Рішення № 92005324, 05.10.2020, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року ЛуцькСправа № 140/11282/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Лозовського О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у порядку письмового провадження) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини А 2892 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до військової частини А 2892 (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини А2892 (з основної діяльності) від 16.06.2020 №6А «Про результати службового розслідування за фактом порушення військової дисципліни солдатом ОСОБА_2 та молодшим сержантом ОСОБА_3 » в частині притягнення водія-електрика зенітної ракетної батареї солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «Звільнення з військової служби через службову невідповідність»; визнання протиправним та скасування протоколу засідання постійно-діючої атестаційної комісії військової частини А2892 від 15.06.2020 №7 в частині рішення комісії про розірвання контракту з військовослужбовцем ОСОБА_1 про проходження військової служби за контрактом та переведення на строкову військову службу; визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини А2892 (по особовому складу) від 01.07.2020 №79-РС, в частині звільнення з військової служби за контрактом ОСОБА_1 , водія-електрика відділення бойового управління зенітної ракетної батареї, відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (через службову невідповідність) та зарахування на строкову військову службу; визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини А2892 (по стройовій частині) від 01.07.2020 №138 в частині зарахування на строкову службу ОСОБА_1 у зв`язку із розірванням контракту про проходження військової служби відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (через службову невідповідність), виключення з котлового забезпечення згідно каталогу (45%) та зарахування на котлове забезпечення згідно каталогу (100%); поновлення на попередній посаді водія-електрика зенітної ракетної батареї військової частини А2892 ОСОБА_1 у зв`язку із незаконним звільненням з військової служби за контрактом та переведенням на строкову службу з виплатою грошового забезпечення під час вимушеного прогулу з 01.07.2020 по день постановлення рішення по справі та видання матеріального забезпечення, а також зарахування періоду вимушеного прогулу до його вислуги років (як в календарному так і в пільговому обчисленні) до строку вислуги у військовому званні.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно наказу командира військової частини А2892 (по стройовій частині) від 21.10.2019 №218 солдата ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом та призначено на посаду водія- електрика зенітної ракетної батареї військової частини А2892.?

10.06.2020 наказом командира військової частини А2892 Міністерства оборони України №10А призначено службове розслідування по факту порушення військової дисципліни солдатом ОСОБА_2 та молодшим сержантом ОСОБА_3 , за результатами якого складено акт проведення службового розслідування, який затверджений командиром військової частини А2892 13.06.2020, відповідно до якого за неналежне виконання службових обов`язків, нехтування вимогами статей 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, керуючись вимогами статей 45, 48, 86 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України запропоновано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності та провести засідання атестаційної комісії стосовно вирішення питання подальшого проходження військової служби ОСОБА_1 .

Згідно протоколу засідання постійно-діючої атестаційної комісії військової частини А2892 №7 від 15.06.2020, затвердженого командиром військової частини А2892 полковником К. Заіченко, прийнято рішення розірвати контракт про проходження позивачем військової служби за контрактом та перевести на строкову військову службу. Відповідно до наказу №6Н від 16.06.2020 «Про результати службового розслідування за фактом порушення військової дисципліни солдатом ОСОБА_2 та молодшим сержантом ОСОБА_3 » позивача, водія-електрика зенітної ракетної батареї солдата притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «Звільнення з військової служби через невідповідність» у зв`язку з чим відповідно до наказу командира військової частини А2892 (по особовому складу) від 01.07.2020 №79-РС, позивача було зараховано на строкову службу. Позивач звертає увагу, що його вину у здійсненні куріння наркотичних речовин та їх зберігання не доведено за відсутністю прямих доказів, про що і вказано у акті. Водночас, згідно вищезазначеного акту службового розслідування, на думку командування, доведено вину позивача щодо виходу за межі базового табору без дозволу та факту не доповіді своєму командиру про виявлене місце куріння.

Однак, позивач вказує, що в матеріалах службового розслідування відсутні докази на підтвердження порушення ОСОБА_1 військової дисципліни. Позивач не погоджується із результатами службового розслідування та вважає, що воно проведено поспішно, і висновки його базуються фактично лише на поясненнях старшини полку старшого прапорщика ОСОБА_4 . При цьому, під час службового розслідування позивач надавав письмові пояснення, за якими обставини подій відрізнялися від тих, які викладені у поясненнях старшини полку старшого прапорщика ОСОБА_4 . Однак, вказані суперечності під час службового розслідування не були з`ясовані та усунуті.

