Рішення № 92011234, 05.10.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/7095/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (вул. Канатна 83, м. Одеса, 65012) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна,83, м. Одеса, 65012), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету позову Товариство з обмеженою відповідальністю «Веста Девелоп» (вул.Транспортна, 5/1, м. Одеса, 65039, код ЄДРПОУ 35179778), про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

До суду з позовом (т.1 а.с.1-12) звернулось Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (далі УКБ ООДА) до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє вимог щодо предмету позову Товариство з обмеженою відповідальністю «Веста Девелоп» (далі ТОВ «Веста Девелоп»), у якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудислужби від 20.07.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UА-2020-05-20-006057-с.

Позивач зазначив, що ним 20.05.2020 року оголошено закупівлю з проведенням процедури відкритих торгів і громадських убиралень.

Відповідно до протоколу, щодо розгляду результатів аукціону на закупівлю від 11.06.2020, визнано переможцем процедури учасника ТОВ «Веста Девелоп», з яким укладено договір про закупівлю №30 від 23.06.2020. На даний час договір про закупівлю №30 від 23.06.2020 виконується в терміни та з дотриманням норм чинного законодавства України.

Південним офісом Держаудитслужби прийнятий наказ від 03.07.2020 №209 «Про початок моніторингу закупівель», на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. В період з 03.07.2020 по 17.07.2020 Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі ДК 021:2015: 45215000-7- Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень, яка проводилась УКБ ООДА.

За результатами моніторингу складено Висновок «Про результати моніторингу закупівлі» від 20.07.2020, яким встановлено, що УКБ ООДА на порушення вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Веста Девелоп» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації, та у порушення п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відмінено закупівлю; зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач вважає Висновок відповідача, про встановлені порушення, необґрунтованим, протиправним та таким, що суперечить нормам діючого законодавства.

Відповідно до ч.1ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.04.2020 р, №922-VIII (далі – Закон № 922-VIII), замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначеним у статті 16 цього Закону та у тендерній документації.

Згідно з Висновком відповідача пропозиція ТОВ «Веста Девелоп» не відповідала вимогам тендерної документації та повинна була бути відхилена позивачем.

На думку відповідача ТОВ «Веста Девелоп» у складі тендерної пропозиції надано аналогічний договір на виконання робіт від 07.12.2018 №59-2018 за предметом «Ремонт (реставраційний) будівлі-пам`ятки архітектури закладу вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради», який не є аналогічним. Також не надано акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт до наданого договору від 07.12.2018 №59-2018.

Позивач стверджує, що відповідно до вимог Тендерної документації закупівлі ТОВ «Веста Девелоп» у складі тендерної пропозиції були надані документи, які підтверджують виконання аналогічного договору. При цьому позивач звертає увагу на тлумачення тендерної документації, а саме п.3 Додатка 1 до тендерної документації. Перший абзац відноситься до Учасників, які мають аналогічний договір із Замовниками у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», а другий абзац відноситься до Учасників, які мають аналогічні договори із Замовниками не у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно чинного законодавства УКБ ООДА не вимагало документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», Постанові КМУ від 21.10 2015 року №835 та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Позивач вказує, що ТОВ «Веста Девелоп» у складі тендерної пропозиції надав довідку №2/м від 01.06.2020 року, у якій зазначено номер відповідного оголошення про проведення закупівлі, що надається в якості аналогічного договору, позитивний лист-відгук №286 від 27.05.2020 року та договір №59-2018 від 07.12.2018 з усіма додатками до нього. Відповідно до номеру оголошення про проведення закупівлі, можна перевірити усі додаткові угоди до договору та усі звіти, у тому числі звіт про виконання договору або підстави розірвання, якщо таке мало місце. Позивач вважає, що ТОВ «Веста Девелоп» виконав договір , якій є аналогічним у розумінні тендерної документації.

Іншою підставою для відхилення тендерної пропозиції у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації у висновку відповідача зазначається, що пропозиція ТОВ «Веста Девелоп» не відповідала вимогам тендерної документації, тому що у складі тендерної пропозиції не надано документи, які зазначаються в підпункті 1.1 п. 1 Додатку 1 до ТД, а саме: які підтверджують, що техніка зазначена у п.1-40 довідки про наявність необхідного обладнання та матеріально - технічної бази від 01.06.2020 №5/м, є власною.

