Ухвала суду № 91917521, 01.10.2020, Тернівський міський суд Дніпропетровської області

Справа № 194/754/20

Номер провадження № 1-кп/194/146/20

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

про закриття кримінального провадження

01 жовтня 2020 року м. Тернівка

Тернівський міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Корягіна В.О.

за участю секретаря судового засідання Виходцевої А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернівського міського суду Дніпропетровської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 квітня 2019 року за № 42019041880000043 за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Тернівки Дніпропетровської області, українки, громадянки України, з повною вищою освітою, заміжньої, непрацюючої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей 2003 та 2008 року народження, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України,

за участю: прокурора Ніколайчук В.А.,

обвинуваченої ОСОБА_1 ,

захисника адвоката Сліпець С.М.,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що вона згідно наказу начальника відділу освіти Тернівської міської ради від 15.04.2016 р. призначена на посаду головного бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти Тернівської міської ради (код ЄДРПОУ: 23068809). Наказом начальника відділу освіти Тернівської міської ради №40-а від 01.08.2016 р., створено тендерний комітет відділу освіти Тернівської міської ради (далі – тендерний комітет), згідно з яким (додаток №1 до наказу) головою тендерного комітету відділу освіти Тернівської міської ради (далі – тендерний комітет) призначено головного бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти Тернівської міської ради ОСОБА_1 . Згідно п.2.3. положення про тендерний комітет відділу освіти Тернівської міської ради (далі – положення), затверджений наказом начальника відділу освіти Тернівської міської ради від 01.08.2016 №40-а (додаток №2 до наказу), керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова, який призначається наказом. Отже, згідно з вимогами ч. 3 ст. 18 Кримінального кодексу України, ОСОБА_1 обіймала посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, у зв`язку з чим є службовою особою.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_1 , являючись службовою особою – головою тендерного комітету відділу освіти Тернівської міської ради, у період часу з 13.06.2018 р. по 16.07.2018 р., у зв`язку із неналежним виконанням своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, допустила настання істотної шкоди майновим інтересам Тернівської міської ради на загальну суму 91 411,54 грн., що більше ніж у 103 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення (881 грн.), при наступних обставинах. Згідно п. 3.1. тендерний комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель. У процесі роботи він забезпечує реалізацію, у т.ч. наступних функцій: здійснення вибору процедури закупівлі та її проведення; забезпечення рівних умов для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; здійснення інших дій, передбачених Законом. Відповідно до п. 3.2. положення, голова, секретар та інші члени комітету можуть пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель. Згідно п. 4.3 положення, голова тендерного комітету: організовує роботу комітету, приймає рішення щодо проведення засідань комітету, веде засідання комітету, здійснює інші повноваження, відповідно до законодавства. Відповідно до п.5.1., 5.2. положення, голова тендерного комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. За порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до Закону, члени комітету несуть відповідальність згідно із законами України. Крім того, відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерний комітет при проведенні закупівель повинен дотримуватися, зокрема таких принципів: максимальної економії та ефективності, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та ін. Згідно зі ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Відповідно до абз. 1 п. 1 та абз. 2 п.2 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а також, якщо переможець закупівлі не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Так, ОСОБА_1 , будучи призначеною головою тендерного комітету відділу освіти Тернівської міської ради та являючись службовою особою, на яку згідно Положення про тендерний комітет та посадової інструкції покладено організацію роботи тендерного комітету та проведення засідань комітету, на підставі протоколу тендерного комітету від 29.03.2018 р., організувала оприлюднення в електронній системі закупівель (www.prozorro.gov.ua) оголошення за №UA-2018-06-13-002850-a про придбання ноутбуків зі встановленою операційною системою (оголошення опубліковано на веб-порталі закупівель www.prozorro.gov.ua від 13.06.2018 р.), шляхом проведення відкритих торгів. Строк кінцевого подання тендерних пропозицій – 28.06.2018 р. Очікувана вартість закупівлі – 374 000 грн. з ПДВ. Згідно п.6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації», учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, згідно додатку № 4. Відповідно до положень додатку 4 до тендерної документації визначено, технічні характеристики ноутбука, для вчителя початкових класів, а саме, мовою оригіналу: «процесор: Intel Core i5-7200U (2.5 - 3.1 ГГц) чи з кращими параметрами; діагональ екрану: 15.6" (1920x1080) Full HD чи 15.6" (1366x768) WXGA HD; об`єм оперативної пам`яті: 8 ГБ, DDR4-2133 чи з кращими параметрами; графічний адаптер: Дискретный, nVidia GeForce GT 940MX, 2 ГБ виділеної видеопам`яті DDR5; об`єм накопичувача: 1 Tb; оптичний привід: DVD; батарея: незнімна, 30-36 Вт*ч; додаткові можливості: Веб-камера; Вбудований мікрофон; Стереодинамики; мережеві адаптери: Wi-Fi; Bluetooth 4.1; Gigabit Ethernet; роз`єми та порти вводу виводу: 2 x USB 3.0 / 1 x USB Type-C / HDMI / LAN (RJ-45) / комбінований аудіроз`єм для навушників/мікрофона / кардридер; операційна система: Windows 10». Також, згідно з указаним додатком №4 затверджено перелік документів, необхідних для надання учасниками закупівлі: висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи; сертифікат походження продукції та/або технічний паспорт на виріб; декларацію про відповідність вимогам технічних регламентів; свідоцтво Міністерства освіти і науки України про визнання відповідності педагогічним вимогам; бути укомплектоване україномовними інструкціями про використання та зберігання.

