Рішення № 92127579, 28.09.2020, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

28 вересня 2020 року м. Ужгород№ 260/402/20 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Гебеш С.А.

при секретарі судових засідань - Жирош С.Ю.

та осіб, які беруть участь у справі:

представника позивача - не з`явився;

представника відповідача - Станкович В.І.;

представника третьої особи - Янковської Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Рахівської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Закарпаттяенергозбут", -

В С Т А Н О В И В:

Позивач - Рахівська міська рада звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Закарпаттяенергозбут", якою просить: визнати протиправним та скасувати висновок західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі від 29 січня 2020 року, облікованого за результатами проведення моніторингу по закупівлі Рахівської міської ради: предмет закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія за переговорною процедурою Prozorro № 2020-01-14-000841-с.

Позивач зазначає, що підставою для застосування переговорної процедури закупівлі є п. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» – відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин). Позивач, реалізуючи своє передбачене законодавством право на отримання електричної енергії в межах універсальної послуги, єдиним надавачем якої в Закарпатській області є ТОВ «ЗАКАРПАТТЯЕНЕРГОЗБУТ», мав всі передбачені законодавством підстави для застосування переговорної процедури закупівлі електричної енергії.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року відкрито загальне позовне провадження у даній справі та призначено підготовче судове засідання.

Будучи належним чином повідомленим про день, час та місце судового розгляду даної справи представник позивача у судове засідання не з`явився, однак 14 серпня 2020 року на адресу Закарпатського окружного адміністративного суду надійшла заява, із змісту якої вбачається, що позивач підтримує позовні вимоги та просить справу розглядати без його позивача.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив з мотивів викладених у відзиві на позов, зокрема вказавши, що позивачем обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії на підставі пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Проте, позивачем не враховано норми частини першої статті 3 та пункту 1 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії», та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, яке є Уповноваженим органом у сфері закупівель, від 13.12.2018 № 3304-04-54502-07 щодо конкурентного ринку електричної енергії. Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розміщеного на сайті www.nerc.gov.ua, ліцензії на право постачання електричної енергії споживачам на території України, видано понад 650 суб`єктам господарювання. Таким чином, позивачем проведено переговорну процедуру закупівель без настання умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону. Отже, на порушення вимог частини другої статті 35 Закону, позивачем неправомірно обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії.

Відповідно до вище наведеного відповідач у задоволенні позовних вимог просить відмовити.

Заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову, виходячи з наступного.

14 січня 2020 року Рахівською міською радою оприлюднене повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (ідентифікатор на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель – UA-2020-01-14-000841-c) з товариством з обмеженою відповідальністю «ЗАКАРПАТТЯЕНЕРГОЗБУТ». Кількість товару, визначена у повідомленні – 597017 кіловат-годин. Ціна пропозиції – 2 035 000,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до пункту 13 зазначеного повідомлення умовою застосування переговорної процедури закупівлі визначено п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 року, у редакції, яка діяла на момент проведення процедури.

Згідно з пунктом 14 зазначеного повідомлення обґрунтуванням процедури є те, що переговорна процедура закупівлі на постачання електричної енергії (код ДК 021:2015 09310000-5 – «електрична енергія») була обрана Замовником відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України № 922-VIII від 25.12.2015 року «Про публічні закупівлі» у зв`язку із відсутністю конкуренції (у тому числі із технічних причин) на відповідному ринку, та з урахуванням Закону України № 2019-VIII від 13.04.2017 року «Про ринок електричної енергії» (далі Закон). Так, відповідно до абзацу 11 частини 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.

Наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області 24.01.2020 № 4 «Про початок моніторингу закупівель» було прийнято рішення почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, у тому числі, моніторинг закупівлі UA-2020-01-14-000841-с.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-14-000841-c від 29.01.2020 предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації про закупівлю, правомірності застосування переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Рахівської міської ради (далі – Замовник); повідомлення про намір укласти договір від 14.01.2020; договір про закупівлю від 22.01.2020 №4. За результатами моніторингу встановлено, що Замовником обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії на підставі пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Проте, Замовником не враховано норми частини першої статті 3 та пункту 1 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії», та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, яке є Уповноваженим органом у сфері закупівель, від 13.12.2018 № 3304-04-54502-07 щодо конкурентного ринку електричної енергії. Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розміщеного на сайті www.nerc.gov.ua, ліцензії на право постачання електричної енергії споживачам на території України, видано понад 650 суб`єктам господарювання. Таким чином, Замовником проведено переговорну процедуру закупівель без настання умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону. Отже, на порушення вимог частини другої статті 35 Закону, Замовником неправомірно обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії.

Вважаючи даний висновок протиправним, позивач звернувся до суду із позовною заявою про його скасування.

Визначаючись щодо змісту спірних правовідносин, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі – орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 03.02.2016 № 43 (далі – Положення № 43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, затверджені наказом Держаудитслужби 02.06.2016 № 43, у складі офісу утворюються такі структурні підрозділи – управління.