Вважає, що під час здійснення службового розслідування жодним чином не доведено вини позивача по факту його залишення меж базового табору, адже в акті службового розслідування та в додатках до нього відсутня будь-яка інформація про наявність доказів, які б підтверджували вищезазначений факт. Крім того, зазначає, що в поясненнях, наданих під час проведення службового розслідування, чітко вказав, що шукав мобільну мережу та ніякого наміру залишення меж базового табору не мав.

З врахуванням викладеного просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 04.08.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику сторін).

У відзиві на позовну заяву від 03.09.2020 №40/2180 відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, зазначив про те, що 06.06.2020 близько 13:30 молодший сержант ОСОБА_5 та солдат ОСОБА_1 , самовільно, порушивши встановлений розпорядок дня, без дозволу командирів, залишили межі базового табору, який крім проведення заходів підтримання навченості полку на базі дивізіону 233-го загальновійськового полігону (підготовки підрозділів ППО СВ Збройних Сил України) був визначеним місцем проведення заходів обсервації особового складу частини згідно наказу командира військової частини А2892 №162 від 18.05.2020 «Про організацію служби військ та повсякденної діяльності під час проведення обсервації особового складу на 233 ЗВП», який планувався на залучення до виконання бойових завдань у складі та в районах проведення Операції Об`єднаних Сил. За даним фактом було призначено та проведено службове розслідування. Відповідач вказує, що крім самовільного залишення базового табору молодшим сержантом ОСОБА_5 та солдатом ОСОБА_1 , матеріалами службового розслідування був підтверджений факт порушення ними заборони перехресних контактів військовослужбовців одного підрозділу з військовослужбовцями іншого підрозділу під час проведення обсерваційних заходів особового складу на полігоні. Такими діями молодший сержант ОСОБА_5 та солдат ОСОБА_1 порушили вимоги статті 366 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (щодо заборони особовому складові виходити за межі табору) та вимоги наказу командира військової частини А2892 (з основної діяльності) від 18.05.2020 №162 «Про організацію служби військ та повсякденної діяльності під час проведення обсервації особового складу на 233 ЗВП», чим вчинили грубе порушення військової дисципліни, як своїми діями так і своїм негативним прикладом для інших військовослужбовців, поставивши під загрозу можливість виконання поставлених перед військовою частиною А2892 завдань. З вказаних підстав просить в задоволенні позову відмовити повністю. Крім того, розгляд справи просить проводити за правилами загального позовного провадження.

Як передбачено пунктом 20 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі- КАС України), адміністративна справа незначної складності (малозначна справа) - адміністративна справа, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників тощо не вимагають проведення підготовчого провадження та (або) судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин.

Згідно із частиною другою статті 12 КАС України спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Частина друга статті 257 КАС України передбачає, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті, зміст якої відповідає змісту частини четвертої статті 12 КАС України.

Відповідно до частини першої статті 260 КАС України питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Згідно із частинами третьої та п`ятої статті 257 КАС України при вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Суд має відмовити у розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження або постановити ухвалу про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, якщо після прийняття судом до розгляду заяви позивача про збільшення розміру позовних вимог або зміну предмета позову справа підлягає під дію частини четвертої цієї статті.

Відповідач вважає, що характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі вимагає загального позовного провадження для повного та всебічного встановлення обставин справи.

Водночас, суд звертає увагу, що відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із частиною дев`ятою статті 79 КАС України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

З наведеного слідує, що пояснення сторін, надані в ході судових засідань не є доказами в розумінні приписів статті 72 КАС України, в той час як судом рішення приймається на підставі тих доказів, з якими ознайомлені усі учасники справи та відносно яких, у разі сумнівів в їх достовірності, необхідності уточнення будь-яких даних, сторони мають право подати письмові заяви по суті справи. Крім того, в силу приписів частини другої статті 77 КАС України, саме на відповідача покладається обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення.

Враховуючи наведене суд вважає, що відсутні підстави для розгляду даної справи за правилами загального позовного провадження

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступне.