Позивач вважає, що в цій частині висновки відповідача є хибними та такими, які не відповідають приписам постанови КМУ №1388 від 07.09.1998 р. «Про затвердження Порядку державної реєстрації (перереєстрації), згідно яких зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів» (далі Порядок №1388), оскільки згідно п 1.1. Додатку №1 до тендерної документації у разі, якщо техніка є власною надаються скановані оригінали свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів і будівельної техніки, тощо. ТОВ «Веста Девелоп» у складі пропозиції надало лист №5/м від 01.06.2020 де зазначені власні предмети (засоби), які відповідно до постанови КМУ №1388 не відносяться до транспортних засобів та не підлягають реєстрації.

У висновку Відповідача також зазначається, що пропозиція ТОВ Веста Девелоп» не відповідала вимогам тендерної документації тому що у складі тендерної пропозиції у) довідці від 26.05.2020 №7/м не зазначена форма власності.

Проте позивач вважає, що ТОВ «Веста Девелоп» у складі тендерної пропозиції надав довідку №7-к від 04.06. 2020 року, у якій зазначені усі затребувані дані. Крім того, вказану інформацію про форму власності Учасника, можливо перевірити у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до пункту 2 розділу 5 ТД усі довідки мають бути датовані не раніше дати оголошення закупівлі.

Довідка та відомості у складі тендерної пропозиції повинні бути датою не раніше дати оголошення, Витяг з реєстру платника податків на додану вартість затребується з метою встановлення форми оподаткування учасника. Відомості та актуальність цих даних Замовник може перевірити самостійно за допомогою відкритих єдиних державних реєстрів. Згідно чинного законодавства УКБ ООДА не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних. ТОВ «Веста Девелоп» у складі тендерної пропозиції надано витяг з реєстру платників податку на додану вартість який сформований 21.05.2018 згідно п.2 розділу 5 ТД та надав довідку №31/м від 26.05.2020 року, у якій зазначені усі затребувані дані, а саме: Учасник сплачує податок на додану вартість, податок на прибуток на загальних умовах, обов`язкові додатки при нарахуванні заробітної плати.

Позивач вважає, що подані документи відображають їх суть, Позивач (Замовник) цілком, без перешкод, мав можливість з ними ознайомитись. Жоден із документів не викликав у позивача (Замовника) сумнівів з приводу їх достовірності або точності.

Позивач стверджує, що ним вірно обрано переможця процедури закупівлі - ТОВ «Веста Девелоп».

Крім цього, позивач вважав за необхідне звернути увагу на те, що у висновку про результати моніторингу закупівлі Південний офіс Держаудитслужби посилається на порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31Закону України «Про публічні закупівлі». Вказана норма містить декілька підстав для відхилення тендерної пропозиції. Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі всупереч вищевказаним вимогам законодавства України, що регулює відносини у сфері здійснення державного фінансового контролю публічних закупівель, взагалі не йде на обставини порушень.

Позивач стверджує, навіть якщо і припустити, що територіальним органом Держаудитслужбою дійсно виявлені «порушення», то слід зауважити, що вказані порушення є суто формальними та такими, що жодним чином не впливають на хід та результати проведеного тендеру.

Позивач вважає, що не можуть бути скасовані результати тендеру, який проведений у цілковитій відповідності до діючого законодавства, лише з одних формальних міркувань, оскільки несуттєві процедурні помилки не зумовлюють настання жодних негативних наслідків.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 №З-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед ївшого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких : плямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

В той же час, вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання Замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді позбавлення населення сільської місцевості Амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Спортивній, 4 в с. Молодіжне.

Крім того, позивач звертає увагу на невмотивованість оскаржуваного висновку відповідача. Оскаржуваним висновком Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав УКБ ООДА здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизував, яких саме заходів має вжити УКБ ООДА та суперечить сам собі в вимозі розірвання договору.

Висновок від 20.07.2020 є неконкретизованим, не містить чітких вимог по рекомендаціям щодо способу усунення виявлених під час моніторингу - порушень. Проте індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Невмотивованість оскаржуваного висновку Держаудитслужби є самостійною підставою для задоволення позову, що вказано у висновку П`ятого апеляційного адміністративного суду у постанові за аналогічними обставинами у справі №420/5590/19. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.12.2019 року по справі №160/9513/18.

Позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 04.08.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (т.1а.с.86-88).

Ухвалою суду від 08.09.2020 року відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін (а.с.т.1 а.с.220-221).

Ухвалою суду від 05.10.2020 року задоволено клопотання ТОВ «Веста Девелоп». Поновлений строк для подання доказів по справі. Прийнятий та долучений до матеріалів справи висновок експерта №526/2020 від 09.09.2020 року.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву (т.1 а.с.96-104), в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 03.07.2020 № 209 здійснено моніторинг закупівлі, за предметом закупівлі Амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Спортивній, 4 в с. Молодіжне Одевідіопольського району - будівництво, код ДК 021:2015:45215000-7 — Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень, проведеної Позивачем за процедурою: відкриті торги (унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-05-20-006057-C.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксовано у висновку про результати моніторингу закупівлі від 20.07.2020, який оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку та строки, визначені частинами 6 та 7 статті 8 Закону №922-VIII.

Представник відповідача стверджує, що ТОВ «Веста Девелоп» не надав договору, який не є аналогічним у розумінні тендерної документації, а також не надав актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт до нього.

Представник звертає увагу на те, що Замовник самостійно відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII визначив, що саме в розумінні ТД відноситься до поняття аналогічний договір. Так Замовник зазначив, що аналогічним договором відповідно до умов цієї ТД є укладений за останні два роки (2018- 2019), з Замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (за наявності) або із Замовником не у розумінні Закону повністю виконаний договір, який надається з усіма додатками та додатковими угодами, актами (актом) виконаних робіт та довідкою (довідками) про вартість виконаних робіт, які підтверджують наявність у учасника досвіду виконання робіт з нового будівництва або реконструкції або капітального ремонту.

Проте, на порушення пп. 3.1 п. 3 Додатку 1 до ТД учасником надано договір від 07.12.2018 № 59-2018 за предметом «Ремонт (реставраційний) будівлі-пам`ятки архітектури закладу вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» за адресою: м. Одеса, провулок Нахімова, 8», який не є аналогічним у розумінні ТД.

Також, на порушення пп. 3.1 п. 3 Додатку 1 до ТД учасником не надано акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт до наданого договору від 07.12.2018 №59-2018.

Щодо неподання документів учасником, які підтверджують інформацію про власну техніку, представник відповідача зазначив, що Замовник у ТД не обмежив перелік документів, які підтверджують власну техніку - оригінали свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів і будівельної техніки, тощо, тобто такі документі повинні бути надані в обов`язковому порядку, але учасники самі обирають якими документами вони підтверджують таку власну техніку. Проте, на порушення пп. 1.1 п.1 Додатку 1 до ТД учасником не надано документи, які підтверджують, що техніка, зазначена у п. 1-40 довідки про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 01.06.2020 № 5/м, є власною.

Представник відповідача наполягає, що ТОВ «Веста Девелоп» на порушення п. 1 розділу 3 ТД надано відомості довідкою від 26.05.2020 №7/м без зазначення форми власності. При цьому на думку представника відповідача не зазначення інформації в документі, а саме - не зазначення у довідці відомості про учасника (Додаток 5 до ТД) від 26.05.2020 №7/м форми власності, не підпадає під жодну формальну помилку, зазначену Замовником у цьому переліку, а отже є порушенням умов ТД Замовника.

Порушенням є також надання витягу з реєстру платників податку на додану вартість датою раніше дати оголошення закупівлі, а також незазначення всіх податків у довідці.

Відповідно до п.2 розділу 5 ТД Замовник зазначив, що усі відомості та довідки, надані у складі пропозиції мають бути датовані не раніше дати оголошення закупівлі. Так закупівля оголошена 20.05.2020.

При цьому відповідно до п. 2 Додатку 7 до ТД учасник повинен надати свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість та витяг з реєстру платників податку на додану вартість - для учасника, який є платником податку на додану вартість або свідоцтво про сплату єдиного податку або витяг з реєстру платників єдиного податку - для учасника, який є платником єдиного податку.

У випадку ненадання хоча б одного документу надати пояснення щодо його ненадання з посиланням на відповідні норми законодавства.