В подальшому, ОСОБА_1 була внесена пропозиція, яка затверджена протоколом засідання тендерного комітету від 15.06.2018 р. щодо внесення змін в додаток 4 тендерної документації вищевказаної закупівлі, в частині зміни технічних параметрів, а саме були внесені наступні зміни (мовою оригіналу): процесор: Intel Core i3-6006U (2.0 ГГц) чи з кращими параметрами; діагональ екрану: 15.6" HD (1366x768); графічний адаптер: Intel HD Graphics; додаткові можливості: Веб-камера; Вбудований мікрофон; Стереодинамики; мережеві адаптери: Wi-Fi; Bluetooth 4.1; Gigabit Ethernet; роз`єми та порти вводу виводу: 2 x USB 3.0 / HDMI / LAN (RJ-45) / комбінований аудіроз`єм для навушників/мікрофона / кардридер; операційна система: Windows 10. Також, згідно указаного додатку №4 затверджено перелік документів, необхідних для надання учасниками закупівлі: висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи; сертифікат походження продукції та/або технічний паспорт на виріб; декларацію про відповідність вимогам технічних регламентів; бути укомплектоване україномовними інструкціями про використання та зберігання. Водночас, ОСОБА_1 , в період розкриття та оцінки цінових пропозицій (з 02.07.2018 р. по 04.07.2018 р. (більш точної дати з`ясувати не надалось можливим), будучи головою тендерного комітету та виступаючи від імені розпорядника бюджетних коштів, який здійснює закупівлю, неналежно виконала свої службові обов`язки щодо організації та забезпечення тендерним комітетом функцій із здійснення вибору процедури закупівлі та її проведення, забезпечення рівних умов для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, здійснення інших дій, передбачених Законом. Зокрема, ОСОБА_1 , порушуючи вимоги тендерної документації, а також принципи публічних закупівель, визначених ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі», а саме: щодо максимальної економії та ефективності проведення закупівель, а також щодо об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, внаслідок невиконання юридично обов`язкових, об`єктивно необхідних та реально можливих дій, передбачених ст.ст. 16, 17, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 2.3., 3.1., 4.3., 5.1., 5.2. положення про тендерний комітет відділу освіти Тернівської міської ради, не забезпечила розгляд та не розглянула тендерні пропозиції учасників на наявність усіх необхідних документів, визначених тендерною документацією. Водночас, в тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_2 , указаної публічної закупівлі ноутбуків, яка була визначена найбільш економічно вигідною, загальною вартістю 308 990,00 грн., відсутні обов`язкові документи (сертифікат походження продукції та/або технічний паспорт на виріб, україномовні інструкції про використання та зберігання, довідка про те, що фізична особа ФОП ОСОБА_2 не має заборгованості зі сплати податків, а також довідка про те, що фізична особа ФОП ОСОБА_2 не засуджена за злочин вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку), наявність яких обов`язково вимагав замовник від учасників закупівель. У свою чергу, ОСОБА_1 , у відповідності до вимог ст.ст. 16, 17, абз. 1 п. 1 та абз. 2 п.2 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», не було забезпечено відхилення та не було відхилено тендерну пропозиції ФОП ОСОБА_2 щодо закупівлі 22-х ноутбуків марки «Lenovo», модель: «V110-15ISK» із встановленою операційною системою «Windows 10», загальною вартістю 308 990 грн. 00 коп., з підстав ненадання учасником ФОП ОСОБА_2 вищевказаних обов`язкових документів у складі цінової пропозиції. Також, у подальшому, ОСОБА_1 , відповідно вимог п. 3 ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», не було забезпечено відміни та не було відмінено вищевказану публічну закупівлю, розміщену в електронній системі закупівель (www.prozorro.gov.ua) за №UA-2018-06-13-002850-a. За результатами розгляду на наявність обов`язкових документів, тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 визнано переможцем вищевказаної закупівлі, що призвело до укладення між відділом освіти Тернівської міської ради Дніпропетровської області з ФОП ОСОБА_2 договору від 16.07.2018 №297 про закупівлю товарів на суму 308 990,00 грн. (22 ноутбуки), із розрахунку 14 050,00 грн. за 1 ноутбук (без ПДВ), за рахунок коштів місцевого бюджету м. Тернівка Дніпропетровської області. Разом з тим, ринкова вартість указаних предметів (ноутбуків марки «Lenovo V110-15ISK) складає 9889,93 грн., за один ноутбук та 217 578,46 грн. за 22 ноутбуки.

