Рішення № 91953383, 15.09.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2020 року м. Київ № 826/6047/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суду: головуючого судді Балась Т.П., суддів Літвінової А.В., Шулежка В.П., за участю секретаря судового засідання Кузьмич М.Б.,

за участі позивача ОСОБА_1

представників сторін:

від позивача - Фещук М.Г.

від відповідача - Гришакова Н.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу:

за позовом ОСОБА_1

до Державної митної служби України

про визнання протиправним та скасування наказу, вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач або ОСОБА_1 ) з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - відповідач), у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 16.06.2020, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Комісії з реорганізації Міндоходів України від 12.03.2015 № 162-0, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Південної митниці Міндоходів Міністерства доходів і зборів України відповідно до п. 7-2 ст. 36 Кодексу законів про працю України, на підставі п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади»;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Одеської митниці Державної митної служби України, як правонаступника Південної митниці Міндоходів Міністерства доходів і зборів України;

- стягнути з Державної митної служби України (вул. Дегтярівська, 11-г, м. Київ, ідентифікаційний код 43115923), як правонаступника Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.03.2015 по дату винесення судового рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що оскаржуваний наказ порушує його права на працю та гарантії від незаконного звільнення, передбачені статтями 38, 43 Конституції України. Уважає, що при проведенні люстраційних заходів стосовно нього був порушений принцип індивідуальної вини, оскільки люстрація здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а оскільки жодного з переліченого позивач не вчиняв, до нього не може бути застосована заборона, передбачена Законом України «Про очищення влади».

Відповідач позов не визнав, покликаючись на законність звільнення позивача із займаної посади у зв`язку з тим, що останній підпадає під заборону, передбачену частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», оскільки у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймав сукупно не менше одного року посади, передбачені частиною першою статі 3 вказаного Закону.

Позивач надав відповідь на відзив, у якому наголошував на тому, що відповідач під час його звільнення, застосовуючи передбачені пунктом 7 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади» критерії здійснення очищення влади (люстрації), не врахував, що посада позивача - заступник начальника Дніпропетровської митниці - начальник управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил не належить до посад, передбачених пунктом 6 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», щодо яких здійснюються заходи очищення влади (люстрації).

За результатом автоматизованого розподілу позовну заяву передано на розгляд судді Окружного адміністративного суду міста Києва ОСОБА_3 .

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.04.2015 відкрито провадження у справі № 826/6047/15 та призначено справу до судового розгляду у колегіальному складі суду.

Ухвалою суду Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.06.2015 провадження в адміністративній справі № 826/6047/15 зупинено.

29.04.2020 суддею ОСОБА_3 подано заяву про самовідвід від розгляду справи № 826/6047/15.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.04.2020 заяву судді Аблова Є.В. про самовідвід задоволено, справу передано для визначення складу суду в порядку частини 1 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.05.2020 внаслідок автоматизованого розподілу та автоматичного визначення складу колегії суддів визначено персональний склад колегії суддів для розгляду даної справи, а саме: головуючий суддя - Балась Т.П., судді Шулежко В.П., Федорчук А.Б.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2020 прийнято до провадження адміністративну справу № 826/6047/15; поновлено провадження у справі; ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального провадження та призначено підготовче судове засідання у справі.

У зв`язку із перебуванням судді Федорчука А.Б. у відпустці, на підставі подання про зміну колегії № 169 від 11.08.2020 призначений повторний автоматизований розподіл справи.

За результатами повторного автоматизованого розподілу визначено персональний склад колегії суддів для розгляду даної справи, а саме: головуючий суддя - Балась Т.П., судді Літвінова А.В., Шулежко В.П.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.08.2020 прийнято до розгляду уточнену позовну заява позивача від 16.06.2020, замінено відповідача у даній справі - Державну фіскальну службу України на правонаступника Державну митну службу України та витребувано від Державної митної служби України докази у справі.

31.08.2020 від представника відповідача на адресу суду надійшло клопотання про залучення Державної фіскальної служби України та Одеської митниці ДФС у якості співвідповідачів у справі № 826/6047/15.