Частиною першою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до пункту другого частини другої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд вважає, що відповідач не довів правомірність прийнятих наказів №582-аг від 10.05.2017 «Про результати службового розслідування» та №226-ос від 10.05.2017 «По особовому складу», яким позивача звільнено з військової служби за контрактом в запас Збройних Сил України та виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з огляду на наступне.

Судом встановлено, що відповідно до наказу командира військової частини А2829 №139 від 05.07.2019 ОСОБА_1 призвано на строкову військову службу (а. с. 60).

21.10.2019 між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини А2892 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки (а. с. 8-9).

Відповідно до наказу командира військової частини А2892 (по стройовій частині) від 21.10.2019 №218 солдата ОСОБА_1 було прийнято на військову службу за контрактом та призначено на посаду водія-електрика зенітної ракетної батареї військової частини військової частини А2892 (а. с. 63).

Як слідує з матеріалів справи, 10.06.2020 наказом командира військової частини А2892 Міністерства оборони України №10А призначено службове розслідування по факту порушення військової дисципліни солдатом ОСОБА_2 та молодшим сержантом ОСОБА_3 (а. с. 42).

За результатами проведеного службового розслідування військовою частиною складено Акт проведення службового розслідування, який затверджений командиром військової частини А2892 13.06.2020.

Відповідно до акту проведення службового розслідування встановлено, що 06.06.2020 старшина полку під час здійснення обходження базового табору виявив, що молодший сержант ОСОБА_6 та солдат ОСОБА_7 вийшли за межі базового табору та направилися в сторону лісосмуги, де вони зупинились поряд біля засміченого місця, де знаходились пусті пляшки з-під пива, а також пластиковий виріб для куріння. Згідно пояснень позивача, він близько 13 години з метою пошуку стабільного інтернету, відійшов на відстань від табору 50 метрів та побачив ОСОБА_8 , через деякий час зліва від себе побачив головного старшину полку, який прискорившись підійшов та виявив біля ОСОБА_9 дві пластикові ємкості. Диму всередині ємкості позивач не бачив, пакетику з зеленою речовиною також не бачив. До пластикової пляшки для куріння не підходив, пакет з залишками речовини не йогой. Безпосередній командир лейтенант ОСОБА_10 у своїх поясненнях повідомив, що був присутній під час обшуку особистих речей позивача, проте ніяких речей схожих на наркотичні речовини виявлено не було. Також, варто зазначити, що лейтенант ОСОБА_10 характеризує позивача за час проходження служби як старанного та відповідального військовослужбовця, ніяких проявів вживання наркотичних речовин позивач не проявляв, що також підтверджується його позитивною службовою характеристикою від 10.06.2020, відповідно до якої, його безпосередній начальник, командир зенітної ракетної батареї військової частини А2892 старший лейтенант ОСОБА_11 рекомендував на атестаційній комісії розглянути питання стосовно його подальшого проходження військової служби. Як наслідок, вину у здійсненні позивачем куріння наркотичних речовин та їх зберігання не доведено за відсутністю прямих доказів, про що і вказано у акті. Водночас, згідно вищезазначеного акту службового розслідування, на думку командування, доведено вину позивача щодо виходу за межі базового табору без дозволу та факту не доповіді своєму командиру про виявлене місце куріння.

Вказаним актом за неналежне виконання службових обов`язків, нехтування вимогами ст. ст. 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, керуючись вимогами ст. 45, ст. 48, ст. 86 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України запропоновано притягнути водія-електрика зенітної ракетної батареї солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та провести засідання атестаційної комісії стосовно вирішення питання подальшого проходження військової служби ОСОБА_1 (а. с. 44-49).

Згідно протоколу засідання постійно-діючої атестаційної комісії військової частини А2892 №7 від 15.06.2020, затвердженого командиром військової частини А2892 полковником К.Заіченко, по відношенню до позивача, солдата ОСОБА_1 , водія-електрика відділення бойового управління 4 зенітної ракетної обслуги зенітної ракетної батареї було прийнято рішення розірвати контракт про проходження військової служби за контрактом та перевести на строкову військову службу (а. с. 55-56).

Крім того, наказом №6А від 16.06.2020 «Про результати службового розслідування за фактом порушення військової дисципліни солдатом ОСОБА_2 та молодшим сержантом ОСОБА_3 », водія-електрика зенітної ракетної батареї солдата ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «Звільнення з військової служби через невідповідність» (а. с. 50-54).