Представник відповідача стверджує, що на порушення п. 2 розділу 5 ТД учасником надано витяг з реєстру платників податку на додану вартість, який сформований 21.05.2018, на порушення п.6 розділу 3 ТД учасником надано довідку від 26.05.2020 № 31/м, в якій не зазначено перелік всіх податків, що ним сплачується. Так, учасник зазначив, що він сплачує також обов`язкові податки при нарахуванні заробітної плати. При цьому чинним законодавством не визначено поняття такого податку як «обов`язкові податки при нарахуванні заробітної плати».

Представник відповідача вважає необґрунтованим посилання позивача на те, що він звертається до відкритих реєстрів.

Дійсно, згідно ч. 5 ст. 17 Закону №922-VIII Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

На думку представника відповідача ця норма застосовується при перевірці підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі Крім того, «не вимагає» не може тлумачитись учасниками як «учасник не надає».

Щодо форми висновку, то представник відповідача зауважив, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86.

Відповідно до ч.8 ст. 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи вищевикладене, Офісом зазначено такі зобов`язання та прописано, які конкретно заходи повинен здійснити позивач, а саме заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Представники відповідача просили відмовити у задоволенні позову з підстав зазначених у відзиві на позов.

УКБ ООДА подав до суду відповідь на відзив (т.1 а.с.211-214), в якій наводить поняття згідно з ДБН капітальний ремонт, реконструкція та стверджує, що наданий ТОВ «Веста Девелоп» договір від 07.12.2018 року №59-2018 є аналогічним.

Також на думку позивача ТОВ «Веста Девелоп» виконало пп.1.1 п.1 Додатку 1 до ТД зазначивши у довідки власне обладнання та те, яке орендоване.

Щодо форми власності представник позивача стверджує, що з наданої довідки чітко вбачається форма власності Формальні помилки не можуть бути підставою для відхилення учасника публічної закупівлі.

Представник позивача у відповіді на відзив звернув увагу на протиріччя щодо дат зазначених в п.4 відзиву. Спочатку відповідач посилається на витяг з реєстру платників податку на додану вартість сформований 21.05.2018 року, а потім на довідку від 26.05.2020 року №31/м при цьому порушенням вважає, що довідка датована раніше ніж відбулось оголошення закупівлі, а саме 20.05.2020 року. Враховуючи зазначене вважає явним відсутність порушення п.2 розділу 5 ТД та зазначення його у Висновку відповідача свідченням неналежного вивчення тендерної документації.

Також представник позивача вважає такими, що не ґрунтуються на приписах ст.17 Закону України «Про доступ до публічної інформації», твердження відповідача щодо обмеження Замовника у використанні відкритих джерел при з`ясуванні переліку податків які сплачує ТОВ «Веста Девелоп» як до учасник закупівлі. При цьому тлумачення відповідачем вислову «Замовник не вимагає» та «учасник не надає» є недоречними по відношенню до фактичних обставин щодо наявності достатніх документів щодо податків, які сплачує ТОВ «Веста Девелоп».

Представник позивача вказує, що у відповіді представник відповідача посилається на нормативно правові акти щодо форми Висновку про результати моніторингу закупівлі від 20.07.2020 року та здійснює аналіз змісту його вступної та констатуючої частини. Але зазначеним відповідач не спростував твердження відносно невизначеності конкретного абзацу п.1 ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначені у позовної заяві.

Представник відповідача подав заперечення на позов, в яких наполягав на правомірності висновку, складеного за результатами моніторингу, та підкреслив, що Замовник самостійно визначив вимоги у ТД для учасників та перелік формальних помилок. Встановлені порушення не є формальними помилками.

Третя особа подала до суду пояснення, в яких просила задовольнити позов, підтримавши доводи позивача та, зокрема, зазначивши, що безпідставним є твердження відповідача, що ТОВ «Веста Девелоп» на порушення пп. 3.1 п. 3 Додатку 1 до ТД надано договір від 07.12.2018 №59-2018 за предметом «Ремонт (реставраційний) будівлі-пам`ятки архітектури закладу вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» за адресою: м. Одеса, провулок Нахімова, 8», який не є аналогічним у розумінні ТД.