Протокольною ухвалою суду від 15.09.2020 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про залучення співвідповідачів у справі.

У судовому засіданні 15.09.2020 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Заслухавши пояснення учасників справи, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

З матеріалів справи убачається, що наказом Міністерства доходів і зборів України №1292-0 від 14.05.2014 ОСОБА_1 на підставі заяви ОСОБА_1 та подання Південної митниці Міндоходів призначено на посаду заступника начальника Південної митниці Міндоходів (а.с.14).

12.03.2015 наказом Голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України № 162-0 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача було звільнено з 13.03.2015 з посади заступника начальника Південної митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади» відповідно до пункту 72 частини першої статті 36 КЗпП України.

Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці позивача від 11.03.2015, доповідної записки директора Департаменту персоналу Державної фіскальної служби України Пригаровського В.М. від 11.03.2015 № 558/99-99-04-03-01-18.

Не погоджуючись з правомірністю прийняття наказу про звільнення, позивач звернувся з даним позовом до суду з вимогою про визнання його протиправним та скасування та поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з приводу чого суд зазначає таке.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтею 36 КЗпП України установлено перелік підстав припинення трудового договору.

Відповідно до пункту 72 частини першої вказаної статті підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади».

Згідно з частиною другою статті 36 КЗпП України, у випадках, передбачених пунктами 7 і 71 частини першої цієї статті, особа підлягає звільненню з посади у триденний строк із дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, а у випадку, передбаченому пунктом 72, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України «Про очищення влади».

16.10.2014 набрав чинності Закон України «Про очищення влади» від 16.09.2014 №1682-VII (далі - Закон України «Про очищення влади», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

Згідно з частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Статтею 2 Закону України «Про очищення влади» передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади» заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону України «Про очищення влади».

Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, з-поміж інших, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Отже, стаття 2 Закону України «Про очищення влади» містить перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації), а стаття 3 цього ж Закону визначає критерії, на яких ґрунтується очищення влади (люстрація).

Системний аналіз правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дає підстави для висновку про те, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо начальницького складу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику за критерієм перебування на керівних посадах (керівників і заступників керівників) територіальних (регіональних) органів.

Досліджуючи записи трудової книжки ОСОБА_1 судом з`ясовано, що позивач у період, що охоплює визначений частиною першою статті 3 Закону України «Про очищення влади» період з 25.02.2010 по 22.02.2014, обіймав, зокрема, такі посади: з 12.08.2010 по 03.01.2012 - першого заступника начальника Ягодинської митниці; з 04.01.2012 по 01.06.2013 - заступника начальника Дніпропетровської митниці - начальника служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил, з 01.06.2013 по 25.04.2014 - заступника начальника Дніпропетровської митниці - начальника управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил.

Відповідно до довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці від 11.03.2015, ОСОБА_1 з 21.11.2013 по 22.02.2014 обіймав посаду, щодо якої встановлена заборона, визначена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», зокрема, з 01.06.2013 по 25.04.2014 - заступника начальника Дніпропетровської митниці - начальника управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил.

Так, згідно з Указом Президента України від 18.03.2013 №141/2013 створено Міністерство доходів і зборів України, яке визначено правонаступником Державної податкової служби України та Державної митної служби України, що реорганізуються.

Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство доходів і зборів України, затвердженого Указом Президента України від 18.03.2013 № 141/2013, Міністерство доходів і зборів України (Міндоходів України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Міндоходів України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади з питань:

забезпечення формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізації єдиної державної податкової, державної митної політики;

забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок);

забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями при застосуванні податкового та митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску.

Пунктом 7 вказаного Положення передбачено, що Міндоходів України здійснює повноваження безпосередньо та через територіальні органи.