Відповідно до наказу командира військової частини А2892 (по особовому складу) від 01.07.2020 №79-РС солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , водія-електрика відділення бойового управління зенітної ракетної батареї, відповідно до пунктів 35 та 195 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.12.2008 №1153/2008 (зі змінами), відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 та частини 6 статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, у зв`язку із розірванням контракту про проходження військової служби було зараховано на строкову службу (а. с. 78).

Згідно із наказом командира військової частини А2892 (по стройовій частині) від 01.07.2020 №138, мене, солдата військової служби за контрактом, водія-електрика відділення бойового управління зенітної ракетної батареї, відповідно до пунктів 35 та 195 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.12.2008 №1153/2008 (зі змінами), відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 та частини 6 статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ, у зв`язку із розірванням контракту про проходження військової служби було зараховано на строкову службу (а. с. 19).

Позивач не погоджується із висновками акту службового розслідування та застосованим на його підставі дисциплінарним стягненням, тому звернувся з даним позовом до суду

Згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг регламентовано Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-XIV від 24.03.1999 (далі - Дисциплінарний статут).

Статтею 5 Дисциплінарного статуту визначено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Пунктом 83 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно з приписами пункту «и» статті 51 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

В той же час, статтею 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

З висновку службового розслідування від 13.06.2020 слідує, що за результатами службового розслідування вину у здійсненні позивачем куріння наркотичних речовин та їх зберігання не доведено за відсутністю прямих доказів, однак доведено вину позивача щодо виходу за межі базового табору без дозволу та факту не доповіді своєму командиру про виявлене місце куріння.

Крім того, як зазначає відповідач у поданому відзиві на позовну заяву, 06.06.2020 близько 13 год. 30 хв. молодший сержант ОСОБА_5 та солдат ОСОБА_1 самовільно порушивши встановлений розпорядок дня, без дозволу командирів, залишили межі базового табору, який, крім проведення заходів підтримання навченості полку на базі дивізіону 233-го загальновійськового полігону (підготовки підрозділів ППО СВ Збройних Сил України) був визначеним місцем проведення заходів обсервації особового складу частини згідно наказу командира військової частини А2892 №162 від 18.05.2020 «Про організацію служби військ та повсякденної діяльності під час проведення обсервації особового складу на 233 ЗВП», який планувався на залучення до виконання бойових завдань у складі та в районах проведення Операції Об`єднаних Сил.

За даним фактом було призначено та проведено службове розслідування.

Крім самовільного залишення базового табору молодшим сержантом ОСОБА_5 та солдатом ОСОБА_1 , матеріалами службового розслідування був підтверджений факт порушення ними заборони перехресних контактів військовослужбовців одного підрозділу з військовослужбовцями іншого підрозділу під час проведення обсерваційних заходів особового складу на полігоні. Такими діями молодший сержант ОСОБА_12 та солдат ОСОБА_1 порушили вимоги статті 366 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (щодо заборони особовому складові виходити за межі табору) та вимоги наказу командира військової частини А2892 (з основної діяльності) від 18.05.2020 №162 «Про організацію служби військ та повсякденної діяльності під час проведення обсервації особового складу на 233 ЗВП», чим вчинили грубе порушення військової дисципліни, як своїми діями так і своїм негативним прикладом для інших військовослужбовців, поставивши під загрозу можливість виконання поставлених перед військовою частиною А2892 завдань.

Статтею 366 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що військова частина та її підрозділи розташовуються на полігоні в приміщеннях або наметних таборах. Якщо кілька військових частин або підрозділів різних з`єднань (військових частин) об`єднуються в один табір, територія й приміщення між ними розподіляються наказом старшого командира (начальника) або начальника табірного збору. Штаби, медичні пункти, майстерні, склади, служби (об`єкти) тилу розташовують переважно в приміщеннях. Озброєння і військова техніка у польових парках розміщуються у сховищах і під навісами, а у разі їх відсутності закриваються чохлами або брезентом. Межі полігону (табору), за які особовому складові виходити заборонено, оголошуються в наказі по частині. Сторонні особи можуть відвідувати полігон (табір) згідно з правилами, встановленими командиром військової частини.

