Рішення № 92193845, 30.09.2020, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/1482/20

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Новікової Н.А.

при секретарі судового засідання Цвірі Д.М.

розглянувши справу

за позовом Керівника Лозівської місцевої прокуратури Харківської області (64602, Харківська обл., м. Лозова, вул. Богданівська, 17) в інтересах держави в особі Лозівської міської ради Харківської області (64602, Харківська обл., м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого 1, код ЄДРПОУ 06716633);

до відповідача 1 Виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області (64602, Харківська обл., м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого 1, код ЄДРПОУ 04058829);

відповідача 2 Комунального підприємства "Еко Сан" Лозівської міської ради Харківської області (64600, Харківська обл., м. Лозова, вул. Правди 4, код ЄДРПОУ 38429746);

про визнання недійсним рішення тендерного комітету від 19.03.2020 та визнання недійсним договору про закупівлю послуг №39 від 30.03.2020 на суму 1646960,00грн.

за участю представників учасників справи:

прокурора - Дементьєва М.В., посвідчення №056297 від 19.05.2020 року;

позивача - не з`явився;

відповідача 1 - Степанової О.С., довіреність б/н від 08.04.2020 року, посадова інструкція від 02.07.2020 року розпорядження №110-к від 02.06.2015 року, посвідчення №036152 від 29.10.2015 р.;

відповідача 2 - Селезньова В.І., (директор) наказ №01к від 18.12.2012 року, розпорядження №219-к від 18.12.2012р, посвідчення №036152 від 29.10.2015р.;

Суть спору:

Керівник Лозівської місцевої прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Лозівської міської ради Харківської області звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області та Комунального підприємства «Еко Сан» Лозівської міської ради Харківської області, в якому просить:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2020-03-19-002034-a Комунального підприємства «Еко Сан» Лозівської міської ради Харківської області оформлене протокольним рішенням Виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області від 19.03.2020

- визнати недійсними договір про закупівлю послуг №39 від 30.03.2020 на суму 1 646 960,00грн. укладений між Виконавчим комітетом Лозівської міської ради Харківської області та Комунальним підприємством «Еко Сан» Лозівської міської ради Харківської області та припинити його дію.Судові витрати прокурор просить суд покласти на відповідачів.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує порушенням вимог законодавства Виконавчим комітетом Лозівської міської ради Харківської області під час проведення відкритих торгів та укладення договору на закупівлю послуг № 39 від 30.03.2020, посилаючись на те, що Комунальне підприємство "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області та Виконавчий комітет Лозівської міської ради Харківської області є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Лозівської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

Ухвалою суду від 20.05.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, почато у справі підготовче провадження та призначено підготовче засідання на 15.06.2020 о 11:00.

Протокольною ухвалою від 15.06.2020 відкладено підготовче засідання по справі на 03.07.2020 о(об) 11:00.

03.07.2020 від відповідача 1 надійшов відзив, в якому останній проти позовних вимог заперечує в повному обсязі, посилаючись на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не визначено як підставу для відхилення пропозиції учасника пов`язаність останнього із самим замовником, за умови відсутності факту пов`язаності учасника з членом (членами) тендерного комітету або уповноваженою особою (особами) замовника. Як зазначив перший відповідач, пов`язаності між Комунальним підприємством "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області та членом (членами) тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області не існує. На підставі зазначеного, просить суд в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Також 03.07.2020 від відповідача 2 надійшов відзив на позов, в якому останній проти позову заперечує, вважає його таким, що не підлягає задоволенню, посилаючись на відсутність ознак пов`язаності осіб між першим та другим відповідачем. Як вважає другий відповідач, визначення прокурором учасника процедури закупівлі Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області та замовника - Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області пов`язаними особами є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Прокурор та Лозівська міська рада правом, передбаченим ст.166 Господарського процесуального кодексу України не скористались, відповідь на відзиви суду не надали.

Протокольною ухвалою від 03.07.2020 продовжено строк підготовчого провадження по справі на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 05.08.2020 о 12:30.

Ухвалою суду від 04.08.2020 перенесено підготовче засідання по справі на 12.08.2020 о11:45.

Протокольною ухвалою від 12.08.2020 закрито підготовче провадження по справ та призначено справу до судового розгляду по суті на 26.08.2020 о 12:30.

