Рішення № 91881961, 30.09.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2020 року м. Київ № 640/12391/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Келеберди В.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до 1.Служби безпеки України,

2. Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області,

3. Міністерства юстиції України

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Служби безпеки України (далі - відповідач 1, СБУ), Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області (далі - відповідач 2, УСБУ в Івано-Франківській області), Міністерства юстиції України (далі - відповідач 3, Мінюст) з такими вимогами:

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 23 жовтня 2014 року № 10/12-ос в частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області і зарахування у розпорядження по посаді першого заступника начальника управління на підставі підпункту «б» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 31 грудня 2015 року № 1489-ос в частині зарахування ОСОБА_1 в розпорядження начальника Управління СБУ в Івано-Франківській області за підпунктом «ж» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (у зв`язку із застосуванням до військовослужбовця заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади»);

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 24 квітня 2020 року № 532-ОС/дск в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 з дня виключення із списків особового складу за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «з» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами 3 та 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади») пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Служби безпеки України;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області від 07 травня 2020 року № 69-ос/дск в частині виключення із списків особового складу Управління СБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_1 з 07 травня 2020 року;

- зобов`язати Службу безпеки України поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей, викладених в листі від 25 жовтня 2014 року № 11/7138 про застосування до ОСОБА_1 заборон, передбачених частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»;

- визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства юстиції України про внесення 28 жовтня 2014 року відомостей про особу ОСОБА_1 в Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади»;

- зобов`язати Міністерство юстиції України вилучити відомості про особу ОСОБА_1 з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади»;

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Службі безпеки України з 07 травня 2020 року на посаді першого заступника начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області з 23 жовтня 2014 року і допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на військовій службі та на посаді;

- стягнути з відповідача 2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 серпня 2016 року по 29 листопада 2017 року у розмірі 390 515,58 грн.; з 24 березня 2020 року по 07 травня 2020 року у розмірі 177 901,54 грн.; з 08 травня 2020 року до дня поновлення на посаді у розмірі з розрахунку 3 953,37 грн. за кожен календарний день вимушеного прогулу;

- стягнути з відповідача 2 на користь ОСОБА_1 матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань та на оздоровлення за 2017 та 2020 роки у розмірі 70 259,69 грн.

Обґрунтовуючи позов, позивач зазначає, що з 06 жовтня 1999 року по 07 травня 2020 року проходив службу в органах Служби безпеки України на посадах офіцерського складу.

Відповідно до наказу Голови СБУ від 23 жовтня 2014 року №10/12-ос позивача звільнено з посади першого заступника начальника Управління за пунктом «б» пункту 48 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262/2007 (далі - Положення №1262/2007) та зараховано у розпорядження прямого начальника по посаді першого заступника начальника управління із залишенням на військовій службі.

Зазначений наказ позивачем не оскаржувався, оскільки на той час він не вважав, що його права порушуються, проте, згодом дізнався, що справжньою причиною його звільнення стало обіймання посади заступника керівника територіального (регіонального) органу СБУ, яка в силу пункту 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади» вважається підставою для люстрації. У цьому ж зв`язку наказом Голови СБУ від 31 грудня 2015 року №1489-ос підставу зарахування позивача у розпорядження начальника УСБУ в Івано-Франківській області змінено з підпункту «б» на підпункт «ж» пункту 48 Положення №1262/2007 (у зв`язку із застосуванням заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади») з 12 серпня 2015 року.

Зазначений наказ позивачем своєчасно також не оскаржувався, оскільки саме у той період він безперервно перебував у зоні АТО.

У період з 30 листопада 2017 року по 23 березня 2020 року позивач перебував у соціальній відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, через що процедуру люстрації було зупинено щодо нього.

Проте, одразу по виходу з відпустки 24 квітня 2020 року позивача звільнено з військової служби з дня виключення із списків особового складу за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «з» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади») пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас СБУ.

Наказом начальника Управління СБУ в Івано-Франківській області від 07 травня 2020 року №69-ос/дск позивача виключено із списків особового складу УСБУ в Івано-Франківської області.