Тобто порушення позивачем військової дисципліни полягає у виході ОСОБА_9 за межі базового табору без дозволу та факту не доповіді своєму командиру про виявлене місце куріння наркотичних засобів, в результаті чого проведено службове розслідування та обрано вид дисциплінарного стягнення, про що свідчить відповідний запис у висновку службового розслідування.

Разом з тим, статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

З матеріалів справи вбачається, що в ході проведення службового розслідування позивачем 06.06.2020 надавались письмові пояснення, згідно яких встановлено, що близько 13 години з метою пошуку стабільного інтернету, ОСОБА_9 відійшов на відстань від табору 50 метрів та побачив ОСОБА_8 , через деякий час зліва від себе побачив головного старшину полку, який прискорившись підійшов та виявив біля позивача дві пластикові ємкості. Диму всередині ємкості позивач не бачив, пакетику з зеленою речовиною також не бачив. До пластикової пляшки для куріння не підходив, пакет з залишками речовини не мій. Безпосередній командир лейтенант ОСОБА_10 у своїх поясненнях повідомив, що був присутній під час обшуку моїх особистих речей, проте ніяких речей схожих на наркотичні речовини виявлено не було. Також, лейтенант ОСОБА_10 характеризує позивача за час проходження служби як старанного та відповідального військовослужбовця, ніяких проявів вживання наркотичних речовин позивач не проявляв, що також підтверджується його позитивною службовою характеристикою від 10.06.2020 р., відповідно до якої, його безпосередній начальник, командир зенітної ракетної батареї військової частини А2892 старший лейтенант ОСОБА_11 рекомендував на атестаційній комісії розглянути питання стосовно його подальшого проходження військової служби (а. с. 67).

Тобто, з пояснень позивача не вбачається наміру ОСОБА_9 самовільно залишити межі базового табору.

Судом береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з приписами статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, На військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Згідно статті 1 Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності та зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимог статутів Збройних Сил України, накази командирів (ст. ст. З, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ)

За стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі) відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів

Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни (ст. 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк (статті 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Командир полку має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами «а»-«ґ», а також пунктами «д»-«ж» (звільнення з військової служби через службову невідповідність) (до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно) статті 48 цього Статуту (статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняється з військової служби під час дії особливого періоду «через службову невідповідність»

У відповідності до пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Відповідно до частини шостої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, прийняті на військову службу за контрактом із числа військовослужбовців строкової військової служби, в разі розірвання контракту направляються для проходження строкової військової служби.

У відповідності до пункту 195 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 у випадку, передбаченому частиною шостою статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» строкову військову службу проходять військовослужбовці, прийняті на військову службу за контрактом із числа військовослужбовців строкової військової служби, в разі розірвання контракту про проходження військової служби.

Аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, суд виходить з того, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення. Вид дисциплінарного стягнення визначається особою яка вирішує питання про його накладення.

Разом з тим, з матеріалів справи та пояснень позивача встановлено, що ОСОБА_9 вважає, що службове розслідування проведено необ`єктивно, обставини, викладені в висновку службового розслідування не відповідають дійсності, а дисциплінарне стягнення, накладене на нього командирами є самим суворим і не відповідає характеру та тяжкості скоєного дисциплінарного проступку.

Звільнення з військової служби є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни.

З огляду на викладене, суд також вважає, що з урахуванням наявності дисциплінарного проступку та вини, не можливо врахувати тяжкість провини та інші обставини, оскільки це означало б позбавлення можливості застосувати стягнення за наявності порушення.

Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Як встановлено судом, дисциплінарне стягнення на позивача було накладено за неналежне виконання службових обов`язків, нехтування вимогами ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

Тобто, наведені нормативні акти щодо порядку здійснення військової служби регулюють діяльність військовослужбовців, пов`язану з виконанням ними своїх службових обов`язків.

Разом з тим, матеріалами справи не підтверджено неналежне виконання позивачем своїх службових обов`язків.

Частиною 2 статті 19 Конституції України та передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, беручи до уваги вищенаведені обставини справи, суд приходить до висновку, що відповідачем неправомірно застосовано дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність» за результатами проведеного службового розслідування, відтак позовні вимоги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до абзаців другого, третього пункту другого статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

За таких обставин суд приходить до висновку про стягнення на користь ОСОБА_9 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно з пунктом 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язані відповідні виплати.

Оскільки ОСОБА_9 звільнений з військової служби за контрактом 01.07.2020, то сума виплат обчислюється за два попередні календарні місяці до звільнення - травень-червень 2020 року.