Таким чином, своїми не умисними діями ОСОБА_1 будучи службовою особою, наділеною організаційно розпорядчими функціями, несумлінно ставлячись до своїх службових обов`язків, передбачених «Положенням про тендерний комітет відділу освіти Тернівської міської ради» та Законом України «Про публічні закупівлі», не виконала покладені на неї обов`язки, що спричинило істотної шкоди майновим інтересам Тернівської міської ради, на загальну суму 91 411 грн. 54 коп., що більше ніж у 103 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення (881 грн.)

Вказані дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст. 367 КК України.

У судовому засіданні захисник адвокат Сліпець С.М. надав суду та заявив клопотання про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки, обґрунтовуючи тим, що остання вперше вчинила не корупційний і нетяжкий злочин, звільнилася з займаної посади службової особи, позитивно характеризується за місцем проживання, інших кримінальних правопорушень не вчинила, до адміністративної відповідальності не притягувалася, потерпіла юридична особа не має претензій матеріального характеру, тим самим ОСОБА_1 перестала бути суспільно небезпечною особою. Просить суд його задовольнити.

ОСОБА_1 клопотання підтримала і просила його задовольнити та закрити відносно неї кримінальне провадження, звільнивши від кримінальної відповідальності.

Прокурор не заперечував проти задоволення клопотання, а також зазначив про наявність підстав для задоволення клопотання. Зокрема, прокурор Ніколайчук В.А. вважав, що кримінальне провадження слід закрити на підставі статті 48 КК України та звільнити ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки, внаслідок чого остання перестала бути суспільно небезпечною особою.

Представник потерпілої юридичної особи Немцева І.В. у попередньому судовому засіданні підтвердила, що Тернівська міська рада не має претензій до обвинуваченої, а також вона не заперечує проти звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки.