Зазначені накази щодо звільнення позивач вважає незаконними, оскільки відповідачами, на його думку, порушено норми Конституції України, звужено зміст та обсяг прав і свобод людини, при цьому не доведено обставин вчинення ним безпосередньо правопорушень, направлених на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 . Застосовані підстави звільнення без доведення його вини у сприянні узурпації влади, позивач вважає неприпустимими, та стверджує, що звільнення відбулося лише за формальними підставами, із застосуванням принципу колективної відповідальності, що суперечить нормам Конституції та законів України.

Посилаючись на такі та інші підстави, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом та просить його задовольнити.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2020 року поновлено позивачу строк звернення до суду з даним позовом, відкрито провадження в адміністративній справі №640/12391/20, визначено розгляд справи проводити суддею одноособово за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, запропоновано відповідачам подати відзиви на позовну заяву та усі наявні докази, зобов`язано відповідачів 1 та 2 надати суду належним чином завірені копії документів, що стосуються звільнення позивача.

Представниками відповідачів 2 та 3 (09 липня та 05 серпня 2020 року відповідно) подані відзиви на позовну заяву на позовну заяву, з яких вбачаються заперечення проти позовних вимог та пояснюється, що оскаржувані накази спрямовані на виконання положень Закону України «Про очищення влади» у зв`язку з набуттям ним 16 жовтня 2014 року чинності. Оскільки було встановлено, що ОСОБА_1 в період з 05 жовтня 2010 року по 14 травня 2012 року (686 днів) обіймав посаду заступника начальника УСБУ в Черкаській області, що відповідає критерію здійснення очищення влади, передбаченому пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади» №1682-VII (далі - Закон №1682-VIІ), тому він підлягав звільненню з посади.

В частині позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідач 2 зазначає, що позивач увесь час до фактичного звільнення продовжував обіймати свою посаду, отримував грошове забезпечення, та окрім іншого вже звертався до суду з питань нарахування та виплати грошового забезпечення і соціальних виплат.

Підстави звільнення відповідачі 2 та 3 вважають законними, у задоволенні позовних вимог просять відмовити повністю.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про залишення частини позовних вимог без розгляду.

Від позивача у свою чергу 26 серпня 2020 року надійшла відповідь на відзиви, у яких підтримано первинну позицію щодо позовних вимог, а також додатково зазначено, що під час розгляду судами адміністративних справ за його позовами не досліджувалися обставини та підстави його звільнення, зарахування у розпорядження, як стверджується відповідачем 2.

Від відповідача 1 відзиву, заяв, клопотань упродовж розгляду справи не надходило.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами Кодексу адміністративного судочинства України.

Оцінивши наявні у справі документи і матеріали, належність, допустимість кожного доказу окремо, а також достатність та взаємний зв`язок наявних в матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, судом встановлено наступне.

Відповідно до довідки УСБУ в Івано-Франківській області від 07 травня 2020 року №60/11-127 ОСОБА_1 з 06 жовтня 1999 року по 07 травня 2020 року проходив військову службу в органах державної безпеки на посадах осіб офіцерського складу.

У зв`язку з набранням 16 жовтня 2014 року чинності Законом України «Про очищення влади» відповідачами 1 та 2 було встановлено, що ОСОБА_1 в період з 05 жовтня 2010 року по 14 травня 2012 року (686 днів) обіймав посаду заступника начальника УСБУ в Черкаській області, що відповідає критерію здійснення очищення влади, передбаченому пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади» №1682-VII (далі - Закон №1682-VIІ), тому підлягав звільненню з посади.

Виходячи з такого, наказом Голови СБУ від 23 жовтня 2014 року №10/12-ос позивача звільнено з посади першого заступника начальника Управління на підставі підпункту «Б» пункту 48 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) Положення №1262/2007 та зараховано у розпорядження прямого начальника по посаді першого заступника начальника Управління із залишенням на військовій службі.