Відповідно до пункту 1 Положення про управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби 02.07.2018 № 185 (далі – Положення про Західний офіс), управління є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 3 Положення про Західний офіс основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Закарпатської області.

Відповідно до підпункту 2 пункту 4 Положення про Західний офіс управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії), моніторингу закупівель.

Отже, управлінню делеговано, в тому числі, повноваження щодо здійснення моніторингу закупівель на території Закарпатської області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII) у редакції, чинній станом на дату його застосування.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі – органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі – висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 7-1 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 10 статті 7-1 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII цей Закон застосовується, зокрема, до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт – 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:

відкриті торги;

конкурентний діалог;

переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до частини 2 статті 12 Закону № 922-VIII замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Частиною 1 статті 20 Закону № 922-VIII визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Частиною 1 статті 35 Закону № 922-VIII визначено, зокрема, що переговорна процедура закупівлі – це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) – змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Виходячи з вище наведеного, застосування замовником переговорної процедури відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону № 922-VIII є виключним випадком, який застосовується у випадку відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин), внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. При цьому обов`язок обґрунтування такого покладається виключно на замовника.

Відповідно до частини 3 статті 35 Закону № 922-VIII за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:

найменування та місцезнаходження замовника;

найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

ціну пропозиції;

обґрунтування застосування переговорної процедури.

Відповідно до пункту 34 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII уповноважений орган – центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 11 частини 1 стаття 8 Закону № 922-VIII основними функціями Уповноваженого органу, зокрема, є розроблення та затвердження форми повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 20.08.2014 № 459, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Мінекономрозвитку є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує, зокрема, формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Отже, Мінекономрозвитку є уповноваженим органом в розумінні Закону № 922-VIII.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 22.03.2016 року № 490, який діяв на момент проведення закупівлі, була затверджена, зокрема, форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яка передбачає наступну інформацію: найменування замовника; код згідно з ЄДРПОУ замовника; місцезнаходження замовника; конкретна назва предмета закупівлі; коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; код згідно з ЄДРПОУ / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори, телефон; ціна пропозиції; умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Відповідно до пункту 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-14-000841-с, умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено «Роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання», що відповідає пункту 2 частини 2 статті 35 Закону № 922-VIII.

Замовник обґрунтував застосування переговорної процедури наступним: «Пререговорна процедура закупівлі на постачання електричної енергії (код ДК 021:2015 09310000-5 – «електрична енергія») була обрана Замовником відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України № 922-VIII від 25.12.2015 року «Про публічні закупівлі» у зв?язку із відсутністю конкуренції (у тому числі із технічних причин) на відповідному ринку, та з урахуванням Закону України № 2019-VIII від 13.04.2017 року «Про ринок електричної енергії» (далі Закон). Так, відповідно до абзацу 11 частини 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов?язки, передбачені Законом для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону» (пункт 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, ідентифікатор закупівлі 2020-01-14-000841-с).

З аналізу наведеного вбачається, що позивачем виконано умови щодо форми та змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, передбачені наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 22.03.2016 № 490, зокрема, наявне посилання на нормативно-правові акти, які, на думку позивача, підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Щодо обґрунтованості застосування переговорної процедури слід зазначити наступне.

Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» цей Закон визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Відповідно до пункту 30 частини 1 статті Закону України «Про ринок електричної енергії» електропостачальник – суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до пункту 67 частини 1 статті Закону України «Про ринок електричної енергії» постачальник універсальної послуги – визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги.

Відповідно до пункту 93 частини 1 статті Закону України «Про ринок електричної енергії» універсальна послуга – постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Виходячи з вище наведеного, слід зробити висновок, що постачальник універсальної послуги здійснює постачання обмеженому колу споживачів на окремих умовах.

Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» було доповнено пункт 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» абзацом наступного змісту: «Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону».

Тобто, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року бюджетні установи від розміру договірної потужності отримали право користуватися універсальною послугою у розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії».

Суд не погоджується із посиланням відповідача на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 13.12.2018 № 3304-04/54502-07 «Щодо закупівель електричної енергії та послуг з розподілу електричної енергії», оскільки вище зазначений Закон набув чинності після оприлюднення Міністерством економічного розвитку і торгівлі України листа 13.12.2018 № 3304-04/54502-07.

Факт того, що єдиним постачальником універсальної послуги на території Закарпатської області є товариство з обмеженою відповідальністю «ЗАКАРПАТТЯЕНЕРГОЗБУТ», підтверджується постановою НКРЕКП 14.06.2018 № 429, відповідно до якої було прийнято рішення видати ТОВ «ЗАКАРПАТТЯЕНЕРГОЗБУТ» ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу; додатком № 3 до Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території, затверджених постановою НКРЕКП 26.10.2018 № 1268.

Право бюджетних установ на користування універсальною послугою з постачання електричної енергії на рівні з побутовими та малими непобутовими споживачами передбачено законом, тому замовники, що є бюджетними установами, мають право реалізувати надану законодавством можливість і закуповувати електричну енергію на умовах універсальної послуги.