Суд, вислухавши учасників судового провадження, приходить до наступних висновків.

Згідно з положеннями частини першої статті 286 КПК України, звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Відповідно до змісту статті 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з частиною четвертою статті 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до статті 48 КК України, особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Пунктом 1 частини другої статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Стаття 48 КК України, передбачає дві самостійні підстави звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності. Таке звільнення може мати місце, коли внаслідок зміни обстановки: 1) вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або 2) особа перестала бути суспільно небезпечною.

Звернення до розглядуваного виду звільнення від кримінальної відповідальності - право, а не обов`язок суду, який вирішує питання про застосування статті 48 КК України у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру й ступеня суспільної небезпечності злочину, тяжкості заподіяної ним шкоди, часу, який сплив з часу забороненого діяння, важливості і значущості обставин, які свідчать про зміну обстановки. У разі, коли суд зробить висновок про те, що, незважаючи на істотну зміну зовнішньої обстановки, суспільна небезпечність вчиненого діяння не відпала або винна особа не перестала бути суспільно небезпечною, звільнення від кримінальної відповідальності на підставі статті 48 КК України не допускається. Зміна обстановки, внаслідок якої вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність, означає передусім істотну зміну соціально-економічних, політичних або духовних засад життєдіяльності суспільства, яка відбувається незалежно від волі винної особи і внаслідок чого втрачається суспільна небезпечність не лише конкретного злочину, а й подібних йому діянь. Під зміною обстановки, внаслідок якої особа перестала бути суспільно небезпечною, слід розуміти об`єктивні зміни умов життєдіяльності такої особи, які позитивно і суттєво впливають на неї і свідчать про те, що вона не вчинятиме кримінально караних діянь у майбутньому (принаймні подібних вже вчиненому).

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачена раніше не судима, звільнилася з займаної раніше посади, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, обвинувачується на час вчинення з урахуванням ст. 5 КК України у скоєнні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого частиною першою статті 367 КК України, яке відноситься до не корупційного проступку, з моменту вчинення кримінального правопорушення нею не було вчинено будь-якого іншого суспільно-небезпечного діяння, цивільний позов не заявлений, в умовах її життєдіяльності відбулися об`єктивні зміни, які позитивно і суттєво впливають на неї і свідчать про те, що вона не вчинятиме кримінально караних діянь у майбутньому.

З огляду на вказане, суд дійшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання сторони захисту і звільнення обвинуваченої ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності та закриття відносно неї кримінального провадження, оскільки на теперішній час внаслідок зміни обстановки вона перестала бути суспільно-небезпечною особою, і не заперечує проти звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки.

Цивільний позов не заявлений. Заходи забезпечення кримінального провадження до обвинуваченій не застосовувалися.

Питання про судові витрати, згідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду у справі №598/1781/17 (провадження 13-47кс20) від 17 червня 2020 року, суд вирішує відповідно до ст.ст. 118, 122,126 КПК України.

Долю речових доказів суд вирішує у відповідності зі ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284, 369-372 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Звільнити ОСОБА_1 від кримінальної відповідальністю у зв`язку із зміною обстановки за ч. 1 ст. 367 КК України.

Кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 02 квітня 2019 року за № 42019041880000043 у відношенні ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, - закрити.

Стягнути з ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру:

- (одержувач платежу: УК у Чечелівському районі м. Дніпра/ 24060300, номер рахунку: UA848999980000031117115004008, код ЄДРПОУ 37989253, найменування установи банку: Казначейство України (ЕАП), код бюджетної класифікації доходу: інші надходження), за проведення судової товарознавчої експертизи № 43/12.1/590 від 29 жовтня 2019 року у розмірі 1884 (одна тисяча вісімсот вісімдесят чотири) грн. 12 коп.;

