Ухвала суду № 92012264, 01.10.2020, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

про закриття провадження у справі

Справа № 500/2175/20

01 жовтня 2020 р.м.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Чепенюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кухар О.Л.,

представників позивача Вальчука М.П., Федірка В.С.,

представника відповідача Вівчара А.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль-ВМП" до Управління освіти і науки Тернопільської міської ради про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопіль-ВМП" (далі - ТОВ "Тернопіль-ВМП") звернулося до суду з позовом до Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, у якому просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Тернопільської міської ради як замовника відкритих торгів із закупівлі Капітальний ремонт будівлі ДНЗ №34 по вул. Громницького, 5 в м. Тернополі (утеплення фасадів) (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), (номер процедури закупівлі в системі електронних державних закупівель (ProZorro) UA-2020-07-20-002939-с), оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 10.08.2020, яким відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Тернопіль-ВМП", відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", через невідповідність пропозиції вимогам тендерної документації;

- зобов`язати тендерний комітет Управління освіти і науки Тернопільської міської ради як замовника відкритих торгів із закупівлі Капітальний ремонт будівлі ДНЗ №34 по вул. Громницького, 5 в м. Тернополі (утеплення фасадів) (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), (номер процедури закупівлі в системі електронних державних закупівель (ProZorro) UA-2020-07-20-002939-с), повторно розглянути тендерну пропозицію ТОВ "Тернопіль-ВМП".

Позов обґрунтовано протиправністю рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, оскільки тендерна пропозиція ТОВ "Тернопіль-ВМП" не містила будь-яких невідповідностей умовам Тендерної документації.

Ухвалою суду від 19.08.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін у судове засідання, призначено судове засідання на 15.09.2020.

02.09.2020 позивачем подано до суду заяву про збільшення позовних вимог, у якій він просить також розглянути позовну вимогу про визнання протиправним і скасування рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Тернопільської міської ради як замовника відкритих торгів із закупівлі Капітальний ремонт будівлі ДНЗ №34 по вул. Громницького, 5 в м. Тернополі (утеплення фасадів) (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), (номер процедури закупівлі в системі електронних державних закупівель (ProZorro) UA-2020-07-20-002939-с), оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 12.08.2020, яким за результатами розгляду та аналізу пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація" (далі - ТОВ "СК-Рембудреставрація") визначено її як найбільш економічно вигідну по закупівлі Капітальний ремонт будівлі ДНЗ №34 по вул. Громницького, 5 в м. Тернополі (утеплення фасадів) (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація). До заяви додані докази її направлення відповідачу, також позивачем сплачено судовий збір за подання даної заяви.

До суду 03.09.2020 надійшов відзив на позовну заяву, у якому Управління освіти і науки Тернопільської міської ради просить закрити провадження у справі позаяк ним вже укладено договір з переможцем закупівлі ТОВ "СК-Рембудреставрація" на капітальний ремонт будівлі ДНЗ №34 по вул. Громницького, 5 в м. Тернополі (утеплення фасадів), що виключає розгляд справи у порядку адміністративного судочинства. Відповідач посилається на правову позицію з даного питання висловлену Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29.01.2019 у справі №819/829/17.

Також 18.09.2020 до суду надійшли заперечення відповідача на заяву про збільшення розміру позовних вимог, аналогічного змісту, що й відзив, про наявність підстав для закриття провадження у справі оскільки існує спір про право з переможцем закупівлі ТОВ "СК-Рембудреставрація".

У судовому засіданні 29.09.2020 судом поставлено на вирішення питання про прийняття до розгляду заяви позивача про збільшення позовних вимог (фактично заяви про зміну предмета позову).

Заслухавши думку представника відповідача, та враховуючи, що позивачем дотримано вимоги статті 47 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), у судовому засіданні 29.09.2020 ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, прийнято до розгляду заяву ТОВ "Тернопіль-ВМП" про збільшення розміру позовних вимог.

В подальшому у судовому засіданні 29.09.2020 з огляду на позицію відповідача, викладену у заявах по суті, судом поставлено на розгляд питання щодо наявності підстав для закриття провадження у справі, визначених частиною першою пункту 1 статті 238 КАС України.

За клопотанням представника позивача Федірка В.С. у судовому засіданні оголошено перерву до 01.10.2020 для надання можливості ознайомитися йому з поданими відповідачем заявами по суті та підготувати (сформувати) свою позицію з даного питання.