До територіальних органів Міндоходів України належать його територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, міжрегіональні територіальні органи (повноваження яких поширюються на кілька адміністративно-територіальних одиниць), митниці, спеціалізовані департаменти та спеціалізовані органи Міндоходів України, державні податкові інспекції в районах, містах (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах, об`єднані та спеціалізовані державні податкові інспекції.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2013 №229 «Про утворення територіальних органів Міністерства доходів зборів України» створено, зокрема, Дніпропетровську митницю Міндоходів як територіальний орган Міністерства доходів і зборів України.

Беручи до уваги, що позивач працював у вказаному періоді на посаді - заступника начальника Дніпропетровської митниці Міндоходів, тобто заступника керівника територіального органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, суд вважає, що на посаду, яку позивач обіймав протягом означеного періоду, поширюється дія Закону України «Про очищення влади».

Під час розгляду даної справи суд бере до уваги висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду 03.06.2020 в справі № 817/3431/14, яка є типовою справою по відношенню до даної справи за змістом спірних правовідносин між сторонами.

Так, Верховним Судом у складі суддів судової палати під час ухвалення постанови від 03.06.2020 у справі № 817/3431/14 зазначено, що складність правових питань, які постали перед судами та з якими національна правова система стикнулася вперше, потребувала висновків Конституційного Суду України, оскільки доводи позивача серед іншого ґрунтувалися на доводах про неконституційність положень Закону України «Про очищення влади», зокрема в частині суперечності його норм приписам статті 61 Конституції України щодо індивідуалізації юридичної відповідальності.

Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду даної справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Водночас Верховний Суд у рішенні від 18.09.2018 у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31.01.2019 у справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцією за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Суд уважає, що ці висновки підлягають застосуванню і у даній справі.

Водночас необхідно врахувати, що Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682 наголошує на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

Суди зобов`язані відповідно до частини першої статті 129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

Юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати). Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою.

Цей принцип не визначає, яким саме чином міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього правопорядку, але відповідно до статті 27 Віденської конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

17.10.2019 ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24.02.2020 набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону № 1682-VII.

У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон №1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах:

1) їх звільнили з державної служби;

2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років;

3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII.

За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209).

У вказаній справі ЄСПЛ визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону України «Про очищення влади», проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону України «Про очищення влади» можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. ЄСПЛ зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

В основу підходу ЄСПЛ до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

За висновком ЄСПЛ, його попередні висновки у справах щодо посткомуністичної люстрації лише частково стосуються цієї справи, зокрема щодо перших чотирьох заявників, оскільки передбачені Закону України «Про очищення влади» заходи мають набагато ширшу сферу застосування та були застосовані до заявників за обставин, що відрізнялися від тих, які відбувалися у країнах Центральної та Східної Європи під час впровадження ними люстраційних програм, які були більш цільовими та вузькоспрямованими. Суд відмітив, що навіть у контексті справ, пов`язаних із переходом від тоталітаризму до демократії, а також пов`язаних зі (стверджуваними) співробітниками служб безпеки тоталітарних режимів, він ніколи не стикався з обмежувальними заходами такого широкого обсягу, застосованими до державних службовців лише на тій підставі, що вони залишались на своїх посадах під час діяльності уряду, який згодом був визнаний недемократичним.

Аналіз цього рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом України «Про очищення влади», суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

Дослідивши в повній мірі обставини даної справи та висновки викладені колегією Верховного Суду у складі суддів судової палати в постанові від 03.06.2020 року в справі № 817/3431/14, суд зазначає наступне.

Законом України «Про очищення влади» визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади» визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну «очищення влади», виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

У свою чергу, частиною 2 статті 61 Конституції України, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до положень статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до пункту 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996), люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).

Виходячи з усталеної практики ЄСПЛ, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню.

Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (див. п. 61 рішення ЄСПЛ у справі «Любох проти Польщі»).

У проміжному Висновку від 16.12.2014 №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (п. 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: «Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій» (пп. «h» п. 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії №524/2009 від 13.10.2009).

