Рішення № 92245646, 05.10.2020, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року м. Кропивницький Справа № 340/1744/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Притули К.М.,

за участю секретаря: Потєхіної І.В.

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Леонтенко М.М.

розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації Прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу

в с т а н о в и в

ОСОБА_1 звернулась до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просить:

- визнати дії Офісу Генерального прокурора по проведенню двох етапів тестування атестації для прокурорів регіональних прокуратур в один день – протиправними;

- визнати протиправними дії та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 279 про неуспішне проходження прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправними дії та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 86к Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі рішення кадрової комісії №279 від 10.04.2020;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Кіровоградської області на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області з 30.04.2020;

- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по день поновлення на посаді в органах прокуратури Кіровоградської області;

- стягнути з офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір, сплачений при подачі позовної заяви.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що перебуваючи на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області, як прокурор регіональної прокуратури, проходила атестацію на виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

За результатами складання другого етапу - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10.04.2020 прийнято рішення № 279 про неуспішне проходження мною атестації та недопущення до етапу проходження співбесіди.

На підставі рішення кадрової комісії наказом прокурора Кіровоградської області області від 29.04.2020 №86 к її звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вважає, дії кадрової комісії протиправними, рішення про неуспішне проходження атестації та недопущення до етапу проходження співбесіди та наказ про звільнення і саме звільнення незаконними.

Також, зазначає, що у спірному наказі про її звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач вважає, що передбачені цієї правовою нормою підстави для її звільнення взагалі відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду та просить задовольнити позов в повному обсязі.

Ухвалою суду від 05 червня 2020 року дану позовну заяву залишено без руху та становлено строк для усунення недоліків (Т.1 а.с.44-45).

25 червня 2020 року ухвалою суду відкрито провадження в справі та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження (Т. 1 а.с.1-2).

10 серпня 2020 року ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду задоволено клопотання позивача та відкладено підготовче засідання (Т.1 а.с.223-224).

25 серпня 2020 року ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (Т.1 а.с.266-267).

11 вересня 2020 року ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду задоволено клопотання сторін та відкладено розгляд справи на іншу дату (Т.2 а.с.18).

17 липня 2020 року (вх. №13638) на адресу суду прокуратурою Кіровоградської області надано відзив на позовну заяву (Т. 1 а.с.75-87), відповідно до змісту якої, відповідач позовні вимоги не визнає в повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що законодавцем чітко і однозначно визначено процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи, з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, а саме успішно пройти атестацію. Зазначає, що позивачем дотримано вимоги законодавства: подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів. Вказує, що положення пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону є імперативними і зобов`язують керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. При цьому можливість незастосування керівником регіональної прокуратури звільнення до прокурора на підставі рішення Комісії Законом не передбачена.

Вказує, що юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Також зазначає, що поновлення позивача, яка неуспішно пройшла атестацію, на рівнозначній посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Тому, просить відмовити в задоволені позовних вимог.

24 липня 2020 року (вх.№14184) на адресу суду Офісом Генерального прокурора надано відзив на позовну заяву (Т. 1 а.с.94-116), відповідно до змісту якої, відповідач позовні вимоги не визнає в повному обсязі та просить відмовити в їх задоволенні.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав в повному обсязі, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві та просив їх задовольнити.

Представник Кіровоградської обласної прокуратури в судовому засіданні позовні вимоги не визнав та просив відмовити в їх задоволенні в повному обсязі, посилаючись на обставини викладені у відзиві на позовну заяву.

Представники Офісу Генеральної прокурора та Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур в судове засідання не з`явились, про місце, день та час розгляду справи були повідомлені належним чином. Причини неявки суду невідомі.

Заслухавши думку сторін, розглянувши подані позивачем та відповідачем документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури з 2002 року на різних посадах.

З 08.02.2016, згідно наказу прокурора Кіровоградської області №110 від 08.02.2016, по день звільнення обіймала посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області.

Не є спірним між учасниками справи та обставина, що позивачем складено заяву про намір пройти атестацію.

За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 91 бал (Т.1 а.с.152).

За результатами складання другого етапу - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10.04.2020 прийнято рішення № 279 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та недопущення до етапу проходження співбесіди (Т.1 а.с.23)

На підставі рішення кадрової комісії наказом прокурора Кіровоградської області області від 29.04.2020 №86 к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (Т.1 а.с.22).

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру».

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Так, як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX ОСОБА_1 подана заява про намір пройти атестацію (Т.1 а.с.130).

Згідно пункту 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як з`ясовано судом, 04.03.2020 позивачем успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим було допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пунктів 1-2 Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

За наслідками проходження другого іспиту Комісією 10.04.2020 прийнято рішення № 279 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно з яким позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, шо неуспішно пройшла атестацію.

Оцінюючи доводи позивача щодо протиправності даного рішення другої кадрової комісії № 279 від 10.04.2020, суд зазначає наступне.

Судом оцінені доводи позивача про те, що під час проходження іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувались технічні збої в роботі комп`ютера, що підтверджується листом ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна»; проведення другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності з використанням комп`ютерної техніки відбулося з порушенням вищевказаних Порядків та графіків зі значною затримкою у часі.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.03.2020 ОСОБА_1 було подано скаргу Голові першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора Чумаку В.В., в якій з огляду на технічні збої комп`ютера просила надати можливість повторно скласти анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (Т.1 а.с.40-41).

Як зазначено у пункті 11 Розділу І Порядку 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Як слідує з матеріалів справи, заява позивача від 05.03.2020 Комісією не розглянута, відповідь на неї позивач не отримала, та питання призначення нового часу та дати складання відповідного іспиту Комісія не вирішила

Також в матеріалах справи наявний лист Товариства з обмеженою відповідальністю «САЙМЕТРІКС-Україна» від 02.03.2020 их.№20320-1 адресований Генеральному прокурора України, в якому ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна» приносить вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020 та призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Вказала, що продовжують пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування (Т.1 а.с.173,174).

Згідно п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Також, суд звертає свою увагу на те, що під час розгляду справи суддею було зобов`язано відповідачів надати докази на підставі яких прийнято спірне рішення від 10.04.2020 № 279, зокрема копію роздруківку з проходження тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички, із зазначенням результату складання її іспиту та зроблених нею помилок. Однак, до суду, відповідачем дані докази не надано, що унеможливлює підтвердити факт набрання позивачем 91 балу, який являється менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Таким чином, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що позовні вимог позивача в частині скасування рішення кадрової комісії підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судом, спірним у цій справі наказом Прокуратури Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №86-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенарної юстиції прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (Т.1 а.с.22).

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Положеннями ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді прокурора відділу ювенарної юстиції прокуратури області з 30 квітня 2020 року.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму).

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом з п. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки період вимушеного прогулу позивача становить 108 днів, а розмір середньоденної заробітної плати останньої – 870,67 грн, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на її користь становить 94032,36 грн (870,67 грн х 108 робочих днів вимушеного прогулу; з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів).

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку, що в ході розгляду справи відповідачами не наведено обставин, які б свідчили про правомірність прийнятих рішень.

Пунктами 2, 3 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання у частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Оцінюючи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 77, 139, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації Прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 279 про неуспішне проходження прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 86к Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі рішення кадрової комісії № 279 від 10.04.2020.

Поновити ОСОБА_1 в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області (з якої було звільнено) з 30.04.2020.

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910025) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по 05.10.2020 в розмірі 94032,36 грн.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області (з якої було звільнено) та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах сум стягнення за один місяць.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України, до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Дата складання та підписання рішення в повному обсязі 16 жовтня 2020 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду К.М. Притула