- (одержувач платежу: УК у Чечелівському районі м. Дніпра/ 24060300, номер рахунку: UA878999980313060115000004008, код ЄДРПОУ 37989253, найменування установи банку: Казначейство України (ЕАП), код бюджетної класифікації доходу: інші надходження), за проведення судової економічної експертизи № 19/104-10/3-67 від 15 квітня 2020 року у розмірі 6538 (шість тисяч п`ятсот тридцять вісім) грн. 00 коп.;

- (одержувач платежу: УК у Чечелівському районі м. Дніпра/ 24060300, номер рахунку: UA878999980313060115000004008, код ЄДРПОУ 37989253, найменування установи банку: Казначейство України (ЕАП), код бюджетної класифікації доходу: інші надходження), за проведення судової економічної експертизи № 19/104-7/7/329 від 06 травня 2020 року у розмірі 1634 (одна тисяча шістсот тридцять чотири) грн. 50 коп.

Стягнути з ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , на користь судового експерта ОСОБА_3 (розрахунковий рахунок КБ «Приватбанк» НОМЕР_2 , номер облікової карти платника податків НОМЕР_3 ), витрати, пов`язані із залученням експерта на проведення судово-товарознавчої експертизи № 2524/20 від 08 червня 2020 року у розмірі 320 (триста двадцять) грн.

Речові докази по справі:

- опечатаний спецпакет Національної поліції України № 7122182, в якому знаходяться вилучені в ході тимчасового доступу до речей і документів у відділ освіти Тернівської міської ради від 12 березня 2020 року інструкції по експлуатації, користуванню, правил безпеки і гарантії виробника до предмету закупівлі (ноутбуки) марки «Lenovo V110-15ISK», номер закупівлі на веб-порталі «Prozorro»: UA-2018-06-19-002850-а за договором про закупівлю товарів № 297 від 16 липня 2018 року, - повернути відділу освіти Тернівської міської ради;

- 22 ноутбуки марки «Lenovo V110-15ISK» придбаних за договором № 297 від 16 липня 2018 року між відділом освіти Тернівської міської ради та ФОП ОСОБА_2 , а також пакувальні коробки від указаних ноутбуків, оглянутих в ході слідчих дій від 19 квітня 2019 року в КЗ «Тернівська ЗОШ І-ІІІ ступенів №7» Тернівської міської ради, від 22 квітня 2019 року в КЗ «Тернівська ЗОШ І-ІІІ ступенів №6» Тернівської міської ради, від 07 травня 2019 року в КЗ «Тернівська ЗОШ І-ІІІ ступенів №4» Тернівської міської ради, від 16 травня 2019 року в КЗ «Тернівська ЗОШ І-ІІІ ступенів №1» Тернівської міської ради, - залишити КЗ «Тернівська ЗОШ І-ІІІ ступенів №7» Тернівської міської ради, КЗ «Тернівська ЗОШ І-ІІІ ступенів №6» Тернівської міської ради, КЗ «Тернівська ЗОШ І-ІІІ ступенів №4» Тернівської міської ради, КЗ «Тернівська ЗОШ І-ІІІ ступенів №1» Тернівської міської ради;

- носій інформації оптичний СD-R диск «Verbatim CD-R 700 mb 52х 80» вх. №109350-ВБ від 10 травня 2019 року з документами в електронному вигляді, наданими згідно ухвали слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2019 року, - зберігати в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу його зберігання;

- носій інформації оптичний СD-R диск «Alerus DVD+R 4.7 Gb/120 min» з документами в електронному вигляді, завантажені з веб-сторінки https// prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-13-002850-a, стосовно публічної закупівлі Відділу освіти Тернівської міської ради з ідентифікатором UA-2018-06-13-002850-a (61e0d178837e4bffb5412bbf7591e042) за предметом «Ноутбук зі встановленою операційною системою» - зберігати в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу його зберігання.

Ухвала суду може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Тернівський міський суд Дніпропетровської області протягом семи днів з дня її проголошення.

Головуючий суддя В.О. Корягін

.