Тобто, позивач продовжував виконувати покладені на нього функціональні обов`язки у розпорядженні відповідного начальника та отримував повне грошове забезпечення по займаній посаді з 23 жовтня 2014 року по 01 серпня 2016 року.

Надалі наказом Голови СБУ від 31 грудня 2015 року №1489-ос в частині, що стосується позивача, змінено підставу зарахування у розпорядження з підпункту «б» на підпункт «ж» пункту 48 Положення №1262/2007 із змінами, внесеними Указом Президента України №465/2015 від 05 серпня 2015 року, щодо застосування до військовослужбовців заборон, передбачених законом, до завершення особливого періоду.

Як пояснює відповідач 2 у відзиві на позовну заяву, на час видачі зазначених розпорядчих актів Голови СБУ чинним законодавством не передбачалося прямого звільнення з військової служби військовослужбовців, до яких застосовувалися передбачені Законом України «Про очищення влади» заборони. Лише після набрання 05 квітня 2018 року чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» №2397-VIІ (далі - Закон №№2397-VIІ) унормовано питання звільнення в особливий період військовослужбовців, до яких застосовано заборону, передбачену частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», та які зараховані у розпорядження відповідних начальників за підпунктом «ж» пункту 48 Положення №1262/2007.

Зокрема, відповідно до положень Закону №2397-VIІ зазначені військовослужбовці, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби в особливий період у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», за підпунктом «з» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Проте, у період часу з 30 листопада 2017 року по 23 березня 2020 року позивач перебував у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку без збереження грошового забезпечення, що унеможливлювало його звільнення.

Після виходу з відпустки по догляду за дитиною наказом Голови СБУ від 24 квітня 2020 року №532-ос/дск позивача звільнено з військової служби за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «з» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади») пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Служби безпеки України, з дня виключення із списків особового складу.

Наказом Управління СБУ в Івано-Франківській області №69-ОС/дск від 07 травня 2020 року полковника ОСОБА_1 виключено із списків особового складу з 07 травня 2020 року.

Отже, пояснення відповідача 2 та надані до матеріалів справи документи, зокрема копії наказів, вказують на те, що причиною звільнення ОСОБА_1 з посади фактично стали ті обставини, що в період з 05 жовтня 2010 року по 14 травня 2012 року (686 днів) він обіймав посаду заступника начальника УСБУ в Черкаській області, що відповідало критерію здійснення очищення влади, передбаченому пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади» №1682-VII, що не заперечують відповідачі 2 та 3 у відзивах на позовну заяву.

Аналізуючи наявність правових підстав для видання оскаржуваних наказів щодо звільнення позивача, а також зарахування у розпорядження начальника, суд знову зазначає, що 16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади», яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування. Відповідно до частини другої статті 1 зазначеного Закону очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальності відповідальності та гарантування права на захист.

Законом №1682-VII визначаються правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації), передбачається перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з люстрації.

Для застосування заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII щодо таких посад передбачені два критерії здійснення люстрації, а саме: щодо осіб, які обіймали сукупно не менше одного року визначені законом посади в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (перебування на посаді Президента України ОСОБА_2 ) або обіймали таку посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період за власним бажанням (події на Майдані), з відповідної посади, зокрема: за пунктом 8 частини першої статті 3 - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі .

Водночас, відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними, Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (стаття 22 Конституції України).

Згідно статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України.

Випадки обмеження і звуження змісту і обсягу прав і свобод людини неодноразово були предметом розгляду Конституційного Суду України. Так, у рішенні №5-рп/2005 від 22 вересня 2005 року у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 92, пункту 6 розділу X "Перехідні положення" Земельного кодексу України (справа про постійне користування земельними ділянками) Конституційний Суд України зазначив: звуження змісту і обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняттями змісту прав людини є умови і засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб їх існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними та загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена.

Відповідно до частини другої статті 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За приписами статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанської комісії) вбачається неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункті "а" частини першої статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін "дискримінація" охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (надалі - Конвенція), що була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, та відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі " Матиєк проти Польщі ").