У судовому засіданні 01.10.2020 суд продовжив розгляд питання щодо наявності підстав для закриття провадження у справі.

Представник позивача Федірко В.С. не заперечував щодо закриття провадження у справі по позовній вимозі, заявленій у заяві про збільшення позовних вимог, про оскарження рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, оформленого протоколом від 12.08.2020, щодо визначення переможця закупівлі ТОВ "СК-Рембудреставрація", проте щодо позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 10.08.2020, яким відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Тернопіль-ВМП", вважав, що така підлягає розгляду адміністративним судом.

Представник відповідача просив закрити провадження у справі, оскільки у спірному випадку визначений переможець закупівель, з яким укладено відповідний договір та виникли майнові відносини, тому незалежно від того чи оскаржується рішення про відхилення тендерної пропозиції, чи рішення про визнання переможця закупівлі, такі вимоги не можуть розглядатися адміністративним судом.

Суд, заслухавши думку сторін, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку про закриття провадження у даній справі, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що відповідач відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оголосив відкриті торги, предмет закупівлі - Капітальний ремонт будівлі ДНЗ №34 по вул. Громницького, 5 в м. Тернополі (утеплення фасадів) (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), (номер процедури закупівлі в системі електронних державних закупівель (ProZorro) UA-2020-07-20-002939-с.

Позивач ТОВ "Тернопіль-ВМП" подав тендерну пропозицію і разом з іншими учасниками, прийняв участь у відкритих торгах.

Відповідно до вимог пункту 2 розділу 3 Тендерної документації замовником вимагалась надання учасником забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії, така банківська гарантія, зокрема, повинна бути надана банківською установою, в якій держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75 % статутного капіталу банку.

Також пунктом 6 розділу 3 Тендерної документації, серед іншого, вимагалося від учасника надання копій дозвільних документів на використання/застосування техніки підвищеної небезпеки, відповідно до переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» із змінами. У разі, якщо техніка, машини, механізми не підпадають під перелік техніки для видачі дозвільних документів, надається лист-пояснення. У разі, якщо техніку (машини, механізми) взято в оренду, лізинг, договір про надання послуг техніки та інше, надаються копії дозвільних документів власника техніки (машин, механізмів).

Учасником ТОВ "Тернопіль-ВМП" у складі документів тендерної пропозиції надано відповідну банківську гарантію згідно з повідомленням Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» № 117.10.-09/298 від 30.07.2020 та лист Національного банку України № 56/3-03/2606/106761/2019-00/ВИХ «Про надання інформації» про те, що зареєстрований та сплачений статутний капітал Банку станом на 02.01.2020 становив 49473 млн.грн, участь держави (в особі Кабінету Міністрів України) в статутному капіталі Банку становить 100 %.

Також позивачем у складі документів тендерної пропозиції надано довідку № 25/5/2 від 24.07.2020 у якій надано роз`яснення про те, що учасником для виконання робіт, передбачених технічним завданням замовником, не будуть використовуватися машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки для яких необхідне отримання дозволу застосування машин, механізмів підвищеної небезпеки відповідно до переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», для використання яких необхідні дозвільні документи».

Тендерний комітет Управління освіти і науки Тернопільської міської ради пропозицію позивача відхилив через деякі невідповідності тендерної пропозиції умовам Тендерної документації та вказав, що учасником ТОВ "Тернопіль-ВМП" у складі пропозиції не була надана гарантія банку у відповідності до Тендерної документації, а також не надані документи у складі пропозиції відповідно до пункту 6 розділу 3 Тендерної документації. Таке рішення оформлене протоколом засідання тендерного комітету Управління освіти і науки Тернопільської міської ради від 10.08.2020.

Згідно з протоколом тендерного комітету Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 12.08.2020, переможцем закупівлі визначено учасника ТОВ "СК-Рембудреставрація", пропозиція якого була найбільш економічно вигідною.

Судом встановлено, що за результатами відкритих торгів, 25.08.2020 Управлінням освіти і науки Тернопільської міської ради укладено договір про закупівлю робіт №45 з ТОВ "СК-Рембудреставрація" про Капітальний ремонт будівлі ДНЗ №34 по вул. Громницького, 5 в м. Тернополі (утеплення фасадів) (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд зазначає наступне.