У своєму відзиві відповідач жодним чином не аргументує свою позицію, не надає жодних доводів та міркувань щодо того, у якій саме частині на думку відповідача Договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №59-2018 від 07.12.2018 не є аналогічним у розумінні Тендерної документації та на підставі чого Відповідач дійшов до таких висновків. ТОВ «Веста Девелоп» надало аналогічний договір у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». Представник третьої особи зазначив, що за його заявою проведена будівельна судово-технічна експертиза. Згідно з висновком експерта №526/2020від 09.09.2020 року роботи, які виконані TOB «Веста Девелоп» за Договором №59-2018 від 07.12.2018 є роботами з виконання капітального ремонту.

TOB «Веста Девелоп» у складі пропозиції надало Довідку 01.06.2020 №5/м (Додаток № 1) де зазначені власні предмети (засоби). Згідно з Порядком №1388 перелічене у Довідці 01.06.2020 № 5/м обладнання не відносяться до транспортних засобів та не підлягає реєстрації.

Тому вимога Відповідача щодо надання Учасником документів, які підтверджують, що техніка, зазначена у п. 1-40 довідки про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 01.06.2020 №5/м не відповідає умовам ТД та чинному законодавству.

Спірні правовідносини між сторонами виникли у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон України №2939-XII), відповідно до ст. 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 року №43 (далі – Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення №43).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ст.7-1 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності підстав, визначених у вказаній нормі. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що Південним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 03.07.2020 №209 здійснено моніторинг закупівлі, за предметом закупівлі Амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Спортивній, 4 в с. Молодіжне Овідіопольського району - будівництво, код ДК 021:2015:45215000-7 — Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень, проведеної Позивачем за процедурою: відкриті торги (унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-05-20-006057-C.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до вимог пункту 5 частини 2 статті 7-1 Закону № 922-VIII.

За результатами моніторингу складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 20.07.2020 року (т.1 а.с.55-56,112-114).

У Висновку зазначено про встановлення порушення:

- замовник у п. 3.1 п. 3 Додатку 1 до ТД установив вимогу, що учасник повинен документально підтвердити досвід виконання аналогічного договору. При цьому Замовник визначив, що саме в розумінні ТД відноситься до поняття аналогічний договір. Так Замовник зазначив, що аналогічним договором відповідно до умов цієї ТД є укладений за останні два роки (2018-2019), з Замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (за наявності) або із Замовником не у розумінні Закону повністю виконаний договір, який надається з усіма додатками та додатковими угодами, актами (актом) виконаних робіт та довідкою (довідками) про вартість виконаних робіт, які підтверджують наявність у учасника досвіду виконання робіт з нового будівництва або реконструкції або капітального ремонту. Проте, на порушення підпункту 3.1 пункту 3 Додатку 1 до ТД учасником надано договір від 07.12.2018 №59-2018 за предметом «Ремонт (реставраційний) будівлі-пам`ятки архітектури закладу вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» за адресою: м. Одеса, провулок Нахімова, 8», який не є аналогічним у розумінні ТД. Також, на порушення підпункту 3.1 пункту 3 Додатку 1 до ТД учасником не надано акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт до наданого договору від 07.12.2018 № 59-2018.

- відповідно до пп. 1.1 п.1 Додатку 1 до ТД учасник повинен надати довідку про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт та в повному обсязі відображені у підсумковій відомості матеріальних ресурсів учасника, згідно Таблиці № 1. Для документального підтвердження наявності обладнання, машин і механізмів, всіх вказаних у Таблиці 1, до довідки, у разі, якщо техніка є власною, надаються скановані оригінали свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів і будівельної техніки,тощо. Проте, на порушення пп. 1.1 п.1 Додатку 1 до ТД до ТД учасником не надано документи, які підтверджують, що техніка, зазначена у п. 1-40 довідки про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 01.06.2020 № 5/м, є власною.

- відповідно до п. 1 розділу 3 ТД учасник повинен надати відомості про учасника із зазначенням форми власності (Додаток 5). Проте, на порушення п. 1 розділу 3 ТД учасником надано відомості про учасника (Додаток 5 до ТД) довідкою від 26.05.2020 № 7/м без зазначення форми власності.