У рішенні ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» від 24 лютого 2020 року (остаточне) Суд дійшов того висновку, що Закон України «Про очищення влади» вплинув на заявників у трьох аспектах: їх звільнили з державної служби; до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років, та відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону «Про очищення влади». Суд вважає, що поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої винагороди. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби, у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці. Відомості про застосування до заявників заходів, передбачених Законом «Про очищення влади», було одразу оприлюднено, ще до того, як було розглянуто їхні позови. Закон «Про очищення влади» не вимагав будь-якого доведення індивідуальної вини, а його оголошена мета полягала в «очищенні» державної служби від осіб, які асоціювалися із «узурпацією влади», підривом основ національної безпеки та оборони і порушеннями прав людини. За таких обставин застосування заходів, передбачених Законом «Про очищення влади», ймовірно було тісно пов`язано із соціальною та професійною стигматизацією, як стверджували заявники. Той факт, що на момент подій поведінка заявників була законною, є аспектом, який також може враховуватися під час оцінки необхідності втручання.

Усталений принцип практики Суду полягає у тому, що люстрація не може застосовуватись для покарання, відплати або помсти. Це також стосується оскаржуваних заходів, передбачених Законом «Про очищення влади». Згідно з твердженнями Верховного Суду та доводами Уряду мета Закону «Про очищення влади» полягала у відновленні довіри до державних установ і захисті демократичної форми правління.

Проте цілком можливо, що зазначені цілі могли бути досягнуті шляхом застосування менш суворих заходів як, наприклад, якщо це можливо, відсторонення заявників від їхніх керівних посад після проведення індивідуальної оцінки та, якщо це можливо, переведення на менш відповідальні посади. Далекосяжний характер застосованих до заявників заходів у поєднанні з доволі гострими формулюваннями, використаними у статті 1 Закону «Про очищення влади» щодо цілей Закону, порушують питання про те, що деякі із цих заходів принаймні частково були вмотивовані помстою тим, хто асоціювався з попередньою владою.

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14 лютого 2006 року № 57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації, які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (пункт 115 вказаного рішення).

Згідно статті 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 року (справа 26713/05)). Окрім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у статті 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 року (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 року (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25.03.1998 року (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі «C.G. and Others проти Болгарії» від 24 квітня 2008 року (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі «P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства» (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX)).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії» (Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010 року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011 року).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 73, від 15 вересня 2009 року). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelasv. Croatia), заява №38767/07, п. 74, від 18.10.2011 року). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII), а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р.).

Однак, статтю 6 пункт 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (Рішення Європейського прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року).

Крім того, Венеціанська комісія у своєму Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD(2014)044 зазначила: "За Законом "Про люстрацію" особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. ... На думку Комісії, однак, той факт, що Закон "Про люстрацію" виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом "індивідуальної відповідальності", на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з посади до 22 лютого 2014 року не буде достатньою щоб звільнити особу від люстрації.

У пункті 64 проміжного Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала: "Закон "Про люстрацію" не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, встановлення індивідуальної провини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовується до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. У той час, як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, що обіймали високі посади в комуністичний період і в деяких найважливіших державних установах, у всіх інших випадках вина має бути доведена на основі індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, яка несумісна з нормами в галузі прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів".

Крім того, Венеціанська комісія зауважила: "Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: "Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій" (підпункт "h" пункту 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).

У Висновку Венеціанської комісії від 14-15 грудня 2012 року № 694/2012 СDL-АD(2012)028 щодо Закону "Про визначення критерію для обмеження повноважень несення державної служби, доступу до документів та оприлюднення інформації про колабораціонізм із органами державної безпеки" (Закону "Про люстрацію") колишньої Югославської Республіки Македонія Венеціанська комісія констатувала: "... Мета люстрації перш за все полягає в захисті демократії від ремінісценцій тоталітаризму, другорядною метою люстрації, підпорядкованою реалізації першочергової мети, є індивідуальне покарання осіб, які співпрацювали з тоталітарним режимом..." (пункт 16 розділу А).