Отже, відповідно до норм Закону № 922-VIII товариство з обмеженою відповідальністю «ЗАКАРПАТТЯЕНЕРГОЗБУТ» є єдиним постачальником універсальної послуги до 01.01.2021, а діяльність інших постачальників універсальної послуги на території Закарпатської області не допускається.

Необхідно зазначити, що відповідно до пункту 3.3.1. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП 14.03.2018 № 312 (далі – Правила), постачальник надає універсальні послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі, оператора системи розподілу та постачальника послуг комерційного обліку відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг.

Відповідно до пункту 1.2.6. Правил оператор системи, який здійснює розподіл (передачу) електричної енергії безпосередньо до електроустановок споживача, отримує плату за послуги з розподілу (передачі) електричної енергії або від споживача, або від електропостачальника за вибором споживача (крім постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг або «останньої надії»). Вибір споживача зазначається в договорі про постачання електричної енергії споживачу (обраній споживачем комерційній пропозиції). У разі постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг або «останньої надії» послугу з розподілу (передачі) електричної енергії для потреб споживачів, електроустановки яких приєднані на території діяльності відповідного оператора системи, оплачує відповідний електропостачальник за усією сукупністю зазначених споживачів, постачання яким здійснює постачальник універсальних послуг або «останньої надії». При цьому ціни на електричну енергію, що постачається споживачам постачальниками універсальних послуг та «останньої надії», включають, у тому числі, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг.

Згідно з умовами пункту 1.1. договору № 4 про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № о/р 200209 від 22.01.2020 (далі – договір № 4) цей Договір про постачання Електричної енергії постачальником універсальних послуг (далі – Договір) є публічним договором Приєднання, який встановлює: порядок та умови постачання електричної енергії виключно побутовим та малим непобутовим споживачам (далі – Споживач) постачальником універсальних послуг (далі – Постачальник) та укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до цього Договору, згідно із заявою-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору.

Згідно з умовами пункту 3.1. договору № 4 умови надання універсальних послуг Споживачу визначаються комерційною пропозицією, якає додатком 3 до цього Договору, та повинні передбачати наступне:

ціни на електроенергію для Споживача повинні бути економічно обґрунтованими, прозорими, недискримінаційними і формуватися Постачальником відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором;

споживач має право змінювати Постачальника без сплати будь-яких штрафних санкцій на користь такого Постачальника у разі дострокового розірвання цього Договору.

Додатком № 3 до договору № 4 визначено, що споживач сплачує за послугу з розподілу та передачі електричної енергії через постачальника.

Таким чином, будучи наділеним відповідним правом та встановивши, що товариство з обмеженою відповідальністю «ЗАКАРПАТТЯЕНЕРГОЗБУТ» є єдиним постачальником універсальної послуги на території Закарпатської області, Рахівська міська рада дійшла, на думку суду, обґрунтованого висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії постачальниками універсальної послуги відсутні.

З урахуванням викладеного в сукупності, судом під час розгляду справи встановлено помилковість тверджень відповідача наведених ним в оскарженому висновку. На противагу доводам відповідача про протилежне, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-01-14-000841-с містить обґрунтування застосування Рахівською міською радою переговорної процедури закупівлі, а сама процедура, відповідно до висновків суду, була застосована правомірно за дійсних умов відсутності конкуренції, внаслідок чого договір про закупівлю міг бути укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Встановлені судом обставини свідчать про необґрунтованість висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-14-000841-с від 29.01.2020 року та невідповідність викладених в ньому доводів дійсним обставинам справи, що має наслідком визнання його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При вказаних обставинах, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність свого рішення, саме, висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-14-000841-с від 29.01.2020 року, з урахуванням вимог встановлених частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, а тому, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позовні вимоги Рахівської міської ради підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Разом з тим, суд констатує, що розгляд питання про розмір витрат, які третя особа сплатила на правничу допомогу буде додатково розглянуто на підставі поданих доказів, у відповідності до вимог ч. 7 ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 5, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В :

1. Адміністративний позов Рахівської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Закарпаттяенергозбут" - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (місцезнаходження: 88000, Закарпатська область, м. Ужгород, пл. Народна, буд. 4, код - 40922492, дані основного підрозділу - Західний офіс Держаудитслужби: 79000, Львівська область, місто Львів, вул. Костюшка, буд. 8, код ЄДРПОУ - 40479801) про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-14-000841-с від 29 січня 2020 року.

3. Стягнути із Управління Західного офісу Держаудитслужби (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, пл. Народна, буд. 4, код - 40922492) на користь Рахівської міської ради (90600, Закарпатська область, м. Рахів, вул. Миру, буд. 34, код ЄДРПОУ - 04053878) судовий збір у сумі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні нуль копійок), що сплачений відповідно до платіжного доручення № 111 від 07 лютого 2020 року.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 255 КАС України, та може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня проголошення, а в разі проголошення в судовому засіданні вступної та резолютивної частини рішення – протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текс рішення виготовлено та підписано 12 жовтня 2020 року, у зв`язку із перебуванням судді у розгляді виборчої справи 260/3295/20.

СуддяС.А. Гебеш