки стосується діяльності вказаного підприємства у 2015 році, тобто періоду п`ятирічної давності.

Листи ТОВ «СВЯТА КАТЕРИНА-ОДЕСА» № 59/1 від 02.12.2019 року та ТОВ «Медичний центр «МЕДІКАП» № 602/1 від 22.11.2019 року надані на запити Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради щодо використання санітарного автотранспорту КНП «Центр профілактики та боротьби з ВІЛ-інфекцією/СНІДом», а не КНП «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради, що не заперечувалося представником позивача під час розгляду справи.

Посилання позивача на лист Управління обласної ради з майнових відносин Одеської області від 18.03.2020 року № 04-00/703 суд вважає необґрунтованим та безпідставним, оскільки вказаний лист адресований КНП «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради. А не позивачу, та станом на дату складання вказаного листа 18.03.2020 року, позивачем вже було укладено договір з КП «Автобаза санітарного транспорту» № 8 від 03.03.2020 року.

Таким чином, суд робить висновок про обґрунтованість та правомірність висновку від 10.04.2020 року № 114, затвердженого начальником Південного офісу Держаудитслужби 10.04.2020 року, про встановлення,за результатами аналізу питання наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, порушення КНП «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради пункту 2 частини 2 статті 35 Закону.

Щодо посилання позивача, як на підставу для скасування висновку, на те, що зобов`язання у висновку усунути порушення є нечітким та не містить конкретних дій, які повинен здійснити позивач, суд зазначає наступне.

Як зазначено вище судом, пунктом 3 висновку № 114 від 10.04.2020 року, зобов`язано КНП «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку:

оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку,

або аргументовані заперечення до висновку,

або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Тобто, у даному випадку, висновок, який є актом індивідуальної дії, не містить імперативних приписів щодо обов`язку позивача надати інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, спрямовані на усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Зазначений висновок зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень трьома конкретизованими способами, які перераховані через розділове слово «або», що означає право позивача обрати один із способів усунення виявлених порушень.

Суд встановив, що позивач скористався одним із передбачених способів усунення порушення шляхом подачі заперечень на висновок Південного офісу Держаудитслужби.

Будь-яких негативних наслідків висновку № 114 від 10.04.2020 року, пов`язаних з неусуненням позивачем порушень у інший спосіб, аніж шляхом подачі заперечень, суд під час розгляду справи не встановив.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд робить висновок, що адміністративний позов КНП «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради не належить до задоволення.

Керуючись ст.ст.2, 3, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 94, 173-183, 192-228, 243, 245, 246, 250, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позову Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №5» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач – Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради (вул. Троїцька, 38, м. Одеса, 65011, код ЄДРПОУ: 01998957).

Відповідач – Південний офіс Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса. 65107, код ЄДРПОУ: 40477150).

Повний текст рішення складений та підписаний судом 16 жовтня 2020 року.

Суддя Н.В. Бжассо

.