Згідно із пунктами 12, 13 Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи № 1096 "Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", (Dос. 7568 від 3 червня 1996 року), люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Відповідно до пункту "і" Рекомендації ПАРЄ нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв`язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв`язку або діяльності (крім випадків, викладених лише у підпункті "h"), або за особисті думки чи переконання.

Пунктом "h" зазначеної Рекомендації встановлено, "що особи, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини, можуть бути відсторонені від посади; якщо організація вчинила серйозні порушення прав людини, її член, співробітник або уповноважений вважається таким, що залучався до цих порушень, обіймаючи високу посаду в цій організації, якщо тільки він не доведе, що не брав участі у плануванні, спрямуванні або здійсненні такої політики, практики або дій".

Згідно статті 14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16 вересня 2014 року № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

Як вже встановлено судом і не заперечується відповідачами, оскаржуваними наказами від 23 жовтня 2014 року № 10/12-ос, від 24 квітня 2020 року №532-ос/дск в частині ОСОБА_1 , від 07 травня 2020 року №69-ос/дск позивач звільнений за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «з» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади») пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», тобто на підставі одного лише факту зайняття ним у минулому зазначеної посади заступника начальника УСБУ в Черкаській області в період з 05 жовтня 2010 року по 14 травня 2012 року (686 днів).

При цьому, виходячи з викладеного вище, метою Закону України «Про очищення влади» є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності та гарантування права на захист.

Виходячи з мети Закону, на думку суду, перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, відповідачі 1 та 2 зобов`язані були здійснити певні заходи щодо встановлення особистої участі ОСОБА_1 та доведення його вини у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини.

Тобто, вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом.

Відповідно до частини другої статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Під час розгляду справи суду не було надано доказів вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, проведення стосовно нього будь-яких службових розслідувань, а отже, його вина у сприянні узурпації влади жодним чином не встановлена.

Звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період посади заступника начальника УСБУ в Черкаській області, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідачами 1 та 2 таким чином порушено норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, при цьому діяли зазначені відповідачі не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом.

Парламентська Асамблея Ради Європи в пункті 12 резолюції №1096 (1996) відзначила, що люстраційні або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовно того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановленим у кожному конкретному випадку. Також зазначено, що повинні гарантуватися право на захист та презумпція невинуватості.

У пункті 13 цієї ж резолюції рекомендовано проводити такі заходи відповідно до Керівних принципів щодо забезпечення дотримання люстрацій ними законами та подібними адміністративними заходами вимог правової держави. Згідно з принципом 1 проведення люстрації має здійснюватися спеціально утвореною комісією у складі шанованих суспільством осіб, які пропонуються Главою держави та затверджуються Парламентом. Згідно з принципом 7 дискваліфікація особи не повинна перевищувати п`яти років, оскільки не слід недооцінювати можливості позитивних змін у ставленні та звичках осіб.

Натомість, у Законі України «Про очищення влади» термін обмежень на зайняття посад в органах влади складає 10 років, що означає для позивача неможливість обіймати посади державної служби за умов відсутності підтверджених обставин скоєних ним порушень законодавства, або сприяння іншим особам у вчиненні таких порушень, протягом 10 років.

Принцип 8 зазначених вище рекомендацій вказує, що тільки особи, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або суттєво допомагали в їх учиненні, можуть бути дискваліфіковані.

Отже, зазначеним у сукупності підтверджується, що приймаючи оскаржувані накази про звільнення ОСОБА_1 відповідачі 1 та 2 не врахували основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, тому застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади» є передчасним і не відповідають викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів.

Таким чином, оскільки суд дійшов висновку про безпідставність застосування до позивача положень Закону №1682-VII, не застосування СБУ та УСБУ в Івано-Франківській області жодного правового інструментарію для доведення його вини у діях, викорінення яких ставиться у ньому за мету, суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваних наказів відповідачів 1 та 2 від 23 жовтня 2014 року № 10/12-ос, від 24 квітня 2020 року №532-ос/дск в частині, що стосується ОСОБА_1 , від 07 травня 2020 року №69-ос/дск з необхідністю їх скасування, тобто задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо поновлення його на посаді.