Згідно зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єкта владних повноважень.

За приписами статті 4 КАС України встановлено, що адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

Згідно зі статтею 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності, де суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 цього Кодексу).

Отже, до адміністративної юрисдикції відноситься справа, яка виникає зі спору в публічно-правових відносинах, що стосується цих відносин, коли один з його учасників є суб`єктом владних повноважень, здійснює владні управлінські функції, у цьому процесі або за його результатами владно впливає на фізичну чи юридичну особу та порушує їх права, свободи чи інтереси в межах публічно-правових відносин.

Разом з тим визначальними ознаками приватноправових відносин є юридична рівність та майнова самостійність їх учасників, наявність майнового чи немайнового особистого інтересу суб`єкта. Спір буде мати приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням наявного приватного права певного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права призвели владні управлінські дії суб`єкта владних повноважень.

Помилковим є застосування статті 19 КАС України та поширення юрисдикції адміністративних судів на всі спори, стороною яких є суб`єкт владних повноважень, оскільки під час вирішення питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних і господарських справ недостатньо застосовувати виключно формальний критерій - визначення суб`єктного складу спірних правовідносин (участь у них суб`єкта владних повноважень), тоді як визначальною ознакою для правильного вирішення спору є характер правовідносин, з яких виник спір.

Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

З матеріалів справи суд вбачає, що предметом спору у цій справі є незгода позивача з рішеннями, прийнятими відповідачем у рамках публічних закупівель та відкритих торгів, які були задокументовані протоколом тендерного комітету від 10.08.2020, яким відхилено тендерну пропозицію позивача, та протоколом тендерного комітету від 12.08.2020, яким визначено переможця процедури відкритих торгів.

Суд зазначає, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) є суб`єктом владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

Даний висновок суду узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 29.01.2019 у справі №819/829/17 (провадження №11-757апп18), який згідно з частиною п`ятою статті 242 КАС України є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень та враховується іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

При цьому у цій постанові Велика Палата Верховного Суду зазначила, що така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.05.2016 у справі № 826/7230/15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачала підстав для відступлення від таких висновків.

Крім того Велика Палата Верховного Суду звернула увагу, що наслідком визнання тендеру недійсним є визнання договору про закупівлю послуг недійсним, що може бути розглянуто виключно судом господарської юрисдикції.

Підвідомчість господарських справ установлено статтею 20 Господарського процесуального кодексу України, за змістом якої господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою 2 цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.

Судом встановлено, що за результатами відкритих торгів, 25.08.2020 Управлінням освіти і науки Тернопільської міської ради укладено договір про закупівлю робіт №45 з ТОВ "СК-Рембудреставрація" про Капітальний ремонт будівлі ДНЗ №34 по вул. Громницького, 5 в м. Тернополі (утеплення фасадів) (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), а тому на момент розгляду справи в суді вже існує спір про право, що виключає його розгляд у порядку адміністративного судочинства.

При цьому, суд не бере до уваги твердження позивача, що перша позовна вимога (рішення про відхилення його тендерної пропозиції) має розглядатися у порядку КАС України, оскільки у спірному випадку визначений переможець закупівель, з яким укладено відповідний договір та виникли майнові відносини, тому незалежно від того чи оскаржується рішення про відхилення тендерної пропозиції, чи рішення про визнання переможця закупівлі, спір у будь-якому випадку фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів, а тому таки вимоги не можуть розглядатися адміністративним судом.

За таких обставин, суд зазначає, що вказаний спір не є публічно-правовим спором в розумінні КАС України, його не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, цей спір підлягає розгляду за правилами господарського судочинства.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 238 КАС України, суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

У разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається (частина друга статті 239 КАС України).

Керуючись пунктом 1 частини першої, частиною другою статті 238, статтями 239, 248, 256 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

Провадження у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль-ВМП" до Управління освіти і науки Тернопільської міської ради про визнання протиправним і скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії закрити.

Роз`яснити позивачу його право на звернення із вказаним позовом в порядку господарського судочинства.

Повторне звернення до суду зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її оголошення суддею.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом п`ятнадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст ухвали буде складено та підписано 06.10.2020.

Головуючий суддя Чепенюк О.В.