- відповідно до п. 2 розділу 5 ТД Замовник зазначив, що усі відомості та довідки, надані у складі пропозиції мають бути датовані не раніше дати оголошення закупівлі. Так закупівля оголошена 20.05.2020. При цьому відповідно до пункту 2 Додатку 7 до ТД учасник повинен надати свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість та витяг з реєстру платників податку на додану вартість - для учасника, який є платником податку на додану вартість або свідоцтво про сплату єдиного податку або витяг з реєстру платників єдиного податку - для учасника, який є платником єдиного податку. У випадку ненадання хоча б одного документу надати пояснення щодо його ненадання з посиланням на відповідні норми законодавства. Проте, на порушення пункту 2 розділу 5 ТД учасником надано витяг з реєстру платників податку на додану вартість, який сформований 21.05.2018, при цьому ТД передбачено, що всі відомості та довідки, надані у складі пропозиції мають бути датовані не раніше дати оголошення закупівлі (дата оголошення закупівлі - 20.05.2020).

- відповідно до п.6 розділу З ТД учасник у складі пропозиції подає довідку в якій зазначає перелік всіх податків, що ним сплачується. Проте, на порушення п. 6 розділу З ТД учасником надано довідку від 26.05.2020 № 31/м, в якій не зазначено перелік всіх податків, що ним сплачується.

Таким чином, Замовник на порушення п. 1 ч.1 ст. 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», у зв`язку із тим, що учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, не відповідає встановленим абзацом 1 ч.3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 07.07.2020 про надання пояснень щодо зазначених порушень законодавства надана відповідь Замовника від 10.07.2020, яка не містить підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» вимогам ТД.

Висновок містить зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема зазначено, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Розглянувши заяви по суті та надані учасниками справи докази суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та їх задоволення.

У п. 3.1 п. 3 Додатку 1 до ТД замовником встановлена вимога, що учасник повинен документально підтвердити досвід виконання аналогічного договору.

У п. 3.1 п. 3 Додатку 1 до ТД замовник визначив, що аналогічним договором відповідно до умов цієї ТД є укладений за останні два роки (2018-2019), з Замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (за наявності) або із Замовником не у розумінні Закону повністю виконаний договір, який надається з усіма додатками та додатковими угодами, актами (актом) виконаних робіт та довідкою (довідками) про вартість виконаних робіт, які підтверджують наявність у учасника досвіду виконання робіт з нового будівництва або реконструкції або капітального ремонту.

Відповідачем не заперечується, що TOB «Веста Девелоп» надано договір від 07.12.2018 № 59-2018 за предметом «Ремонт (реставраційний) будівлі-пам`ятки архітектури закладу вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» за адресою: м. Одеса, провулок Нахімова, 8».

Проте відповідач вважає, що вказаний договір не є аналогічним у розумінні ТД.

У самому Висновку по результатам моніторингу не наведено доводів, підстав, за якими відповідач вважає наявність порушення підпункту 3.1 пункту 3 Додатку 1 до ТД. Між тим, у запереченнях на позов представник відповідача наводить поняття нового будівництва або реконструкції або капітального ремонту. Реставрація не відноситься до аналогічних робіт.

Між тим, суд вважає, що відноситься чи ні реставраційний ремонт до реконструкції або капітального ремонту є оціночним поняттям з точки зору виконаних робіт. Саме це було оцінено позивачем, оскільки при наданні відомостей про аналогічних договір TOB «Веста Девелоп» надано договір від 07.12.2018 №59-2018, а також були надані документи, які підтверджують виконання аналогічного договору, а саме: позитивний лист-відгук від 27.05.2020 №286; звіт про виконання договору про закупівлю; довідка №2/м від 01.06.2020 з зазначенням номеру відповідного оголошення про проведення закупівлі, що надається в якості аналогічного договору; довідка №3/м від 01.06.2020 за формою Додатка №1 до тендерної документації; завірена копія аналогічного договору з усіма додатками та додатковими угодами.

Договір від 07.12.2018 №59-2018 є договором у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», а тому інші відомості щодо його виконання є доступною в електронній системі закупівель. УКБ ООДА не вимагало документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», Постанові КМУ від 21 жовтня 2015 р. за № 835 та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

При цьому суд враховує наданий третьою особою висновок експерта №526/2020 від 09.09.2020 року за результатами проведеної будівельної судово-технічної експертизи за заявою TOB «Веста Девелоп». Згідно з вказаним висновком експерта №526/2020від 09.09.2020 року роботи, які виконані TOB «Веста Девелоп» за Договором №59-2018 від 07.12.2018 є роботами з виконання капітального ремонту.