Окрім того, скасуванню підлягають оскаржувані накази відповідачів 1 та 2 від 31 грудня 2015 року №1489-ос в частині зарахування ОСОБА_1 в розпорядження начальника УСБУ в Івано-Франківській області за підпунктом «ж» пункту 48 Положення №№1262/2007 (у зв`язку із застосуванням до військовослужбовця заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади») та від 07 травня 2020 року №69-ос/дск в частині виключення із списків особового складу УСБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_1 з 07 травня 2020 року, оскільки зазначені накази є похідними та прийняті на виконання вищенаведених наказів, що стосувалися безпосереднього звільнення позивача.

Оцінюючи доводи відповідача 2 стосовно неможливості поновлення позивача на військовій службі та на посаді, оскільки на даний час посаду першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області обіймає інший військовослужбовець СБУ, і посада не є вільною, суд зазначає, що такі обставини судом не враховуються, оскільки метою та завданням адміністративного суду в силу положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення спорів з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Окрім того, суд не знаходить підтвердженими доводи відповідача 2 стосовно розгляду Окружним адміністративним судом міста Києва вимог позивача, аналогічних позовним вимогам у даній справі №640/12391/20. Дослідженням даних, які містяться у Єдиному державному реєстрі судових рішень, встановлено, що Окружним адміністративним судом міста Києва дійсно розглядалися адміністративні справи №826/7964/17 та №826/281/18, у яких ухвалені судові рішення, проте їхній зміст вказує на те, що обставини звільнення позивача з посади, а також інші обставини, які є предметом розгляду у даній справі, не досліджувалися судовими інстанціями у вищенаведених справах.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За постановою Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

За таких обставин для забезпечення ефективного захисту прав позивача суд вважає, що ОСОБА_1 слід поновити на військовій службі в Службі безпеки України з 07 травня 2020 року та на посаді першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області з 24 жовтня 2014 року.

Згідно із правовим висновком, зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим осілим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Згідно з підпунктами 1,2 постанови Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2007 року « 1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» (норми якої діяли до 01 березня 2018 року) грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних та одноразових додаткових видів грошового забезпечення. Виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством інфраструктури, Державною службою з надзвичайних ситуацій, Службою безпеки, Адміністрацією Державної прикордонної служби, Управлінням державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Державною пенітенціарною службою, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації.

Норми аналогічного змісту передбачені чинною з 03 березня 2018 року постановою Кабінету Міністрів України №704 від 30 серпня 2017 року «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб».

Виходячи з наявної у справі довідки №231 про доходи ОСОБА_1 від 29 листопада 2017 року, виданої УСБУ в Івано-Франківській області, заробітна плата нараховувалася позивачу до липня 2016 року включно.

Листом від 31 травня 2017 року №60/16-6155 відповідач 2 повідомив позивача, що виплата грошового забезпечення припинена йому відповідно до пункту 3.2 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, що затверджена наказом Голови СБУ від 23 січня 2008 року №35/ДСК (із змінами та доповненнями, внесеними згідно з наказом Голови СБУ №344/ДСК-2016) у зв`язку із закінчення шестимісячного строку перебування військовослужбовця у розпорядженні.

Отже, відповідачами 1 та 2 не заперечується, що грошове утримання виплачувалося позивачу по липень 2016 року включно та припинено з 01 серпня 2016 року.