Представник Лозівської міської ради у призначене судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений судом належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, наявним в матеріалах справи.

У судовому засіданні 26.08.2020 відкрито розгляд справи по суті та заслухано вступне слову часників справи

Прокурор позовні вимоги підтримав повністю, в обґрунтування позову зазначив, що замовник торгів - Виконавчий комітет Лозівської міської ради та учасник торгів - КП «Еко- Сан» є пов`язаними особами оскільки такі перебувають під спільним контролем Лозівської міської ради, а тому на переконання останнього рішення тендерного комітету Виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2020-03-19-002034-a Комунального підприємства «Еко Сан» Лозівської міської ради Харківської області оформлене протокольним рішенням Виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області від 19.03.2020 прийняте з порушенням п. 7. Ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим договір про закупівлю послуг №39 від 30.03.2020 на суму 1 646 960,00грн. укладений між Виконавчим комітетом Лозівської міської ради Харківської області та Комунальним підприємством «Еко Сан» Лозівської міської ради Харківської області також підлягає визнанню недійсним.

Представник відповідач1 проти позовних вимог заперечує повністю з підстав, викладених у відзивах на позов. Вважають позовні вимоги прокурора безпідставними та необґрунтованими. Так останні зазначають про те, що оспорюваний договоір укладався на підставі ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі» в порядку проведення переговорної процедури, при цьому вимоги щодо застосування ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» на які посилається прокурор в даному випадку взагалі застосуванню не підлягають.

Відповідач 2 підтримав заперечення вказані відповідачем 1 та окрім цього зазначив, що прокурором невірно трактовано норму закону, якою визначено поняття пов`язаних осіб, у зв`язку зчим позов на переконання останнього задоволенню не підлягає.

Розглянувши матеріали справи та з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, суд встановив наступне.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (зі змінами) (далі Закон) протягом 2020 року Виконавчим комітетом Лозівської міської ради Харківської області двічі проведено процедуру відкритих торгів з предмету закупівлі: (ДК 021:2015 код 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення) автотранспортні послуги з нерегулярних пасажирських перевезень для потреб виконавчого комітету Лозівської міської ради (оголошення №UА-2020-02-10-002026-а та №UА-2020-02-27-001034-с). У вищевказаних торгах тендерну пропозицію подавав один учасник: комунальне підприємство «Еко-Сан» Лозівської Міської ради Харківської області з ціновою пропозицією 1646960,00 грн. з ПДВ. Зазначені процедури закупівлі було відмінено відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - для участі у торгах подано менше двох тендерних пропозицій. Оскільки при проведенні процедури відкритих торгів було подано тільки пропозицію від одного учасника - комунального підприємства «Еко-Сан» Лозівської міської ради Харківської області, виконавчий комітет Лозівської міської ради Харківської у відповідності до положень ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі» застосовано переговорну процедуру закупівлі з даним контрагентом на підставі пункту четвертого частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників.

Відповідно до Тендерної документації на закупівлю за кодом ДК 021:2015-60140000-1 " (Автотранспортні послуги з нерегулярних пасажирських перевезень для потреб виконавчого комітету Лозівської міської ради), погодити суму закупівлі, а саме: кількість надання послуг 119 000 км., вартість закупівлі: 1 646 960 грн., місце надання послуг: Лозівський район (населенні пункти Лозівської ОТГ згідно зявок Замовника).

19.03.2020 згідно протокольного рішення Замовника про ведення переговорів щодо закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015 код 60140000-1 (Нерегулярні пасажирські перевезення) від 19.03.2020 на засіданні тендерного комітету Виконавчого комітету Лозівської міської ради визначено, що закупівлю згідно предмету «Автотранспортні послуги з нерегулярних пасажирських перевезень для потреб виконавчого комітету Лозівської міської ради» код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - « 60140000-1» здійснити шляхом застосування переговорної процедури з підстави, що визначена п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».За результатами проведеної переговорної процедури тендерним комітетом Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради прийнято рішення про намір укласти договір з Комунальним підприємством "Еко-Сан" Лозівської міської ради (другий відповідач), який був єдиним претендентом.