У Висновку про результати моніторингу закупівлі від 20.07.2020 року зазначено про порушення пп. 1.1 п.1 Додатку 1 до ТД, відповідно до якого учасник повинен надати довідку про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт та в повному обсязі відображені у підсумковій відомості матеріальних ресурсів учасника, згідно Таблиці № 1. Для документального підтвердження наявності обладнання, машин і механізмів, всіх вказаних у Таблиці 1, до довідки, у разі, якщо техніка є власною, надаються скановані оригінали свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів і будівельної техніки,тощо. Проте TOB «Веста Девелоп» не надано документи, які підтверджують, що техніка, зазначена у п. 1-40 довідки про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 01.06.2020 №5/м, є власною.

Тобто на думку відповідача ДТ вимагала надати будь-які документи про власність на всі види обладнання зазначені у на всі довідки про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 01.06.2020 №5/м (зокрема на лобзики, перфоратори, шліф машинки, бензопилу и т.п.), проте позивач стверджує, що вказане стосується техніки, на яку у відповідності до Порядку №1388 вимагає наявності свідоцтв про реєстрацію. Згідно з Переліком така техніка TOB «Веста Девелоп» орендується. Суд вважає, що у даному випадку ТД не містила чітких вказівок на яку саме техніку, яка знаходиться у власності учасника, необхідно надати документи щодо права власності. Проте безумовно це стосувалось наявності оригіналів свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів і будівельної техніки. Між тим, у довідки від 01.06.2020 № 5/м зазначена ця техніка, а також зазначено, що вона знаходиться в оренді.

Згідно з Висновком про результати моніторингу закупівлі від 20.07.2020 року порушено учасником п. 1 розділу 3 ТД щодо надання відомостей про учасника із зазначенням форми власності (Додаток 5), але у довідки TOB «Веста Девелоп» від 26.05.2020 №7/м не зазначена форми власності.

Дослідивши вказану довідку, а також її разок – Додаток 5 до ДТ суд дійшов висновку, що вона заповнена у відповідності до вимог до заповнення (зазначення відомостей) Додатку 5 до ТД, та вважає обґрунтованими доводи позивача, що з відомостей зазначених у довідки чітко вбачається форма власності, а тому ним не приймалась як помилка, та вважати вказане порушення таким, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції є формальним підходом та не є спів мірною відносно мети публічної інформації.

Також є обґрунтованими доводи позивача про відсутність порушення п.2 розділу 5 ТД щодо дати формування довідки - свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість,а саме що вона датована раніше (21.05.2018 року) ніж відбулось оголошення закупівлі, а саме 20.05.2020 року. Крім того, вказані відомості також є загальнодоступними.

Суто формальним є зазначення у якості підстави для відхилення тендерної пропозиції зазначення відповідачем, що у довідки з переліком всіх податків, що ним сплачується, зазначено податки із заробітної плати, тобто не названі конкретні передбачені законодавством податки.

Крім того, суд вважає обґрунтованим твердження позивача, що зобов`язання його у висновку щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель як акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень, не відповідає вимогам щодо вмотивованості та зрозумілості вказаного рішення.

Вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизував, яких саме заходів має вжити УКБ ООДА та суперечить сам собі в вимозі розірвання договору. Висновок від 20.07.2020 є неконкретизованим, не містить чітких вимог по рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу - порушень. Проте індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Частиною 5 ст.242 КАС України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний суд у постанові від 10.12.2019 року по справі №160/9513/18 зазначив, що висновок, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, якій полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст.2 КАС України. Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Також Верховний Суд зазначив, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди у відповідності до ч.2 ст.2 КАС України перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Принцип пропорційності серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням встановлених фактів суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Судові витрати – судовий збір не підлягає стягненню з відповідача, оскільки відповідно до ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13,139,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (вул. Канатна 83, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 41485381) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна,83, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 40477150), третя особа, яка не вимог щодо предмету позову Товариство з обмеженою відповідальністю «Веста Девелоп» (вул.Транспортна, 5/1, м. Одеса, 65039, код ЄДРПОУ 35179778) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудислужби від 20.07.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі №UА-2020-05-20-006057-с.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.