Виходячи з довідки УСБУ в Івано-Франківській області №47 від 06 квітня 2020 року станом на липень 2016 року щомісячне грошове утримання ОСОБА_1 визначалося по посаді першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області та складалося з:

посадового окладу - 1 930 грн.;

окладу за військовим званням - 135 грн.;

надбавки за вислугу років (35%) - 722,75 грн.;

надбавки за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби (100%) - 2 787,75 грн.;

надбавки за службу в умовах режимних обмежень (15%) - 289,50 грн.;

надбавки військовослужбовців, які проводять оперативно-розшукову чи контррозвідувальну діяльність та інформаційно-аналітичне забезпечення (50%) - 965,00 грн.;

доплати військовослужбовцям оперативних підрозділів (20%) - 386 грн.;

надбавки військовослужбовцям за виконання спеціальних завдань із забезпечення державної безпеки (70%) - 1 351,00 грн.;

премії (413%) - 11 513,41 грн.;

Всього щомісячне грошове забезпечення позивача на момент звільнення з займаної посади становило 20 080,41 грн.

Оскільки судом вже встановлено вище, що звільнення позивача протиправно відбулося з підстав застосування до нього заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади», у зв`язку з чим протиправно відбулося й його зарахування у розпорядження, то суд приходить до висновку, що припинивши нарахування і виплату грошового забезпечення позивачу з серпня 2016 року, відповідачами 1 та 2 грубо порушено його конституційне право на працю.

Отже, загалом позивачу не виплачено грошове утримання з 01 серпня 2016 року по 29 листопада 2017 року (до виходу у декретну відпустку) та з 24 березня 2020 року по день ухвалення даного рішення у справі - 30 вересня 2020 року.

Згідно з пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями, діючими на момент виникнення правовідносин) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" № 13 від 24 грудня 1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Розмір грошового утримання позивача, обчислений за останні 2 місяці роботи, виходячи з довідки УСБУ в Івано-Франківської області від 29 листопада 2017 року №231, становить: 28 976,33 грн. - за липень 2016 року + 20 039,49 грн. - за червень 2016 року (без виключення сум відрахування на податки) = 49 015,82 грн.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

Виходячи з інформації УСБУ в Івано-Франківській області, викладеної у листі від 22 травня 2020 року №60/Г-8-п/7/64/16-1810 табелювання робочого часу для військовослужбовців СБУ не проводиться, а нарахування щомісячного грошового забезпечення здійснюється помісячно. При виплаті військовослужбовцям грошового забезпечення розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Таким чином, для розрахунку грошового забезпечення позивача як військовослужбовця СБУ застосовується критерій календарного дня та календарного місяця.

Отже, за розрахунком середньоденний заробіток позивача становить: 49 015,82 грн. (грошове утримання за 2 останні місяці) / (30 днів червня + 31 день липня) 61 календарний день = 803, 53 грн.

Період з 01 серпня 2016 року по 29 листопада 2017 року (останній день служби ОСОБА_1 перед виходом у відпустку по догляду за дитиною) складає 486 календарних днів. Отже, множенням 486 календарних днів на 803,53 грн. середньоденного заробітку, складається 390 515,58 грн. середнього заробітку за зазначений період, який підлягає стягненню на користь позивача.

Пунктом 10 Порядку передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Як зазначено у листі УСБУ в Івано-Франківській області від 22 травня 2020 року №60/Г-8-п/7/64/16-1810, посадовий оклад військовослужбовця за посадою першого заступника начальника УСБУ, по якій позивач перебував у розпорядженні, з 01 березня 2018 року склав 9 494,10 грн. (56 тарифний розряд - 1 %).

Ураховуючи таке, коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача за посадою першого заступника начальника УСБУ за період з 24 березня 2020 року (день виходу з відпустки по догляду за дитиною) по 30 вересня 2020 року склав 4,92, відповідно, середній заробіток за кожен календарний день вимушеного прогулу становитиме 803,53 х 4,92 х 1% = 3 953,37 грн., а загальна сума грошового забезпечення за вказаний період з урахуванням 191 календарного дня вимушеного прогулу (8 календарних днів березня + 30 календарних днів квітня + 31 день травня + 30 днів червня + 31 день липня + 31 день серпня + 30 днів вересня) становить 191 х 3 953,37= 755 093,67 грн.