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Під час розгляду даної справи, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Станом на час роботи позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено з роботи з Південної митниці Міністерства доходів і зборів України, не існувало Законів, які б визначали правопорушенням роботу на займаній посаді, а відтак, та у силу положень статті 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Під час прийняттям оскаржуваного наказу, Міністерством доходів і зборів України не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а тому, враховуючи крім іншого те, що займана ОСОБА_1 посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного наказу з підстав у ньому зазначених, що є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ Голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України № 162-о від 12.03.2015 «Про звільнення ОСОБА_1 » в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Південної митниці Міндоходів є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимоги позивача про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Одеської митниці Державної митної служби України, як правонаступника Південної митниці Міндоходів Міністерства доходів і зборів України, суд зазначає наступне.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 у справі №6-33цс14 зазначається, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 39088425).

Про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11).

У цьому рішенні звертається увага на те, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім цього, суд зазначає, що відповідно до абз. 10 пп. 10.2 п. 10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 №7 «Про судове рішення в адміністративній справі», задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб`єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов`язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Суд звертає увагу, що визнання протиправним та скасування акта індивідуальної дії (наказ про звільнення) має наслідком його недійсність з моменту прийняття. Тобто такий акт індивідуальної дії від моменту прийняття не породжує жодних правових наслідків, крім тих, що пов`язані з його скасуванням.

Таким чином, встановлення судом факту незаконного звільнення позивача і, як наслідок, поновлення його на посаді, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що поновлення на посаді незаконно звільненого працівника повинно відбуватись з дня, наступного за днем звільнення.

Ураховуючи, що день звільнення вважається останнім днем роботи, позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника або на рівнозначній посаді в Одеській митниці Державної митної служби України, як правонаступника Південної митниці Міндоходів Міністерства доходів і зборів України днем, наступним за днем звільнення, тобто з 13.03.2015.

Що стосується вирішення питання щодо стягнення заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з абзацом 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 №13 Пленуму Верховного Суду України зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули починаючи з дня незаконного звільнення, по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Беручи до уваги, що позивача було звільнено у березні 2015 року, середньоденна заробітна плата обчислюється судом виходячи з розміру заробітної плати, нарахованої позивачеві за січень і лютий 2015 року.

Як установлено з довідки Одеської митниці Державної митної служби України № 79 від 06.07.2020, середньомісячна заробітна плата позивача за січень-лютий 2015 року становила 6 210,62 грн. (а.с. 202).

Судом з`ясовано, що у січні 2015 року був 31 календарний день, з яких 20 робочих, 9 вихідних і два святкових. В свою чергу, у лютому 2015 року було 28 календарних днів, з яких, з яких 20 робочих і 8 вихідних.

Відтак, середньоденна заробітна плата позивача складає 310,531 грн. (6210,62 : 20).