Таким чином, тендерний комітет ухвалив прийняти рішення про намір укласти договір з КП «Еко-сан» Лозівської міської ради Харківської області на закупівлю послуг за предметом згідно ДК 021:2015 - 60140000-1 (Автотранспортні послуги з нерегулярних пасажирських перевезень для потреб виконавчого комітету Лозівської міської ради), погодити суму закупівлі, а саме: кількість надання послуг 119 000 км., вартість закупівлі: 1 646 960 грн., місце надання послуг: Лозівський район (населенні пункти Лозівської ОТГ згідно заявок Замовника).

19.03.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з КП «Еко - Сан».

За результатами проведеної процедури закупівлі Виконавчим комітетом Лозівської міської ради Харківської області та Комунальним підприємством «Еко- Сан» Лозівської міської ради Харківської області укладено договір про закупівлю послуг № 39 від 30.03.2020.

Звіт про результати процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань заікупівель 31.03.2020.

В ході реалізації конституційної функції представництва інтересів держави в суді Лозівською місцевою прокуратурою, в порядку ст.131-1 Конституції України та ст.ст.23, 24 Закону України "Про прокуратуру", було опрацьовано інформацію щодо укладання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за кошти державного та місцевого бюджету та порядок їх використання на території Лозівського району. За результатами вивчення законності проведення відкритих торгів та укладення договору Лозівською місцевою прокуратурою встановлено істотні порушення вимог законодавства, допущені замовником закупівлі - Виконавчим комітетом Лозівської міської ради Харківської області, а саме: рішення тендерного комітету від 19.03.2020 № та укладений на його підставі договір про закупівлю послуг № 39 від 30.03.2020 на загальну суму 1646960,00 не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а саме п. 7 ч. 1 ст. 17 цього Закону, оскільки перший та другий відповідачі є пов`язаними особами, так як перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Лозівської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль на учасником процедури закупівлі. В якості підстав в обґрунтування повноважень щодо здійснення представництва інтересів держави зазначено, що оскільки Лозівською міською радою не було вжито дій щодо оскарження вказаної закупівлі послуг, у зв`язку з чим договір про закупівлю послуг № 47 від 22.01.2020, укладений з порушенням законодавства, продовжує виконуватись, що, як вважає прокурор, призводить до неправомірного витрачання коштів місцевого бюджету, останній звернувся до суду з відповідним позовом.

Водночас, заперечення відповідачів проти позову зводяться до того, що оспорюваний договір укладався в порядку проведення переговорної процедури згідно з положень ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі», при цьому положення ст.17 цього закону у випадку проведення відповідної процедури не застосовуються. Крім цього, відповідачі вказують на невірне тлумачення прокурором норм чинного законодавства щодо пов`язаності осіб.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Частиною третьою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Водночас суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17 та інш.).

Так, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Крім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наведено такі правові висновки:

"Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи на виконання вимог частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" місцевою прокуратурою також попередньо повідомлено ГУ Держгеокадастру у Харківській області про представництво інтересів держави в її особі при зверненні із позовною заявою до Господарського суду Харківської області (копія повідомлення від 14.05.2020 за №38-3345вих-20).

Приймаючи до уваги вищенаведене, з огляду на дотримання прокурором процедури щодо представництва інтересів держави передбаченої ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», суд дійшов висновку про обґрунтованість підстав для звернення прокурора з відповідним позовом.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд керується наступним.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи відповідачем 1 у відповідності до тендерної документації протягом 2020 року двічі проведено процедуру відкритих торгів з предмету закупівлі: (ДК 021:2015 код 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення) автотранспортні послуги з нерегулярних пасажирських перевезень для потреб виконавчого комітету Лозівської міської ради (оголошення №UА-2020-02-10-002026-а та №UА-2020-02-27-001034-с). У вищевказаних торгах тендерну пропозицію подавав один учасник: комунальне підприємство «Еко-Сан» Лозівської Міської ради Харківської області з ціновою пропозицією 1646960,00 грн. з ПДВ. Зазначені процедури закупівлі було відмінено відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - для участі у торгах подано менше двох тендерних пропозицій.

Оскільки при проведенні процедури відкритих торгів було подано тільки пропозицію від одного учасника - комунального підприємства «Еко-Сан» Лозівської міської ради Харківської області, виконавчий комітет Лозівської міської ради Харківської у відповідності до положень ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі» застосовано переговорну процедуру закупівлі з даним контрагентом на підставі пункту четвертого частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі передбачено ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній станом на 19.03.2020).

Так, за приписами ч.1 ст.35 цього Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній станом на 19.03.2020) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації .

Статтею 30 цього Закону визначено підстави відхилення тендерних пропозицій.

Так, за приписами п.3 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній станом на 19.03.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.17 зазначеного вище Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Таким чином, у даній справі для визнання спірної процедури закупівлі такою, що проведена з порушенням приписів п.7 ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" необхідною умовою є встановлення факту пов`язаності учасника процедури закупівлі, що подав тендерну пропозицію із:

- іншими учасником процедури закупівлі;

- членом (членами) тендерного комітету;

- уповноваженою особою (особами) замовника.

У п.16 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що пов`язана особа це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:

юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;

фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи;

фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Перелік ознак, за наявності яких учасники є пов`язаними особами, зазначений у п.16 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", є вичерпним.

З аналізу вищевказаних норм, судом вбачається, що визначення терміну "пов`язана особа" в розумінні ст.1 та ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній станом на 19.03.2020) поширюється виключно на учасників процедури закупівлі, члена (членів) тендерного комітету, уповноважених осіб замовника.

При цьому суд зауважує, що Законом України "Про публічні закупівлі" не визначено як підставу для відхилення пропозиції учасника процедури закупівлі пов`язаність останнього із самим Замовником як юридичною особою.

Прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги наголошує, що Виконавчий комітет Лозівської міської ради та Комунальне підприємство "Еко-Сан" Лозівської міської ради є пов`язаними особами в розумінні п. 7 ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки такі мають спільного засновника - Лозівську міську раду.

Однак, вказані доводи прокурора, на переконання суду ґрунтуються на довільному тлумаченні чинного на момент проведення тендеру законодавства, оскільки згідно положень п.7 ч. 1 ст. 17 Закону, Лозівська міська рада не є учасником процедури закупівлі, а тим більше не є членом (членами) тендерного комітету чи уповноваженою особою (особами) замовника, а тому така позиція прокурора є безпідставною.

Окрім цього, суд зазначає, що вимоги ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» підлягають застосуванню виключно у випадку проведення процедури закупівлі, при цьому вказана норма не застосовується у випадку проведення переговорної процедури передбаченої ст. 35 Закону.

Відповідно до ч.1 ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України).

Приймаючи до уваги вищенаведене, враховуючи, що прокурором не доведено факту пов`язаності відповідача 2 з іншими учасниками процедури, членами тендерного комітету чи то іншими уповноваженими особами замовника торгів, зважаючи, що доводи прокурора про те, що Виконавчий комітет Лозівської міської ради та Комунальне підприємство "Еко-Сан" Лозівської міської ради є пов`язаними особами в розумінні п. 7 ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки такі мають спільного засновника - Лозівську міську раду ґрунтуються на довільному тлумаченні прокурором норм законодавства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету від 19.03.2020 є безпідставними, а відтак задоволенню не підлягають.

Що стосується посилання прокурора на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18, суд зазначає, що правова позиція застосування положень п.7 ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" не є аналогічною під час вирішення спору у справі № 922/1482/20, оскільки підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету у справі № 905/1250/18 була пов`язаність осіб між учасниками процедури закупівлі, а не пов`язаність осіб між учасником процедури закупівлі та замовником.

Щодо позовних вимог в частині визнання недійсним договору про закупівлю послуг № 39 від 30.03.2020 на загальну суму 1646960,00грн., укладеного між Виконавчим комітетом Лозівської міської ради та Комунальним підприємством "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області та припинення його виконання на майбутнє, суд зазначає, що дана вимога є похідною вимогою від вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Виконавчого комітету Лозівської міської ради про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2020-03-19-002034-а Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області.

Оскільки суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Виконавчого комітету Лозівської міської ради про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2020-03-19-002034-а Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області відсутні й правові підстави для задоволення позовних вимог про визнання недійсним договору про закупівлю послуг № 39 від 30.03.2020.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат зі сплати судового збору, суд, керуючись ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладає на прокурора.

На підставі викладеного та керуючись ст. 4, 12, 20, 73, 74, 76-79, 86, 129, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Судові витрати, які складаються із судового збору покласти на прокуратуру.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається в строки та в порядку визначеному ст. 256-257 ГПК України з врахуванням п. 4 Прикінцевих Положень ГПК України та п. 17.5 Перехідних Положень ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 12.10.2020.

Суддя Н.А. Новікова