Таким чином, загальна сума, яку суд присуджує до стягнення на користь позивача у відшкодування грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, складає: 390 515,58 грн. + 755 093,67 грн. = 1 145 609,25 грн.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на військовій службі в Службі безпеки України з 07 травня 2020 року та на посаді першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області з 24 жовтня 2014 року, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Також, суд вважає за необхідне зобов`язати відповідача 1 надати Реєстратору Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовані положення Закону України «Про очищення влади» - Міністерству юстиції України, відомості щодо відсутності підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених статтею 1 Закону №1682-VII, що сприятиме повному та найбільш ефективному захисту прав, свобод та інтересів позивача.

З урахуванням зазначеного, суд вважає позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Міністерства юстиції України про внесення 28 жовтня 2014 року відомостей про особу ОСОБА_1 в Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», а також зобов`язання Міністерства юстиції України вилучити відомості про особу ОСОБА_1 з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» заявленими передчасно та відмовляє у їх задоволенні.

Також, суд вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню позовні вимоги позивача в частині стягнення з відповідача 2 на його користь матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та на оздоровлення за 2017 та 2020 роки у розмірі 70 259,69 грн., оскільки, як зазначає сам позивач у позові, він з відповідними письмовими заявами про такі виплати до відповідача 2 не звертався, у зв`язку з чим можлива відмова у їх виплаті є лише припущеннями позивача, не підтвердженими належними доказами.

Окрім того, можливість звернення до відповідача 2 із відповідними заявами у 2020 році зберігається за позивачем.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що позивачем надано належні та необхідні докази, які свідчать про часткову обґрунтованість заявлених позовних вимог, які під час вирішення справи знайшли своє підтвердження у відповідній частині. Відповідачами суду протилежного не доведено, не надано достатніх та переконливих доказів у підтримку своєї позиції щодо предмету адміністративного позову.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд враховує, що розгляд справ про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється без сплати судового збору, через що підстави для розподілу судових витрат у даній справі відсутні.

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1.Адміністративний позов ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області, Міністерства юстиції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 23 жовтня 2014 року №10/12-ос в частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області і зарахування у розпорядження по посаді першого заступника начальника Управління на підставі пункту «б» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 31 грудня 2015 року № 1489-ос в частині зарахування ОСОБА_1 в розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області за підпунктом «ж» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (у зв`язку із застосуванням до військовослужбовця заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади»).

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 24 квітня 2020 року № 532-ОС/дск в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 з дня виключення із списків особового складу за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «з» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами 3 та 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади») пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Служби безпеки України.

5. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області від 07 травня 2020 року № 69-ос/дск в частині виключення із списків особового складу Управління СБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_1 з 07 травня 2020 року.

6. Поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Службі безпеки України з 07 травня 2020 року та на посаді першого заступника начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області з 23 жовтня 2014 року.

7. Стягнути з Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01 серпня 2016 року по 29 листопада 2017 року та з 24 березня 2020 року по 30 вересня 2020 року у загальному розмірі 1 145 609,25 грн. (один мільйон сто сорок п`ять тисяч шістсот дев`ять грн. 25 коп.).

8. Зобов`язати Службу безпеки України надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади».

9. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в Службі безпеки України та на посаді першого заступника начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області та стягнення виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

10. В решті позовних вимог відмовити.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

За приписами статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Порядок та строки подання апеляційної скарги врегульовано приписами статей 294-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне найменування сторін:

Позивач: ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ), адреса: АДРЕСА_1 .

Відповідач 1: Служба безпеки України: 01601, м. Київ, вул. Володимирська, 33, код ЄДРПОУ 00034074, тел. 0442569905.

Відповідач 2: Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області, адреса: 76018, м. Івано-Франківськ, вул.. Сахарова, 15, код ЄДРПОУ 20001579, тел.. 0342522295.

Відповідач 3: Міністерство юстиції України, адреса: 01001, м. Київ, вул. Городецького, 13, код ЄДРПОУ 00015622, тел. 0443642393.

Суддя В.І. Келеберда