Кількість днів вимушеного прогулу, які підлягають оплаті (за період з 13.03.2015 по 15.09.2020), складає 1376 днів (у тому числі у з 13.03.2015 по 31.03.2015 - 13 днів, у квітні 2015 року - 21 день, у травні 2015 року - 18 днів, у червні 2015 року - 20 днів, у липні 2015 року - 23 дні, у серпні 2015 року - 20 днів, у вересні 2015 року - 22 дні, у жовтні 2015 року - 21 день, у листопаді 2015 року - 21 день, у грудні 2015 року - 23 дні, у січні 2016 року - 19 днів, у лютому 2016 року - 21 день, у березні 2016 року - 22 дні, у квітні 2016 року - 21 день, у травні 2016 року - 19 днів, у червні 2016 року - 20 днів, у липні 2016 року - 21 день, у серпні 2016 року - 22 дні, у вересні 2016 року - 22 дні, у жовтні 2016 року - 20 дні, у листопаді 2016 року - 22 дні, у грудні 2016 року - 22 дні, у січні 2017 року - 20 днів, у лютому 2017 року - 20 днів, у березні 2017 року - 22 дні, у квітні 2017 року - 19 днів, у травні 2017 року - 20 днів, у червні 2017 року - 20 днів, у липні 2017 року - 21 день, у серпні 2017 року - 22 дні, у вересні 2017 року - 21 день, у жовтні 2017 року - 21 день, у листопаді 2017 року - 22 дні, у грудні 2017 року - 20 днів, у січні 2018 року - 21 день, у лютому 2018 року - 20 днів, у березні 2018 року - 21 день, у квітні 2018 року - 20 днів, у травні 2018 року - 20 днів, у червні 2018 року - 20 днів, у липні 2018 року - 22 дні, у серпні 2018 року - 22 дні, у вересні 2018 року - 20 днів, у жовтні 2018 року - 22 дні, у листопаді 2018 року - 22 дні, у грудні 2018 року - 20 днів, у січні 2019 року - 21 день, у лютому 2019 року - 20 днів, у березні 2019 року - 20 днів, у квітні 2019 року - 20 днів, у травні 2019 року - 21 день, у червні 2019 року - 18 днів, у липні 2019 року - 23 дні, у серпні 2019 року - 21 день, у вересні 2019 року - 21 день, у жовтні 2019 року - 22 дні, у листопаді 2019 року - 21 день, у грудні 2019 року - 21 день, у січні 2020 року - 21 день, у лютому 2020 року - 20 днів, у березні 2020 року - 21 день, у квітні 2020 року - 21 день, у травні 2020 року - 19 днів, у червні 2020 року - 20 днів, у липні 2020 року - 23 дні, у серпні 2020 року - 20 днів, з 01.09.2020 по 15.09.2020 - 11 днів).

Таким чином, у зв`язку з незаконним звільненням з відповідача на користь позивача потрібно стягнути 427 290,66 грн. (1376 х 310,531) середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу без утримання обов`язкових податків і зборів.

При цьому сума обов`язкових податків і зборів підлягає нарахуванню та утриманню під час виконання судового рішення.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених під час розгляду справи фактів та обставин, беручи до уваги, що мотивація та докази, наведені відповідачем під час розгляду адміністративної справи, не дають суду підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд дійшов висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.

Згідно із пунктами 2 і 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись указаними вимогами, суд вважає за необхідне рішення суду в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника або на рівнозначній посаді в Одеській митниці Державної митної служби України, як правонаступника Південної митниці Міндоходів Міністерства доходів і зборів України та в частині стягнення з відповідача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 6210,61 грн. без утримання обов`язкових податків та зборів - допустити до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Комісії з реорганізації Міндоходів України від 12.03.2015 № 162-0, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Південної митниці Міндоходів Міністерства доходів і зборів України відповідно до п. 7-2 ст. 36 Кодексу законів про працю України, на підставі п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».

3. Поновити ОСОБА_1 з 13.03.2015 на посаді заступника начальника або на рівнозначній посаді в Одеській митниці Державної митної служби України, як правонаступника Південної митниці Міндоходів Міністерства доходів і зборів України.

4. Стягнути з Державної митної служби України (вул. Дегтярівська, 11-г, м. Київ, ідентифікаційний код 43115923) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 13.03.2015 по дату винесення судового рішення в розмірі 427 290,66 грн. (чотириста двадцять сім тисяч двісті дев`яносто гривень 66 копійок).

5. Допустити негайне виконання судового рішення в частині:

1) поновлення ОСОБА_1 з 13.03.2015 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) на посаді заступника начальника або на рівнозначній посаді в Одеської митниці Державної митної служби України.

2) стягнення з Державної митної служби України (вул. Дегтярівська, 11-г, м. Київ, ідентифікаційний код 43115923), на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі стягнення за один місяць - 6 210,61 грн. (шість тисяч двісті десять гривень шістдесят одна копійка), без урахування податків та обов`язкових платежів.

Позивач - ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ).

Відповідач - Державна митна служба України (вул. Дегтярівська, 11-г, м. Київ, ідентифікаційний код 43115923).

Рішення набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст.ст. 293,295-297 КАС України

Повний текст рішення суду виготовлено та підписано - 29.09.2020.

Головуючий суддя Т.П. Балась

Суддя А.В. Літвінова

Суддя В.П. Шулежко