Згідно довідки про заробітну плату (грошове забезпечення, винагороду за цивільно-правовим договором), виданої військовою частиною А2892 Міністерства оборони України від 31.08.2020 №40/2154 (а. с. 41), заробітна плата ОСОБА_9 за травень-червень 2020 складає 20 631,81 грн. за 61 календарний день, відповідно середньоденний заробіток становить 506,32 грн. (20 631,81 грн. : 61 = 506,32 грн.).

При цьому, позов в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в користь позивача підлягає до часткового задоволення, не з 01.07.2020 як просить позивач, а з 02.07.2020, так як грошове забезпечення йому виплачено по 01.07.2020 включно.

Отже, час вимушеного прогулу позивача з 02.07.2020 по 05.10.2020 становить 96 календарних дні, відтак середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 48 606,72 грн. (506,32 грн. х 96 дні).

Відносно вимоги позивача про поновлення позивача на роботі із 01.07.2020, то суд зазначає, що останнім днем служби за контрактом позивача згідно наказу про звільнення є 01.07.2020, по який йому виплачено грошове забезпечення, а відтак ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді із 02.07.2020.

Що стосується виплати матеріального забезпечення, то ця вимога до задоволення не підлягає, враховуючи наступне.

Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовців регламентовано, Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої Наказом Міністра Оборони №260 від 17.06.2018 (далі - Інструкція №260).

Відповідно до норм вказаної Інструкції нарахування та виплата матеріального забезпечення здійснюється за місцем служби військовослужбовця, та на підставі наказів уповноважених осіб.

Вимога про зарахування до страхового та пільгового стажу є безпідставною, так як поновлення особи на роботі відбувається з моменту її звільнення, що в свою чергу відновлює обрахування стажу роботи у відповідності до встановлених законодавством норм.

Відповідно до підпунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись статтею 371 КАС України, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 10 316,00 грн.

Згідно із частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у сумі 840,80 грн., що підтверджуються квитанцією від 23.07.2020 №0.0.17870061573 (а. с. 5).

Керуючись статтями 243-246, 250, 371 Кодексу адміністративного судочинства, на підставі Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних Сил України», Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А2892 (з основної діяльності) від 16.06.2020 №6А «Про результати службового розслідування за фактом порушення військової дисципліни солдатом ОСОБА_2 та молодшим сержантом ОСОБА_3 » в частині притягнення водія-електрика зенітної ракетної батареї солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «Звільнення з військової служби через службову невідповідність».

Визнати протиправним та скасувати протокол засідання постійно-діючої атестаційної комісії військової частини А2892 від 15.06.2020 №7 в частині рішення комісії про розірвання контракту з військовослужбовцем ОСОБА_1 про проходження військової служби за контрактом та переведення на строкову військову службу.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А2892 (по особовому складу) від 01.07.2020 №79-РС в частині звільнення з військової служби за контрактом (розірвання контракту про проходження військової служби) ОСОБА_1 , водія-електрика відділення бойового управління зенітної ракетної батареї, відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (через службову невідповідність) та зарахування на строкову військову службу;

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А 2892 (по стройовій частині) від 01.07.2020 №138 в частині зарахування на строкову службу ОСОБА_1 у зв`язку із розірванням контракту про проходження військової служби відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (через службову невідповідність), виключення з котлового забезпечення згідно каталогу (45%) та зарахування на котлове забезпечення згідно каталогу (100%);

Поновити ОСОБА_1 на посаді водія-електрика зенітної ракетної батареї військової частини А 2892, з 02.07.2020.

Стягнути з військової частини А 2892 (44702, Волинська область, місто Володимир-Волинський, вулиця Ковельська, будинок 265, код ЄДРПОУ 26615070) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 48 606 (сорок вісім тисяч шістсот шість) гривень 72 копійки.

Стягнути з військової частини А 2892 (44702, Волинська область, місто Володимир-Волинський, вулиця Ковельська, будинок 265, код ЄДРПОУ 26615070) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді водія-електрика зенітної ракетної батареї військової частини А 2892 та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 10 316 (десять тисяч триста шістнадцять) гривень 00 копійок підлягає до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд.

Суддя О.А. Лозовський

Повне судове рішення складено 05.10.2020